论义愤杀人的法律认定与法定化构建

智逸飞

（郑州大学，河南 郑州 450001）

我国在刑法典正式出台前，曾在《形法草案》中数次考虑将有关义愤杀人的条款写入刑法①1950 年的《刑法大纲草案》、1957 年的《刑法草案（第22 稿）》、1978 年的《刑法草案（第34 稿）》都有关于“义愤杀人”的条款。；刑法典出台后，《刑法修改稿》中也有将“故意杀人罪”的条款区分情况对应不同法定刑的建议②1988 年的《刑法修改稿》针对故意杀人案件的不同情况，分别规定了两个不同的条文，第114 条故意杀人罪从重处罚的情节进行了列举，包括“抢劫、盗窃杀人的；强奸杀人的；杀人手段特别残酷或者后果特别严重的等等”；又在第115 条规定“因受欺压或者严重侮辱，出于激愤杀人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，依照前款规定处罚”。。但在当时，出于对侵害公民生命健康类犯罪严厉打击的需要，以及为国家建设创造稳定的社会环境的需要，这些立法建议都未通过。时至今日，社会秩序愈加井然，公众对司法公正的期待日益提高，将“义愤杀人”条款列入《刑法》之中已经有了可行性。

根据目前司法解释的规定，应将基于义愤引发的犯罪酌定从宽处罚，由此，义愤杀人当然也应从宽处罚，但在司法适用中却存在问题，究其原因，是因为仅一个司法解释，效力还不够。若将这一情节正式写入《刑法》，就必然更能引起司法机关的重视；若将这一情节通过立法解释加以明确，必会有助于司法适用中的统一性。对“义愤杀人”情形进行系统研究，有着丰富的理论价值与实践意义。

一、“义愤杀人”情节在当前司法实践适用中的问题

（一）“义愤”的认定范围过宽

义愤杀人与一般的故意杀人相区分的重要之处是，一般的故意杀人，往往都经过了事先预谋，行为人具有较强的杀人动机与目的；而义愤杀人是行为人受到了被害人言行刺激之后的临时起意。被害人的不当言行诱使了义愤杀人。纵观我国的生效法律文书，引起义愤的原因不甚统一，具体有：1.因被害人言语上的侮辱、挑衅等轻度不合伦理道德的行为引起的义愤。在江西省九江市浔阳区人民法院审理的潘某故意杀人案中，潘某因与女友全某陷入情感纠纷，全某随口说了几句刺激性言语，潘某就拿刀捅刺全某。法院在判决书中写道：“被告人潘某因与被害人之间的情感纠纷矛盾激化，一时义愤，故意杀害他人，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处”③潘某故意杀人案，江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403 刑初205 号刑事判决书。。证明在我国的司法实践中，被害人言语上的轻微不当就可以成为义愤的诱因。2.被害人对行为人一方实施了殴打、虐待等严重违反伦理道德，足以引发公愤的行为引起的义愤。河北省邯郸市中级人民法院审理的呼巧素故意杀人案中，呼巧素三十岁的儿子李某持三棱刀逼自己的祖父交出刚领的退休金，并将其祖父脸部刺伤，呼巧素见状拿起钢管朝李某头部猛击，致李某死亡。法院在判决书中也肯定了呼巧素的义愤杀人之举：“被告人呼巧素的二儿子李某平时打骂家人，祸害相邻，案发当天又持刀捅刺爷爷，基于义愤持铁管朝李某头部猛砸数下，致李某死亡，……”①呼巧素故意杀人案，河北省邯郸市中级人民法院（2017）冀04 刑初46 号刑事判决书。。

（二）法院对辩方“义愤杀人”的辩护意见容易忽视

法院综合全案的事实与情节对辩方的辩护意见进行审查是作出最终判决的关键环节。我国刑法没有明确“义愤杀人”是应当减轻处罚的情形，这导致法官断案时对被告人或其辩护人提出的“出于义愤而杀人”的辩护意见不重视，往往未进行认真审查与认定就作出了最终判决，进而导致对行为人的量刑不甚合理。在我国生效的法律文书当中，类似情形并不罕见。河南省叶县人民法院审理的张某某故意杀人案、吉林省高级人民法院对武殿成故意杀人案的二审以及四川省高级人民法院对杜赵华故意杀人案的二审中，被告人（上诉人）或其辩护人都提出了“系被激怒后义愤杀人”的类似辩解，但法院判决书的“本院认为”部分，却并没有“对于辩方提出的基于义愤杀人的辩护意见，本院经审查认为……，故予以采纳（不予采纳）”的语句。

（三）“义愤、激愤、激情”三词语概念界限不清

1.义愤与激愤的混同：我国司法实践中义愤犯罪通常指因被害人的不当言行引发的犯罪，而激愤犯罪却有两种情形：一是被害人存在不当言行，行为人出于义愤而犯罪。如山东省东营市人民法院审理的陈献功故意杀人罪刑事附带案，法院在判决书中指出：“被害人周某某与被告人妻子之间的不正当男女关系及案发前的挑衅行为导致被告人陈献功激愤杀人，被害人对引发案件确有过错，可对被告人陈献功从轻处罚”②陈献功故意杀人罪刑事附带案，山东省东营市中级人民法院（2014）东刑一初字第23 号刑事附带民事判决书。。此时的“激愤杀人”等同于“义愤杀人”；二是被害人不存在不当言行，行为人出于愤恨而犯罪。浙江省绍兴市中级人民法院审理的邓某某故意杀人案，法院在判决书中写道：“被告人邓某某作为意识正常的人，其应当认识到用匕首刺被害人要害部位必然导致被害人死亡但却为车费纠纷，激愤之下连刺被害人八刀，……”③邓某某故意杀人案，浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06 刑初51 号刑事判决书。。此时，“激愤”一词等同于“激情”。

2.义愤与激情的混同使用。从文义上分析，激情犯罪，强调犯罪起意的临时性，不强调被害人过错的诱因性。而广东省东莞市中级人民法院审理的覃某某故意杀人罪中，法院在判决书中认为：“被告人覃某某因目睹被害人刘某丁深夜仍留在妻子的租房，盛怒之下持刀砍击刘某丁，属激情杀人”④覃某某故意杀人案，广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法刑一初字第238 号刑事判决书。。本案中，被害人刘某丁明知同厂女工刘某甲是有夫之妇，仍与刘某甲保持暧昧关系，破坏了被告人覃某某的婚姻家庭关系，是案件发生的诱因，故对本案认定为义愤杀人更为合适。

二、义愤杀人的概念界定暨认定要件分析

要将“义愤杀人”情节确立为法定减轻处罚情节，就不能对“义愤”的范围认定过宽，否则可能造成犯罪的恣意性，冲击社会秩序。必须对“义愤杀人”的概念和成立要件从诱因、行为人的主观意志、发生时间、行为对象四个方面进行限定，才能正确区分生活上的“义愤”与法律上的“义愤”，更好地使义愤杀人成为故意杀人罪的减轻构成要素。

（一）对诱因的界定

“义愤”一词之所以不同于“愤恨”，是因为“义愤”是对违反正义的事情产生的愤怒。台湾学者高金桂的解释为：“‘义愤杀人罪’之‘义愤’，乃谓基于道义之理由而生愤慨，必先有被害人之不义行为，在客观上足以引起公愤，依一般人之通常观念，却无可容忍者，始可谓为‘义愤’[1]。”在国外有关义愤杀人犯罪的立法中，多数国家对义愤杀人的诱因也都进行了严格限制，并表述了明确的限制范围，如《德国刑法典》对义愤杀人的诱因限制为“被害人对其个人或其亲属施行虐待或重大侮辱”[2]，《俄罗斯联邦刑法典》对义愤杀人的诱因规定为“被害人的暴力、挖苦或严重的非法行为或不道德行为”[3]等。据此，可以将义愤杀人的诱因，归界为被害人实施了违背社会正义与伦理道德的侮辱性、挑衅性、侵略性的言行，即成立义愤杀人的前提要件是被害人的过错在先。至于诱因违背社会正义与伦理道德应达到何种程度的问题，需要结合行为人主观意志来分析。

对于被害人不当言行所针对的对象，多数观点认为，应将对象限定为行为人本人及其近亲属。笔者赞同的观点是，对于行为人本人及其近亲属以外的与行为人感情密度较高的亲友，也应当包括在此对象之内，这需要结合行为人的生活经历等具体情形去判断。

（二）对主观意志的界定

探究“义愤杀人”情形中行为人的主观意志，应考虑两个问题，一是行为人要具有怎样的主观意志？二是何种情况下可以推定行为人具备了此种主观意志？当行为人受到刺激后不顾一切、不计后果地当即实施了杀人行为，我们可以认为，此时行为人受到了反常意志的支配而做出了反常举动。这种反常意志，即在瞬间内辨认和控制能力严重下降，理智削弱，理性被感性所压制。

但如前文所述，目前司法实践中引起义愤杀人的情形可以是被害人言语上的辱骂、诽谤、挑衅或者轻微的人身攻击等轻度的不当言行，也可以是被害人实施了殴打、虐待、迫害等严重违反伦理道德的不当言行。这些情形是否都能轻易认定为导致行为人达到忍耐极限，控制和辨认能力下降？对此，有三种观点：一是以主观标准来认定，即仅以行为人自身在当时的表现为准，只要行为人表现出极为愤怒的情绪，就可认定为达到“义愤”状态。《瑞士刑法典》采取了这一标准：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大的心理压力下而杀人的，处10 年以下重惩役或1 年以上5 年以下监禁刑”[4]；二是以客观标准来认定，即以社会一般公众在此种情形下会不会产生愤怒为认定依据；这一标准在《加拿大刑法典》中有所体现：“因突然挑衅致使情绪激愤而实施杀人行为的，本来可能构成谋杀的有罪杀人，可以降级为非预谋杀人。错误行为或者足以使通常人丧失自制能力，而被告人情绪激愤后没有时间冷静下来而突然行为的，该错误行为或者侮辱为本条规定的挑衅”[5]；三是以主客观相结合的标准来认定，即以社会一般公众的情绪为主要标准，结合行为人的特殊情况来认定。如《美国模范刑法典》中的规定：“本应构成谋杀，但行为人具有相当理由或者不得已的事由而在精神或者情绪的极度混乱的影响下实施杀人行为的。对于该相当理由或者不得已的事由是否具有合理性，应以一般人在行为人相信存在的情况下所持有的看法为基础予以判断”[6]。所谓“在行为人相信存在的情况下”，就是要具有和行为人相同的特殊性。笔者认为，主观标准较为随意，客观标准不甚全面，只有第三种主客观相统一的标准最能兼顾各种情况，即如果行为人是身体有残疾的人，被害人事前说出了嘲弄、讥讽残疾人的言词，应当以同样具有身体残疾的人此时会不会产生愤怒情绪为参照。如果行为人经历过失去亲人的创伤，被害人以此为由大加嘲笑，则应以有同样创伤经历的人会不会愤怒为参照。

（三）对时间的界定

关于义愤杀人的时间条件，学术界对此的分歧主要在于“义愤杀人”是否需要具有“当场性”。笔者认为，对义愤杀人的实施时间，务必应当界定为“当场”，原因在于：第一，是法定从宽情节严格性、慎重性的要求。行为人在义愤杀人时，自我控制和辨认能力急剧降低的主观状态是短暂的，行为人的杀人行为与被害人的过错行为相隔的时间越远，这种激动情绪就越有可能冷却下来，其行为也就越像有预谋的杀人行为[7]。如果不要求行为的当场性，就类似于普通的被害人有过错的杀人。虽然被害人有过错也是可以引起对被告人从宽量刑的情节，但是，行为人经过一段时间后再杀人，毕竟已经过了情绪冷却期，在这期间完全可以考虑采用合法的方式解决问题却采用了最极端的方式，是法律历来不倡导的。因此，普通的被害人有过错的杀人，最多可作为酌定从宽情节，不能作为法定从宽情节。法定情节应具有比酌定情节在适用上更强的迫切性与更小的可质疑性，入选法定从宽情节的情形，更需要严格把关、慎重考虑。“义愤杀人”要入选法定从宽情形，有必要将行为时间限定在当场实施；第二，是对我国《刑法草案》精神的延续。在我国第一步刑法典出台前，有两部《刑法草案》都将义愤杀人的实施时间规定为“当场”，1950 年的《刑法大纲草案》第一百二十二条规定：“当场基于义愤而杀人者，处5 年以下监禁”；1957 年《刑法草案（第22 稿）》第一百四十八条第二款规定：“为了国家和人民利益，当场基于义愤杀人的，可以减轻处罚或者免除处罚”。所以，将义愤杀人限定为当场实施，是对这两部《刑法草案》精神的传承和延续；第三，是与我国台湾地区立法和国外立法保持一致性的要求。我国台湾地区的刑法中，有“当场基于义愤而杀人者，处七年以下有期徒刑”的规定；世界范围的立法中，将义愤杀人的时间限定为当场也是通例做法，如《德国刑法典》第二百一十三条规定“非故意杀人者的责任，而是因为被害人对其个人或其亲属实施虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤而杀人，或具有其他减轻情节者，处一月以上十年以下的自由刑”[2]；《瑞士刑法典》第113条：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大的心理压力下而杀人的，……”[4]；等等。与台湾地区以及国外的相关立法保持一致，便于我们研究台湾与国外相同领域的优秀成果，有助于相互之间的学术交流[8]。

所谓“当场”，是指被害人作出的不当言行尚未结束或者在结束后的立即、马上。至于行为人对作案工具的选择，有观点认为，行为人应在受到刺激之后迅猛作出杀人举动，“对作案凶器的选择也很仓促，往往是他们首先摸到的东西”[9]，如果行为人短暂离开现场寻找作案工具之后再返回，就不能认定为当场[10]；另有观点认为，行为人盛怒之下去寻找作案工具，回来后立刻实施也是当场[1]120。笔者的观点是，在行为人去寻找作案工具时，如果被害人的不当言行仍在继续，比如被害人正在对行为人的家人进行凌辱、欺虐，那么他返回现场后实施的杀人行为就可作为当场实施，因为在行为人去寻找工具的过程中，即使被害人停止了不当言行，但行为人主观意志中自己家人受欺虐的情形一直在继续，其返回后看到这种情形还在继续或者看到自己家人被欺虐后的惨状，愤怒很可能完全占据理智，致使情绪失控而作出杀人举动；若行为人去寻找作案工具时被害人的不当言行已经结束，此时行为人的情绪已进入了冷却期，其能够选择、辨认作案工具，就认为辨认能力和控制能力已经恢复，此后再返回杀人就不能认作当场杀人。

（四）对行为对象的界定

义愤杀人的对象，应当是针对不当言行的作出者实施。但是在行为人理智薄弱、控制能力失常的情况下，很容易因一时冲动找错了行为对象。此时，如果行为人确是出于过失误认、误杀了无辜第三人，对其仍可以适用“义愤杀人”的规定确定刑事责任。但如果行为人故意迁怒于第三人，比如以不当言行作出者的家属作为发泄对象，因此时行为人的理智已经可以选择杀害对象了，就不认为其处于自我控制、辨认能力严重降低的情况，应认定为一般的故意杀人罪[11]。这其中的难点是，如何判断行为人当时杀害无辜第三者的行为是情绪失控、辨认能力下降过失作出的，还是故意作出的？这需要综合行为人砍杀行为的连贯性、砍杀时的现场情形、被杀害者与不当言行作出者有无特殊关系等方面来判定。

综上，通过对义愤杀人四个方面的分析，可以对义愤杀人的概念界定如下：义愤杀人，是行为人由于被害人对其或其近亲属、其他密切关系人实施了侮辱性、挑衅性、侵略性的言行，因而情绪失控作出的杀人行为。义愤杀人的成立要件为：1.前提要件：被害人对行为人或其近亲属、其他密切关系人实施了侮辱性、挑衅性、侵略性的违背社会正义与伦理道德的言行；2.主观意志要件：行为人在实施杀人时理智薄弱、辨认和控制能力严重降低；3.时间要件：行为人必须当场实施杀人行为；4.对象要件：应当针对不当言行的作出者实施杀人行为。

三、义愤杀人法律认定的其他相关问题

在明晰了义愤杀人的成立要件之后，有必要进一步分析义愤杀人与相似情形的界限，明确义愤杀人、激情杀人、被害人过错杀人与防卫过当致死各自指向的情形，以帮助解决司法实践中的混同使用问题。

（一）义愤杀人与激情杀人的区分

如前文所述，“义愤杀人”与“激情杀人”在我国的司法文书中存在混用的情况，二者的相同点，都是在受到被害人的刺激后，出于情绪上的愤怒，立即实施了杀人行为。二者的不同之处在于：第一，义愤杀人是由于存在被害人不当言行的诱因；而激情杀人中，行为人出现愤怒情绪可能是因为被害人的不当言行，也可能被害人并没有不当言行，行为人对被害人的正常举动不满而心生怒火，杀害被害人。前些年一个引起普遍关注的案件中，行为人开车撞人后看到被害人在记其车牌号，便心生愤怒，当即下车将被害人连捅数刀杀害，显然是激情杀人。第二，义愤杀人中，行为人的主观意志呈现出辨认和控制能力严重降低的状态；而激情杀人中，不需要行为人的主观意志也表现出如此状态。这是因为，义愤杀人中行为人的主观意志具有推定性，在其受到行为人能引起公愤①此处的“公愤”，既可以指社会一般公众的愤怒，也可以指与行为人具有相同特征的特殊群体的愤怒。的言行挑衅后，即使主观上没有达到辨认和控制能力严重下降的程度，也推定其达到如此程度；但在激情杀人中，由于被害人的言行不一定是能够引起公愤的言行，所以即使行为人实行杀人行为时主观意志确实处于辨认、控制能力严重下降的状态，也不能推定其达到了这一状态。第三，义愤杀人的行为对象是不当言行的作出者；激情杀人无对象限制。

义愤杀人是一种特殊的激情杀人，义愤杀人可以减轻刑事责任的依据是被害人的过错言行与行为人主观情绪失控共同起了作用。而一般的激情杀人中，尽管行为人也可能达到理智丧失、情绪失控的程度，也不能考虑对其减轻刑事责任，否则可能会引起行为人气量狭窄、忍耐度低、情绪控制能力差，却还要讨论是否需要对其减轻处罚的问题[12]。义愤杀人中，行为人往往受到社会公众的普遍同情；激情杀人中，行为人往往引起公众的一致愤慨。

至于“激愤杀人”一词的适用，“激愤杀人”目前在司法实践中具有“激情加义愤”与“激情加愤怒”两种情形，如果“义愤杀人”被写入刑法，成为该类情形的特定法律用语，就应当将“激愤杀人”的情形限制为仅代表“激情加愤怒”。此时“激愤杀人”与“激情杀人”代指同样的情形，两词可混同使用。

（二）义愤杀人与被害人过错杀人的区分

被害人过错杀人，也是我国司法裁判中常见的酌定情节，其不同于义愤杀人之处在于：第一，被害人过错的程度不同。义愤杀人的前提因素是被害人有过错，但这种过错要求足以引起公愤；被害人过错杀人中被害人过错或轻或重，达到能引起私愤即可，不要求能引起社会公众的愤怒。第二，行为时间、主观意志不同。义愤杀人中，行为人即时实施杀人举动；被害人过错杀人中，行为人的杀人行为可以与被害人的错误言行有较长的时间间隔，这时行为人的主观情绪可能早已恢复，与义愤杀人中行为人的主观状态相差甚大，也可能看到错误言行的作出者之后，愤怒重新支配了情绪，达到与义愤杀人的主观状态相同的程度。司法实践中最常见的案情是，共同生活的夫妻双方，妻子不堪忍受丈夫的长期虐待，感觉迟早有一天会被家暴致死，所以待丈夫睡去之后将其杀害。这类案情符合被害人过错杀人，不符合义愤杀人。

被害人过错杀人通常被当作酌定从宽情节，当然，如前文所述，这一情节不适合作为法定从宽情节适用。因为该情节对被害人的过错程度没有要求，行为人的情绪可能没有被激化到理智丧失，辨认、控制能力严重下降的程度就实施了杀人行为；如果被害人具有严重过错，但行为人没有当场实施杀人，而是经过一段时间后才有杀人举动，即使其见到被害人后瞬间愤怒到理智丧失，辨认、控制能力严重下降的程度，但由于经过了理智恢复期，在这期间有更好的解决矛盾的方式却未采取，所以不提倡将被害人过错杀人规定为法定减轻情节。

（三）义愤杀人与防卫过当致死的区分

当防卫过当造成被害人死亡的结果时，司法实践中也存在将之与义愤杀人混淆使用的情况。最常见的情形是，行为人对不法侵害者实行防卫，已经将不法侵害者制伏或打致昏迷，此时行为人由于怒气未消而将不法侵害者杀死。这类情形在实务中常被认为属于防卫过当，其实不然，防卫过当是指符合正当防卫的防卫意图、起因、对象、时间条件，却超过了防卫限度条件的情形。上述情形，由于不法侵害已经结束，行为人杀死不法侵害者应属于义愤杀人而不是防卫过当。

然而，义愤杀人与防卫过当致死并不是互相排斥的，在同一场景中，二者完全有可能竞合。最高院发布的指导案例之一于欢案中，不法侵害人对于欢母子实施了非法限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，不过这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，对于欢母子的生命健康构不成威胁，于欢持刀捅刺不法侵害人，造成重大人员伤亡①于欢故意伤害案，最高人民法院指导案例93 号（2018 年）。，其防卫行为明显超过了必要限度，同时也符合义愤杀人的认定要件。

全面来看，义愤杀人与防卫过当致死的相同之处在于：在起因方面，都由被害人的不当言行所引起；行为对象方面，都只能针对不当言行的作出者实施；目的方面，在维护社会公德正义方面具有一致性；结果方面，都属于犯罪行为，但也都具有减轻处罚的必要性。不同之处在于：第一，防卫过当致死的起因，要求被害人的不当言行达到了不法侵害的程度；义愤杀人的起因，被害人的不当言行应达到引起公愤的程度，不必是不法侵害。第二，防卫过当致死情形中，行为人的主观意志可以是清醒的、理性的；义愤杀人情形中，行为人主观意志必须达到理智丧失、辨认和控制能力严重下降的程度。第三，防卫过当致死应当在不法侵害进行中实施；义愤杀人可以在被害人不当言行进行中实施，也可以在不当言行结束后立即实施。第四，防卫过当致死具有一定的防卫性质，通常比义愤杀人的刑事责任更轻，甚至可以免除处罚。

四．“义愤杀人”的法定化构建

（一）立法的必要性

1.弥补当前司法解释局限性的需要

目前我国有关义愤杀人的法律规定为最高人民法院2010 年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干规定》第二十二条：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”单从这一条规定，并不能看出基于义愤引发的突发性犯罪具体该如何去认定，这导致在司法实践中的适用标准混乱，法官的自由裁量权过大。因此，需要更为详细的法律规定和解释来明确“义愤杀人”的具体情形与法律适用。

2.实现罪责刑相适应的需要

刑法三大基本原则之一的罪责刑相适应原则的基本要求是，在衡量罪行轻重和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要联系行为人的主观恶性与人身危险性来进行考虑，全盘把握罪行和罪犯各项因素综合体现的社会危害性程度，确定其应承担的刑事责任，适用相应轻重的刑罚[13]。在“义愤杀人”情形下，行为人属于临时起意杀人，相较于事先预谋、动机恶劣的故意杀人，社会危害性更小。而且这类杀人是由被害人的过错所引起，这种过错，换成其他当事人也很有可能情绪失控、精神失常，从而作出类似举动，故此情况下对行为人的期待可能性较薄弱，非难可能性较普通杀人低，所以具有减轻刑事责任的合理性[14]。

除此之外，行为人实施“义愤杀人”时，刑事责任能力会有所削弱。“义愤杀人”是在推定行为人突破忍耐限度，辨认和控制能力严重降低的情况下实施的，辨认能力和控制能力是组成刑事责任能力的两部分[15]。一方面，行为人义愤杀人时对自己行为的性质、意义和后果根本来不及思考，其辨认能力相应降低；另一方面，此情形下行为人理性中的克制因素已经制约不住感性中的冲动因素，难以基于意志自由选择自己的行为，因此控制能力也被极大地削弱[16]。刑事责任能力的大小决定着刑罚的轻重，伴随着刑事责任能力的降低，应受到的刑罚制裁也应减轻。

在刑法条文中确认义愤杀人应当从宽处罚，可以更好地落实罪责刑相适应原则的精神，构建规范化、科学化、现代化的量刑制度。

3.完善故意杀人罪状，尊重和保障人权的需要

在世界各国的立法中，大多数国家对故意杀人类犯罪的类型都作了细致划分。如美国刑法中有一级谋杀罪、二级谋杀罪和非预谋杀人罪之分，法国刑法中也有故意杀人罪、谋杀罪、毒杀罪和教唆自杀罪等多种罪名，并且每一款罪名都规定有多项加重或减轻处罚的情形。然而，我国《刑法》仅用第二百三十二条一款简单罪状就将所有类型囊括其中。这种过于原则、简略的规定不能像其他国家刑法典那样对司法裁量提供具体明确的指引，对被告人的权益提供切实有效的保护，不得不说这是一个亟待改善的地方[17]。在刑法中规定“义愤杀人”条款有助于我国刑法完善故意杀人罪状，贯彻宪法中尊重和保障人权的基本理念，同时使我国刑法顺应世界立法潮流。

（二）立法路径选择

1.在原有条文后加入注意规定的方式写入刑法

世界各国刑法对义愤杀人行为的规制，有体现在总则和列入分则两种路径。列入分则一般又可分为三种模式，即独立模式、混合模式和统一模式。我们可以加以分析来探寻适合我国的立法之路。

（1）体现在总则之中

有学者建议，在我国《刑法总则》第二章第一节〈犯罪和刑事责任〉中第十八条第三款和第四款之间增加一条：“因行为人受到对方不当言行的刺激，在精神失常、控制和辨认能力严重下降的情形下实施的犯罪，应当减轻刑事责任。”笔者认为此举不妥，因为《刑法总则》对整部《刑法》的适用具有普遍的指导价值，而由“义愤”引起的犯罪，不是针对刺激者的人身进行，就是针对财物进行。总则中规定的其他可以减轻刑事责任的情形，如未成年、精神障碍、又聋又哑，都可以适用于一切犯罪，而“义愤犯罪”仅涉及故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪三项具体犯罪。既然范围如此有限，就不适合写入总则加以规制。

（2）列入分则之中

模式一：通过独立模式列入分则。独立模式，也就是在《刑法分则》中另设“义愤杀人罪”，作为故意杀人罪的特殊罪名。我国在刑法典中另设新罪，主要通过两种方式，一是直接增设新的法条；二是在相似罪名的罪状和法定刑下另设新款。但无论哪种方式，都是因为新罪具有不同于旧罪的犯罪构成要件。如盗伐林木罪，侵犯的客体是国家林业管理制度和国家、集体或公民对林木的所有权，不同于盗窃罪“公私财产所有权”的犯罪客体；《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪为一般罪名，第一百四十一至一百四十八条的生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等是特殊罪名，特殊性在于犯罪行为以及犯罪结果要件的特殊性，因此规定为新罪，与第一百四十条互为补充；又如规定在同一法条内的数个罪名，以第一百七十八条第一款的伪造、变造国家有价证券罪与第二款伪造、变造股票、公司、企业债券罪为例，两罪明显是因犯罪对象不同而规定为不同罪名。由此看来，义愤杀人行为与故意杀人罪不适合作为不同罪名，因为义愤杀人的构成要件完全可以被故意杀人罪的构成要件所包含，义愤杀人的犯罪构成是以故意杀人罪的犯罪构成为基础而派生出来的减轻的犯罪构成，没必要将之另设新罪。

模式二：通过混合模式列入分则。这是指将“义愤杀人”情形混入故意杀人罪的条文之中。对此有两种形式，第一种是将《刑法》第二百三十二条变为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；义愤杀人的，处无期徒刑或三年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二种形式为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；义愤杀人或者具有其他较轻情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这两种形式各有不足之处，第一种破坏了原刑期的连贯性，使得刑法条文显得冗余，前后结构不一致。第二种将义愤杀人的刑期限制在“三年以上十年以下”容易罪行不均衡，如果行为人杀人手段特别残忍、造成的后果非常严重，当然可在十年以上量刑。所以，采用混合模式的立法方式也不合理。

模式三：通过统一模式列入分则。在这种模式下，“义愤杀人”仅作为减轻量刑情节来使用，合适的方法是在故意杀人罪的条文之下，增加注意规定：“犯前款罪，出于义愤而实施的，应当减轻处罚。”笔者赞同此种模式的立法路径，一方面，正确地处理了义愤杀人与故意杀人罪的关系；另一方面，在侵害法益最重的故意杀人罪中加入此条款，如果行为人触犯的是故意伤害罪与故意毁坏财物罪，则可以根据“举重以明轻，举轻以明重”的原则，同样对行为人减轻处罚。

对于法定刑的设置，笔者认为不必刻意设置量刑区间。注意规定的作用在于提醒法官在“义愤杀人”情形下有减轻处罚的情由。具体如何去确定刑期，可由法官根据犯罪事实、情节、手段以及行为人犯罪后的态度等因素综合判定。但是需要明确两点：一是对义愤杀人的从宽处罚幅度应当大于普通的被害人过错杀人，被害人过错杀人已经是酌定从宽处罚情节，而义愤杀人中不仅有被害人过错的存在，更有行为的当场性和行为人主观意志的薄弱，所以相当于在被害人过错从宽处罚的基础上进一步从宽，由此，几乎就排除了死刑甚至无期徒刑的适用可能性；二是当义愤杀人与防卫过当致死的情形竞合时，不需要根据同向相加来确定应当减轻多少刑期，因为两种情形都由行为人同一行为引起，具有高度重合性，所以为了避免重复评价，仅将能够减免刑期最多的情形适用于确定刑期当中即可，不用同时适用。

2.通过立法解释对“义愤杀人”加以阐释

仅仅将“义愤杀人”写入刑法还不够，对“义愤杀人”具体指何种情形的问题，需要全国人大常委会颁布立法解释来具体阐释。根据《立法法》第四十五条的规定，“法律的规定需要进一步明确具体含义的，由全国人大常委会作立法解释。”《关于加强法律解释工作的决议》第一条也指出：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。”可见，对“义愤杀人”条文的内涵和要件进行明确，确定其适用范围与界限，应属于立法解释的任务。