部门规章对合同效力的影响——基于裁判案例的实证研究

夏昊晗，国 凯

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规之强制性规定者，合同为无效。新生的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编第一百五十三条第一款第1 句就此予以承继。仅就文义观之，该规定将认定合同无效之法律渊源位阶限定于法律与行政法规，对诸如部门规章①行政规章分为部门规章与地方政府规章。本文将讨论对象限定于前者，理由为：其一，实务中涉及规章影响合同效力的问题主要发生在金融领域，而金融领域的法律与行政法规之规范供给较为缺乏，部门规章则为主要的规范形式；其二，相较于部门规章，地方政府规章具有鲜明的“地方性”，故应另论。等较低位阶之法律规范则不置可否。[1]有学者称其仅为有限列举，[2]但立法者认为：“本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。”[3]前半句“只限于”清晰明了，后半句“不得任意扩大”则似乎留有余地。1999 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第四条所作之规定亦严格拘泥于文义，并作反面解释称“不得以地方性法规、行政规章为依据”。然而，实务界对此问题之态度多有反复，即便最高人民法院自身亦摇摆不定。2001 年最高人民法院于一则答复中称：“光裕公司与东府公司之间的协议违反了中国人民银行《银行账户管理办法》的有关规定，是无效合同。”②《最高人民法院关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复》，发文字号为〔1999〕民他字第5 号。其中的《银行账户管理办法》系中国人民银行所颁行之部门规章，最高人民法院仅以协议违反部门规章为由即认定协议无效，而未作更多说明。违反部门规章是否影响合同效力的问题一直困扰实务界，就此最高人民法院于2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）中尝试作出回答。该纪要第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”此规定将公序良俗作为新的考量因素，却也难逃“架空《合同法》第五十二条第五项”[4]及“向一般条款逃避”[1]184-185之担忧。个中利弊得失，殊值关注。与之形成鲜明对比的是，就违反部门规章是否影响合同效力之问题，学界鲜有关注，几无智力贡献，令人遗憾。①直接相关文献仅前述李建伟老师一篇。间接文献大致包括两类，一是在讨论所谓“效力性强制规范”时有所提及，二是在认定某个具体协议效力时涉及规章。由此，本文之重点为对实务中各法院的裁判立场及说理予以梳理、分类，一则凸显实务现状及其裁判分歧，二则希望引起学界之重视，最后就此问题进行简要的分析并尝试提供适用方案。

二、部门规章影响合同效力之裁判分歧

就违反部门规章是否影响合同效力之问题，本部分聚焦于实务界（特别是最高人民法院）之态度。总体可分为否定及肯定立场。实务中的有力观点为“否定说”，即部门规章对合同效力之认定并无影响。就其裁判理由而言，又可分为法律渊源位阶的形式说理和法律规范性质的实质说理，亦有法院将二者相结合综合进行说理。除却上述否定立场外，实务中亦有法院在认定合同效力时适用了部门规章，即对部门规章可能影响合同效力持肯定立场。肯定说系对《民法典》第一百五十三条第一款、《合同法》第五十二条第五项、《合同法解释（一）》第四条文义之明显突破，除却部分法院未作说明外，实务中法院多对此种突破进行了一定程度的说理，诸如损及公共利益、悖于公序良俗，部门规章与其上位法的关系等等。下文将就实务界之裁判分歧予以具体呈现。

（一）部门规章不能影响合同效力的裁判立场

1.形式说理：法律渊源位阶的视角

形式说理的核心在于，《民法典》第一百五十三条第一款、《合同法》第五十二条第五项与《合同法解释（一）》第四条已经明确将认定合同无效的法律渊源之位阶限定于法律与行政法规，部门规章作为其下位法（或称位阶较低的法律规范），并不能作为认定合同无效的依据。由此，法院仅需从法律渊源位阶的层面予以形式审查即可，对其规定之内容则不作评价。

持此种裁判立场的典型判决为《最高人民法院公报》2006 年第9 期公布的“西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案”②参见 最高人民法院（2005）民二终字第150 号民事判决书。与2014 年第10 期公布的“四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”。③参见 最高人民法院（2013）民一终字第18 号民事判决书。最高人民法院均认为行政规章不能作为确认合同无效的法律渊源。在新近的判决中，最高人民法院亦多次重申这一裁判立场和说理。如在2017 年的“江苏龙泉汽车贸易发展有限公司、神龙汽车有限公司特许经营合同纠纷案”中，最高人民法院指出：“《汽车品牌销售管理办法》属于行政规章，并非合同无效的法律依据。《汽车品牌销售管理办法》由商务部、国家发展与改革委员会、国家工商行政管理总局联合发布，属于行政规章……因此，即使本案合同违反了《汽车品牌销售管理办法》的有关规定，该合同或者合同条款亦不当然因之无效。”④最高人民法院（2017）最高法民申3422 号民事裁定书。在2019 年的“陈永新、舒红志与裴军、张忠善民间借贷纠纷案”中，最高人民法院指出：“关于合同效力的问题……2018 年4 月16 日中国银行保险监督管理委员会等四部委联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》系部门规章，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律、行政法规……因此，原判决认定本案借款合同合法有效并无不当。”①最高人民法院（2019）最高法民申418 号民事裁定书。类似裁判立场，参见最高人民法院（2013）民一终字第18 号民事判决书；最高人民法院（2017）最高法民申1968 号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第1093 号民事裁定书；最高人民法院(2014)民申字第2228 号民事裁定书；最高人民法院（2019）最高法民申395 号民事裁定书；最高人民法院（2018）最高法民申3043 号民事裁定书；最高人民法院（2017）最高法民申1989 号民事裁定书；最高人民法院（2017）最高法民申4406 号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第820 号民事裁定书；最高人民法院（2016）最高法民申1196 号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第715 号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第3611 号民事裁定书；最高人民法院（2015）民申字第3426 号民事裁定书。

此外，地方各级法院多认可此种裁判立场及说理。例如在2018 年的“北京天籁传音数字技术有限公司、广州酷狗计算机科技有限公司录音录像制作者权权属纠纷案”中，广东省高级人民法院即指出：“《音像制品进口管理办法》不属于现行法律或行政法规，仅属部门规章。据此，《音像制品进口管理办法》不能作为认定酷狗公司与案外人签订的授权合同的效力的法律依据。”②广东省高级人民法院（2018）粤民申10455-10492 号民事裁定书。类似裁判立场，参见海南省高级人民法院(2020)琼民终6 号民事判决书。江苏省高级人民法院（2019）苏民申1435 号民事裁定书；北京市高级人民法院(2019)京民终305号民事判决书；四川省高级人民法院（2016）川民终615 号民事判决书；天津市高级人民法院（2015）津高民申字第1136号民事裁定书；福建省高级人民法院（2018）闽民申1555 号民事裁定书；山东省高级人民法院（2016）鲁民申350 号民事裁定书。由此可见此种说理在实务中的流行。

2.实质说理：法律规范性质的视角

在同样作为公报案例的“梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案”中，法院在裁判结果上仍持否定立场，但就其理由则有变化。该公报“裁判摘要”部分在认定涉案合同效力时强调，《存、贷款利率通知》“不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效”。③《最高人民法院公报》2011 年第1 期；广东省梅州市中级人民法院(2009)梅中法民二终字第75 号民事判决书。该《存、贷款利率通知》属于中国人民银行所颁行之部门规章，然而法院并未从法律渊源位阶的角度拒绝部门规章之适用。此一公报案例回避了前述法律渊源位阶之限定，为拒绝适用部门规章认定合同效力提供了一种新的解释理由。

通过对实务中法院的相关判决梳理可以发现，最高人民法院多次以部门规章之相关规定系非效力性强制性规定为由，拒绝适用其影响合同效力。例如，在2011 年的“戴桂荣与李春瑞、姜景源租船合同纠纷案”中，最高人民法院指出：“《渔业船舶登记办法》为部门规章，属于管理性规范，不属于《合同法》第五十二条规定的强制性规定。”④最高人民法院（2011）民申字第174 号民事裁定书。在2015 年的“本溪市兴宇房地产开发有限责任公司、孔宪良与本溪市兴宇房地产开发有限责任公司、孔宪良房屋买卖合同纠纷”中，最高人民法院指出：“虽然政府通过部门规章对经济适用房的购买资格作出相关要求，但是对于经济适用房屋买卖合同的效力并无效力性强制性规定认定其无效。”⑤最高人民法院（2015）民申字第3336 号民事裁定书。在2015 年的“东北石油大学与深圳市新世纪投资发展有限公司合同纠纷案”中，最高人民法院指出：“《国有资产评估管理办法施行细则》关于国有资产管理部门确认的评估价值应作为资产转让底价等规定应属于管理性强制性规定,不宜结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项适用，因此不能据此认定案涉《会议纪要》中附条件支付转让款的约定无效。”⑥最高人民法院（2015）民二终字第129 号民事判决书。类似裁判立场，参见最高人民法院（2014）民一终字第13 号民事判决书。

地方各级法院就此种裁判理由亦多有认可。例如，在2018 年的“江西吉晟典当有限公司、罗来文借款合同纠纷案”中，江西省高级人民法院指出，《典当管理办法》第二十六条第四项之规定仅是行业管理性规范，不能作为判决合同无效的依据。①参见江西省高级人民法院（2018）赣民再212 号民事判决书。在“上诉人蒋桂芳与被上诉人董讯萍房屋买卖合同纠纷案”中，江苏省南京市中级人民法院指出：“《城市房地产转让管理规定》系管理性部门规章，合同内容违反该规定并不影响合同效力。”②江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5163 号民事判决书。在“李晓兵、浙江增丰建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷案”中，广东省广州市中级人民法院认为：“财政部和建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条……属于行政管理性规定，并非效力性规定……不妨碍该结算书的效力。”③广东省广州市中级人民法院（2018）粤01 民终850 号民事判决书。在“揭阳空港区登岗镇奥特兰家饰用品厂与广东揭东农村商业银行股份有限公司、周德标、林燕刁金融借款合同纠纷案”中，广东省揭阳市中级人民法院在审查涉案借款合同中借款利率的约定的效力时指出：“《利率管理暂行规定》第十九条属于国家金融监管类管理性规定，并非认定合同效力的强制性规定。”④广东省揭阳市中级人民法院（2020）粤52 民终8 号民事判决书。类似裁判立场，参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1836 号民事判决书；河南省高级人民法院（2020）豫民再107 号民事判决书；青海省高级人民法院（2020）青民终146 号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05 民终5953 号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第2046 号民事判决书。

3.形式与实质说理相结合

值得注意的是，实务中多有法院既从法律渊源层面强调部门规章位阶过低，不得适用。同时亦指出该部门规章之相关规定系属管理性规定，故不得依此认定合同为无效。就其逻辑而言，此种说理似乎有些多余。因为法院如欲否定部门规章之适用，择一进行说理即可，恐无必要将二者结合。但应注意的是，此种说理可以反映出法院在否定部门规章之适用时的审慎态度。

实务中，最高人民法院多次结合形式与实质说理，以驳斥部门规章之适用。例如，在2017 年的“黎桂英与江雪菁股权转让纠纷案”中，最高人民法院认为，国民航总局149 号令系部门规章，且该规章第五条第二款的规定应为管理性规范而非效力性规范，故合同为有效。⑤参见最高人民法院（2017）最高法民终31 号民事判决书。在2015 年的“兰州市公航旅小额贷款股份有限公司与二十一冶建设有限公司民间借贷纠纷案”中，最高人民法院认为：“上述规定系倡导性、管理性规定，且该规定的性质属于行政规章，故违反上述规定不影响案涉借款合同的性质。”⑥最高人民法院(2015)民二终字第230 号民事判决书。类似裁判见解，参见最高人民法院（2014）民申字第938 号民事裁定书；最高人民法院（2018）最高法民终667 号民事判决书。

就地方各级法院来看，形式与实质相结合之裁判说理亦不乏其例。如在“株式会社大和产业与苏州工业园区嘉信科技有限公司股权转让纠纷案”中，江苏省高级人民法院即指出：“一方面，导致合同无效，必须违反的是我国法律、行政法规的强制性规定，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》属于部门规章……另一方面……《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条第（二）项……是一种管理性规定，违反该规定并不能导致合同无效。”⑦江苏省高级人民法院（2011)苏商外终字第0025 号民事判决书。在“郑州市鑫融达贸易有限公司、深圳市好汇通科技有限公司合同纠纷案”中，广东省深圳市中级人民法院直接点明“法律渊源”和“效力性强制性规范”的字眼：“关于环境保护部及工业和信息化部发布的2016 年第4 号公告，从法律渊源来看，该公告由部委联合发布，效力为部门规章，并不属于行政法规，其目的在于维护行政管理秩序，故该公告不属于法律与行政法规规定的效力性强制性规范，不能据此否定民商事合同的效力。”①广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民终18316 号民事判决书。类似裁判见解，参见陕西省高级人民法院（2017）陕民终738 号民事判决书；辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第00057 号民事判决书；江苏省高级人民法院（2018）苏民申4936 号民事裁定书；吉林省高级人民法院（2015）吉民申字第1501 号民事裁定书；江苏省高级人民法院（2016）苏民终1438 号民事判决书；浙江省高级人民法院（2014）浙海终字第17 号民事判决书；河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第101 号民事判决书；湖北省高级人民法院（2014）鄂民四终字第00057 号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2017）京01 民终1790 号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2019）沪02 民终5534 号民事判决书。

（二）部门规章可以影响合同效力的裁判立场

1.径直适用部门规章而未说明理由

最高人民法院在其于2001 年审理的一起案件中即认为：射洪烟草公司并非金融机构，故其作为贷款人与锡荣公司签订的抵押拆借款协议书违反了中国人民银行发布的《贷款通则》第二十一条之规定，应认定为无效。②最高人民法院（2001）民四终字第25 号民事判决书。类似裁判见解，参见最高人民法院（2000）经终字第188 号民事判决书。“咸阳中威房地产开发有限公司与咸阳市农业机械总公司、北京慧天经济技术发展公司及李卫东企业承债兼并合同纠纷案”亦采类似裁判思路。该案中，北京中威公司违反了《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条第一款之规定，陕西省高级人民法院称：“根据《合同法》第五十二条的规定，应认定《承债兼并合同》为无效合同。”③陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第00076 号民事判决书。在这两个案件中，《贷款通则》与《企业国有产权转让管理暂行办法》均系部门规章，审理法院均径直适用部门规章认定合同效力而未说明理由。前述2001 年最高人民法院的答复亦持相同立场。④《最高人民法院关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复》，发文字号为〔1999〕民他字第5 号。

实务中还有一种常见的说理类型为，笼统地称案涉合同未违反部门规章的相关规定，故合同为有效。例如，在“徐州市银彭金属材料有限公司、铜山县农村信用合作联社与徐州市银彭金属材料有限公司、铜山县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷”中，江苏省高级人民法院即指出：“正光材料厂与徐庄信用社约定的贷款用途是购买冷轧钢板，属于企业的日常生产经营范围事务，并不违反法律禁止性规定及中国银行业监督管理委员会相关行政规章要求，再审申请人关于借款合同违法无效的理由，缺乏事实和法律依据。”⑤江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00347 号民事裁定书。在“上海丰悦投资管理有限公司与上海建领城达律师事务所法律服务合同纠纷”中，上海市第二中级人民法院认为：“建领城达所与丰悦公司是在自愿的原则下订立了涉案《聘请律师合同》，从双方约定的支付律师费的方式来看，建领城达所代理的方式属风险代理，该合同内容没有违反我国合同法和发改委、司法部发布的行政规章的规定，所以应为合法有效，双方理应依约履行。”⑥上海市第二中级人民法院（2017）沪02 民终387 号民事判决书。类似裁判见解，参见黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06 民终1576 号民事判决书；山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05 民终537 号民事判决书。此种说理亦反映出，法院认可部门规章可能对合同效力产生影响。

2.违反规章可能违反法律、行政法规的强制性规定

此种裁判路径亦认可部门规章对合同效力的影响，其审查的重点在于规章是否有上位法的明确授权，同时规章之内容应系对上位法的细化，而不得超出上位法的范围、不得与其相悖。若上位法已有规定而部门规章系对上位法予以解释、细化，则部门规章之法律地位可等同于其上位法。因此，若当事人所违反之部门规章所对应的上位法为“法律、行政法规的强制性规定”，则可依此认定合同为无效。

在2016 年的“广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院首先援引《招标投标法》第三条第二款法律授权国务院有关部门制订部门规章之规定，并指出《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系由原国家发展计划委员会经国务院批准颁行，该规定第三条第五项之内容系界定了《招标投标法》中“关系社会公共利益的公用事业项目”的范围，因此“该规定的法律地位等同于招投标法的规定”，“法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用”。①最高人民法院（2016）最高法民申1285 号民事裁定书。类似的，在“深圳市中猛实业有限公司与零陵区财政局、零陵区农村信用合作联社、中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司合同纠纷案”中，湖南省永州市中级人民法院指出：“该行政规章的强制性规定是根据国务院的行政法规授权制定的，是财政部对不良资产处置管理等规定的细化，其具有行政法规的效力……违反财政部……的禁止性规定，实质上就是违反行政法规的强制性规定，同样会产生合同无效的法律后果。”②湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民二初字第2 号民事判决书。

3.违反规章可能损及公共利益与公序良俗

此种裁判路径亦认可部门规章对合同效力的影响，其强调部门规章的相关规定系为保护公共利益、维护公序良俗而设，若当事人之约定内容违反相关规章之规定，从而损及公共利益、悖于公序良俗，故合同应为无效。[5]

实务中，《最高人民法院公报》2009 年第9 期所公布的“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”即为适例。在该案中，最高人民法院强调，行政规章涉及到社会公共利益保护时，可以以违反《合同法》第五十二条第四项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。③最高人民法院（2008）民提字第61 号民事判决书。由此，对相关规章之违反，是否将损及公共利益、悖于公序良俗，即成为法院审查合同效力的关键。在2012 年的“重庆悦诚律师事务所与肖文及一审被告、二审被上诉人、原审被申请人田胜诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，最高人民法院首先指出，若允许刑事诉讼案件进行风险代理，律师将有足够的经济动机采取作伪证、帮助犯罪分子规避刑事制裁、开脱罪责等手段来谋取胜诉判决，并可能导致司法腐败、损害社会公共利益。而且，国家发展和改革委员会、司法部的部门规章《律师服务收费管理办法》即为保护公共利益而定。由此，若认定刑事案件风险委托代理合同有效，则违反前述规章之规定，并将损及公共利益，故最高人民法院依《合同法》第五十二条第四项认定案涉合同为无效。④最高人民法院（2012）民再申字第318 号民事裁定书。

在2019 年的“饶国礼、江西省监狱管理局物资供应站房屋租赁合同纠纷案”中，最高人民法院给予了更为详实的说理：“《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。结合本案事实，在案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故、应当尽快拆除的D 级危房的情形下，双方当事人仍签订《租赁合同》，约定将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗……司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为……本院确认案涉《租赁合同》无效。”⑤最高人民法院（2019）最高法民再97 号民事判决书。类似裁判见解，参见最高人民法院（2019）最高法民终111 号民事裁定书；最高人民法院（2014）民二终字第99 号民事判决书；最高人民法院（2013）民申字第959 号民事裁定书。

此外，实务中还有一种说理认为，若上位法未作规定而部门规章对上位法予以补缺，违反规章可能损及公共利益，故合同为无效。补缺不同于前述所称之细化。细化意味着上位法已有规定，但仅为原则性规定或过于宽泛，并不具体明确。补缺则意味着上位法根本未作规定，而部门规章先行。此时当事人之约定若违反部门规章，则可能损及公共利益，故应为无效。此种裁判说理首先审查部门规章与其上位法之关系，进而审查违反部门规章是否损及公共利益与公序良俗。采取此种裁判思路的即为最高人民法院所裁判的“福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”。①最高人民法院（2017）最高法民终529 号民事裁定书。该案件亦引起学界的关注与讨论。[1]180

在该案中，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会制定的部门规章《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，而现行《保险法》等法律、法规均未对“代持保险公司股权”问题作出规定。最高人民法院最终的落脚点为案涉协议违反了《合同法》第五十二条第四项公共利益之规定：“保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”②最高人民法院（2017）最高法民终529 号民事裁定书。类似裁判见解，参见最高人民法院(2017)最高法民申2454 号民事裁定书；山东省高级人民法院（2020）鲁民再156 号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2019)京01 民再172 号民事判决书。

三、部门规章影响合同效力之必要性与适用路径

（一）部门规章影响合同效力之必要性

综合梳理相关判决可以发现，虽有部分法院尝试突破，但多数法院仍否定部门规章之适用。《合同法》第五十二条第五项与《合同法解释（一）》第四条之所以将部门规章排除在外，主要是基于立（司）法当时的历史原因。彼时，我国出现了合同信誉危机，当事人动辄以各种理由诉请法院确认合同无效，法院在对合同效力认定发生争议或把握不准时，宁愿认定其无效也不认定为有效，合同要件稍不完备就将其认定为无效。[6]而且，政府各个部门的行政文件多如牛毛，若将这些部门规章也纳入考察合同效力的范畴，将使得交易人如履薄冰，悖于交易自由。[7]行政干预法力无边，市场交易禁例如林，当事人则寸步难行，市场经济亦无从发展。[8]此外，法院对部门规章并无何种司法监督之权力，就其合法性缺乏有效监督。[9]由此，为避免形成部门利益割据的“条条经济”，统一裁判尺度、维护法制统一，[10]《合同法》的立法者最终将认定合同无效的法律位阶限定于“法律、行政法规”，以避免对合同效力之过多干预。[11]其尊重私法自治精神之良苦用心，可见一斑。

本文则认为，其立意虽善，但此种颇为严格的限定有矫枉过正之感。首先，最高人民法院对于动辄认定合同无效的态度已经发生转变，其指出：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，要依法审慎认定合同效力……尽可能地限制无效合同的范围。”[12]其次，依我国《立法法》第八十条第二款及国务院《规章制定程序条例》第三条第二款之规定，若无法律或者行政法规等依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，亦不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。且国务院《法规规章备案条例》已经对规章超越权限或违反法律、行政法规的规定等情形作出了较为详细的规定。特别注意的是，《规章制定程序条例》系晚于《合同法》所颁布，前者为部门规章的合法性、正当性提供了一定程度的法律保障。再次，依《规章制定程序条例》第三十一条之规定，部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。由此，当事人自然负有查询相关部门规章的义务，并不会对法制统一造成损害。况且，现代社会事务繁杂且专业分工日渐精细，行政职能的发挥显然难以仅在国务院单一层面就得以实现，部门规章之适用自有其必要性。[2]116就部门规章所规定的实质内容而言，若其涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，显然认定为合同无效较为妥当。[13]部门规章就此亦发挥着某种程度的强制性调整功能。[2]313前述“九民纪要”第三十一条即持此种立场。至于是否可能出现禁例如林，当事人寸步难行的情形，其关键在于对合同所违反的部门规章的内容的实质审查，允许适用部门规章审查合同效力并不意味着只要违反规章的规定即认定合同无效，二者所指非一。当然，违反部门规章之何种规定始得认定合同无效则非本文重点，故此不赘。此外，恰如学者所指出的，对民法法源位阶之限定恐与民法法源之开放性相悖，毕竟民法不同于公法，后者法源应为封闭。[14]最后，前述裁判梳理可知，尽管法院在结果上仍倾向于否定部门规章之适用，但其裁判理由并不局限于法源位阶之限定，而是转向法律规范性质的实质层面。可见，《合同法》第五十二条第五项所作限定之意义更多局限于当时的立法需要。[15]由此，似乎不必否定部门规章对合同效力之影响。

（二）部门规章影响合同效力之适用路径

司法裁判中难以完全屏蔽部门规章之适用，若此种价值立场得以成立，则接下来应回答的问题是，如何为部门规章的适用找到现行法下的依据？

首先应明确的是，前已提及，《民法典》第一百五十三条第一款、《合同法》第五十二条第五项与《合同法解释（一）》第四条已从文义上作了严格限定，这就意味着如果要适用规章，必须进行详细的说理，即说明为何此处应适用规章来认定合同效力。准此，前述径直适用部门规章认定合同效力而未说明理由的相关案件，①参见 最高人民法院（2001）民四终字第25 号民事判决书；陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第00076 号民事判决书。法院的处理即值得商榷。

其次，部门规章是对上位法的细化，因此，适用规章即可等同于适用作为其上位法的法律、行政法规。依我国《立法法》第八十条第二款之规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。学界多称我国部门规章为“执行性”规章。[16]部门规章仅能就上位法已经规定的内容予以细化，而不得创设新规定。既然如此，适用规章与适用其上位法的法律、行政法规并无差异，部门规章只是对法律和行政法规的进一步的解释、细化而已，法院在适用部门规章审查合同效力时，实际上就是在适用法律和行政法规。[17]这里的关键在于，部门规章的内容是否超越了法律、行政法规的界限，是否与其相悖。换言之，法院在适用规章认定合同效力的时候，首先要审查的是部门规章的内容是否超越其上位法的范围。若并未超越，则部门规章的规定实际上仅是对法律和行政法规的解释和细化，适用规章就等于适用法律和行政法规。若部门规章对应的法律、行政法规的相关规定属于所谓“效力性强制性规定”，此时可以适用《民法典》第一百五十三条第一款认定案涉合同为无效。特别注意的是，法院不应仅以部门规章的规定系所谓效力性规范来认定合同无效，而必须回到其上位法的规范内容本身予以说理和适用。前述多有判决仅审查了部门规章的相关规定，就对合同效力作出认定，应不合理。

再次，如果规章的内容已经超越了其上位法，那么就意味着部门规章的规定是对法律和行政法规的补充和超越，对行政规章的适用就失去了法律和行政法规这一基础，《民法典》第一百五十三条第一款即无适用余地。这种情形下，由于规章此时已经丧失了实质上的合法性，合同是否违反规章不再重要。法院审查的关键不再仅是当事人的合同违反了部门规章的规定，更重要的是当事人的合同是否损害了公共利益、悖于公序良俗。换言之，此时可以适用《民法典》第一百五十三条第二款认定案涉合同为无效。特别注意的是，仅仅违反部门规章的规定绝不等于合同损害公共利益、悖于公序良俗。[18]至于合同是否及为何损害公共利益、悖于公序良俗，法院应另行详尽说理。有学者指出，若法院认定违反部门规章不损及公共利益，而部门规章却系“代表公共利益的行政机关”所制定，则显然冲突。[9]137但此种担忧应无必要。因为此处两个“公共利益”应不相同。况且，违反法律、行政法规的合同尚且不必然损及公共利益，作为较低位阶的部门规章，亦可作相同解释。即违反行政规章并不必然损及公共利益。由此，即可以部门规章之规定是否超越其上位法的内容为界限，分别适用《民法典》第一百五十三条第一款、第二款认定案涉合同为无效。

结论

从解释（适用）路径来看，由于部门规章是对上位法的解释与细化，因此，适用规章即可等同于适用作为其上位法的法律、行政法规。若部门规章对应的法律、行政法规的相关规定属于所谓“效力性强制性规定”，此时可以适用《民法典》第一百五十三条第一款认定案涉合同为无效。如若规章的内容超越了其上位法，则可能适用《民法典》第一百五十三条第二款认定案涉合同为无效，此时法院应审查合同是否损及公共利益、悖于公序良俗。