完善农村宅基地使用权流转的几点思考

张大为 秦皇岛市国土资源信息中心

一、农村宅基地使用权流转的法律制约

我国城镇房地法律关系，实行的是“房随地走，地随房走”的房地一体主义，《城市房地产管理法》（2009年修正）和《物权法》规定房地流转时，建筑物所有权与建设用地使用权应一并处分。但就农村房地法律关系而言，并不明确。一方面，《土地管理法实施条例》第6条第1款“因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的”之规定，虽然未明确采用房地一体主义的典型表述，但其实际是承认了土地使用权应当随地上建筑物、构筑物的转让而转移，而这里的土地使用权既包括国有建设用地使用权，也包括集体建设用地使用权和农村宅基地使用权。《土地管理法》第62条规定农民对农村宅基地上房屋作出处分后即丧失再次取得农村宅基地的可能，实则认同对房屋处分效果及于与之相关涉的土地这一规则。另一方面，依据《土地管理法》和《担保法》等法律规定，农村宅基地使用权不能转让和抵押，但未禁止地上房屋的流转，似乎采取的是分离模式；十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》则明确采取了农村宅基地使用权和地上房屋分离的改革思路。

农村宅基地使用权作为我国最富特色的一项用益物权实际上是依附于地上房屋的存在而存在的，一且房屋灭失，农村宅基地使用权就要被集体经济组织收回，这意味着农村宅基地上未建房屋情形下的农村宅基地使用权不存在单独流转的可能性。因此，必须消除农村宅基地使用权流转的法律制约，才能从根本上保障农民财产权，推动农村宅基地使用权流转。

二、建立法定租赁权制度保障农村宅基地使用权流转

法定租赁权制度的核心是房地分离的处分原则。因农村宅基地使用权取得的无偿性，农村宅基地使用权人在转让房屋所有权后不再享有土地收益，而农村集体经济组织所收租金，可作为其保障基金，用于其成员生存保障之需，使农村宅基地的福利性质重点体现在初次分配上，而之后的保障功能则交由成员权制度完成，使两种不同性质的权利得以有效区分和合理行使。

（一）建立法定租赁权制度保障农村宅基地上房屋买卖

依据法定租赁权理论，一旦农民房屋转移给非集体成员，而农村宅基地未同时转让，则依法形成法定租赁关系。买受人是本集体成员的，农村宅基地可以同房屋一同转让买受人成为新的农村宅基地使用权人。当然，如果身为集体经济组织成员的买受人只想购买房屋而不打算购买农村宅基地使用权，应当遵循意思自治原则，法律不宜作强行规定，在这种情况下，买受人与集体经济组织之间产生农村宅基地法定租赁关系。

在法定租赁权制度下，以下两个问题将得以解决：

一是农村房屋可以转让给非同集体经济组织的成员。《物权法》规定农村宅基地使用权的主体并非“集体经济组织的农民”，而是“农村宅基地使用权人”。非同一集体经济组织成员购买农村宅基地的，也并不违反《土地管理法》第62条第1款规定的“一户一宅”原则。这就意味着，在转让农村宅基地上房屋时，受让人无论是否同一集体经济组织成员，只要是尚未拥有农村宅基地或者拥有的农村宅基地面积未达标的农村村民，都可以购买。也就是说，转让的限制条件并非是同一集体经济组织的成员，而是“农村宅基地的面积不得超标”。即使转让的农村宅基地面积超标，也可以通过对超标部分支付相应使用对价并限制使用期限的方式予以调节。

二是集体经济组织成员并不具有农村宅基地上房屋买卖优先购买权。农村宅基地上房屋买卖不同于农村宅基地使用权本身的流转，后者要考虑集体经济组织成员的成员权，理应赋予其优先购买权，在适用法定租赁权理论的前提下，农村宅基地上房屋买卖并不引起农村宅基地使用权的流转，也就不涉及集体经济组织成员的优先购买权。

（二）建立法定租赁权制度保障农村宅基地上房屋抵押

按照法定租赁权理论，当房屋抵押权实现时，不会对受让主体作出任何限制，无论是城市居民还是其他农村集体的成员，抑或本集体的成员，都完全可以作为受让人拍得农户房屋的所有权，同时与该房屋农村宅基地所有权人的集体之间产生法定租赁权关系。确认农村房屋抵押在一定条件下产生设立担保物权的效力，包括三个方面的条件要求：一是抵押人所在地的县（区、市）或省、市存在有关于农村房屋允许抵押的规范性文件，表明当地具有运用农村房屋进行抵押的现实需求；二是抵押房屋有房屋所有权证和农村宅基地使用权证，便利抵押权的实现；三是办理了抵押登记。办理抵押登记是公示方法和公示效力的要求，因抵押房屋受让人是不特定的第三人，而不再局限于本集体经济组织内部，因此，有必要实行登记要件主义。至于在何种部门登记，在目前《物权法》没有明确规定的情况下，则看是否符合当地的规范性文件规定。

在抵押房屋受让人是本集体成员的情况，涉及农村宅基地使用权的抵押登记。《物权法》并未将登记作为农村宅基地使用权的主效要件，虽然抵押财产本身的取得是否采取登记生效主义与以其为标的之抵押权的设立是否采取轻登记生效主义之间并无直接关系但考虑到抵押物受让人地不来体成员，农村宅基地使用权的转让采取对抗主义为宜。即受让人在取得农村宅基地使用权时没有办理变更登记，虽然可以针对转让人主张自己享有农村宅基地使用权，但对于第三人，其无权以农村宅基地使用权人的身份进行抗辩。以此类推，未登记的农村宅基地使用权变更、消灭的，可以不进行登记。抵押房屋受让人为非本集体成员时，在农村宅基地上成立法定租赁权，无须进行农村宅基地使用权的抵押登记。