刑事指导性案例司法适用的考察与反思

李云平

(上海政法学院 刑事司法学院刑法学，上海 201701)

“法律是治国之前提，良法是善治之前提。”我国作为传统的成文法国家，在立法和司法的活动中，立法机关依照法定的程序制定和发布法律，以此来规制人们的社会生活。在这样的法传统下，国家不断推进成文法的制定，以实现国家法治建设的总要求，但是成文法具有天然的语言表达模糊性，因而相关的法律规范显得过于笼统与概括，从而造成其并不能对现实的社会生活给予明确回应。而法律在内容上呈现出的滞后性、封闭性与不周延性特征，也使得法律必然地存在漏洞，由此导致司法工作者在司法实践中陷入“无法可依”的尴尬境地。在这个背景下，理论界与司法实务界便在司法运行机制中去寻求答案。为此，最高人民法院在2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确要求要建立和完善案例指导制度，统一法律适用标准，并分别在2010年发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，2015年印发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则(以下简称《实施细则》)。由此，案例指导制度正式得以确立。

1 刑事指导性案例的司法适用现状

1.1 刑事指导性案例的援引率低

正如学者所言，指导性案例的援引率才是考证案例指导制度运行状况的风向标。若指导性案例没有被援引那么就很难证明它是否被参照适用；且法官如若对指导性案例不予援引，那么检察机关和律师对指导性案例则会更加置若罔闻，这会导致指导性案例实际效力的削弱，变得与其他普通案例一般徒有表面形式，进而失去了实质意义。[1]北大法宝司法案例库关于最高人民法院指导性案例2011—2018年的年度司法应用报告显示：截至2018年12月31日，援引指导性案例的案例累计已达3 098例，已被援引的指导性案例有78例，每年呈递增状态。其中的个案第24号民事指导性案例关于机动车交通事故责任纠纷案被应用得最为广泛，多达200次。[2]而22个刑事指导性案例，远不如民事指导性案例的运用之多。将时间限制在从2011年12月20日第一批刑事指导案例发布之时起到2020年2月29日止，在中国裁判文书网上和“北大法宝——司法案例库”以“指导性案例”“指导案例”以及“刑事事由”等关联关键词进行检索，分别收集到109和171份文书。对以上检索到的案例逐一检视核查，排除其中的指导性案例来源案件、串案文书、重复文书和不相关文书后获得共计132份案例，再剔除28份当事人提交的不是指导性案例法院予以的回应，以及28份法院法官或者律师援引的是最高人民检察院的检察案例或者是最高人民法院发布的典型案例等非指导性案例，则仅仅只有76份是法院、检察院、律师或显性或隐性援引指导性案例的应用案例。对比在此时间段内审结的刑事案件共检索到8 397 858份裁判文书，其中仅有76份符合条件，可见刑事指导性案例援引率之低。

1.2 明确援引数量增多

根据法官或者律师、检察官对刑事指导性案例的援引，可将援引文书分为明确援引与不明确援引(或称显性援引与隐性援引)。明确援引即明确指出所参照援引的指导性案例编号、名称等。例如，案号为(2017)鲁0883刑初72号山东省邹城市人民法院刑事判决书所言：根据最高人民法院发布的指导案例62号裁判要点“在数额犯罪中，犯罪既遂部分与未遂部分在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚”，本案既遂部分与未遂部分在同一量刑幅度内，应以犯罪既遂酌情从重处罚，对于公诉机关及辩护人提出本案系犯罪未遂的相关量刑建议及辩护意见，不予采纳。以上便是对指导性案例的显性援引。而不明确援引如案号为(2013)东二法刑初字第1390号的广东省东莞市第二人民法院刑事判决书所言：根据最高人民法院的指导性案例，两个案件在犯罪情节等方面具有相似性，本案可以参照该案例进行处理。此援引并未写明到底是哪一具体的指导性案例，而这种隐性援引方式在律师作为辩护人的辩护意见中更为常见。在司法实践中，裁判文书的援引方式呈现出多样化的特征。如辩护律师将指导性案例作为一组证据使用，而裁判法院则在判决书的理由中予以回应。而在未明确所援引的指导性案例的，或只表述为“上诉人存在认罪坦白等从宽处理情节，一审判决并未有所体现，也没有参照相关指导性案例作出裁判”的则仅提及指导性案例这一词条，或表述为“根据指导性案例第105号，本案被告人为网络赌博”的只有案号的援引而没有关于裁判要点等的援用。

1.3 援引的指导性案例频次差距明显

在明确援引的基础上，各个刑事指导性案例的援引频次则差距悬殊，其中以第13号指导性案例和第71号指导性案例被引述的频次最高。分析13号指导性案例的裁判要点可知，该裁判要点明确了氰化钠等物质作为毒害性的刑法性质，而在刑法体系中缺乏对氰化钠等物质的刑法定性；另一方面在司法实践中，利用“毒狗丸”氰化钠等物质进行毒害动物进行买卖等案件频发，而该指导性案例满足了理论和实践中的需求，因此在司法实践中因具有明确的指导作用而援引率较高。71号指导性案例被援引则在于其裁判要点中明晰了有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间起算点，而这一争议焦点在其他法律、司法解释中均未被提及，由此便增加了该指导性案例裁判要点的援引率。当然不可否认的是，关于刑事案由的相关罪名的引述存在跨罪名援引的情况。例如指导性案例第62号，它的关键词是合同诈骗罪，但由于其裁判要点是对《刑法》第二十三条适用的具体阐述，因此它可以被援引到经济犯罪中关于金额认定的情形。而其他指导性案例被引述的次数则相对较少或并没有被援引过，例如刑事指导性案例第63号“徐加富强制医疗案”。作为刑事诉讼程序中的强制医疗在司法实践中，本就属于几乎从不运用之案例，所以更不用提及它的指导性案例的参照情况了。

1.4 法官是援引主体的重心

从援引主体的角度上来看，则以审判法院的法官为主，辩护律师居次要地位，而作为控方的检察院的援引则寥若晨星。因为《规定》和《实施细则》均对案件的承办法官在其案件裁判时要求其应当查询和参照适用相关指导性案例，而检察官则是可选择地适用指导性案例。但各主体对援引之方式、表述则不尽相同，其中律师的辩护意见对于指导性案例的援引大多以证据予以展示并期待裁判法官据以参照审判，这种参照多是对判决结果中的量刑的参照，且在援引中很少提及指导性案例的裁判要点。如在案号为(2019)豫1327刑初242号中辩护律师的辩护意见表述为：“量刑时请法庭参考最高人民法院的指导性案例105号和106号，合理确定量刑的裁量区间。”但法官对指导性案例的援引则多集中在2019年审结案件的裁判文书中且均予以较为规范的主动援引，尤其是在对指导性案例第105号、第106号确立的裁判规则的援用上更加突出。至于检察人员对指导性案例的援引，也表现为对指导性案例中量刑的援引，多表述为在起诉书中量刑环节的援引。

2 刑事指导性案例的司法适用困境

2.1 刑事指导性案例数量缺乏规模效应

截至到目前，最高人民法院已发布24批共139个指导性案例，其中，占比15.8%的刑事指导性案例则仅有22例，相较于最高人民法院近三年来审结的刑事案件数量而言，可谓相差甚大。这其中，2018年审结一审刑事案件119.8万件，2017年审结一审刑事案件129.64万件，2016年审结一审刑事案件111.6万件。可见目前刑事指导性案例数量难以涵摄刑事司法实践中的法律疑难问题，这在发布数量上便可窥见其应用数量并不十分理想。刑事指导性案例是为统一法律适用而设，指导性案例是案例指导制度发挥功能的载体，如果它的数量不足，那么其指导作用的发挥就更加“艰难”了。正如有学者所言：解释法律的制度在实践中是否能够发挥其释法的常态化功能，它规范的供给数量是它的重要因素之一。同时，只有已经形成量化的规模之后才能发挥制度性、系统性的作用，并且数量越多，则证明制度的影响越广泛。如若数量过少，那么在一定程度上也会使得制度发挥的效用落空。[3]以刑事指导性案例的司法适用为例，这种供给侧提供的数量过少，必然难以对全国刑法的具体适用产生指导作用，它的影响也会变得微乎其微。虽然指导性案例发挥效用并不在于指导性案例发布的数量越多越好，且繁杂的数量如果缺乏规范的分类等也会导致适用不便，但是如果形成一定数量规模效应的话，确实可以保障案例指导制度发挥应有的作用。数量上的缺乏会导致实践中解决司法难题的广度和深度受限，更不用说现已发布的刑事指导性案例还存在其他各种各样的问题。

另一方面，《刑法》条文中涉及的罪名共计400多个，而检视现已发布的22个刑事指导案例中所涉罪名仅为18个，所占罪名总数比例不足4%。现今愈发复杂变幻的社会背景，各类新型犯罪层出不穷，指导性案例数量的匮乏无法应对此难题。与刑事司法解释的数量对比，案例指导制度的指导性案例数量远未达到规模化的程度。根据上文对司法机关颁布的指导性案例数量的规律来看，其走的是“稳中求稳”“由少到多”的策略，这充分体现了新型制度在改革推进过程中的审慎态度。但从2010年制度建立至今已九年之久，而刑事指导案例发布的数量未见明显的增长之势，让人不由得担忧指导性案例的适用效果。从司法援引的实践角度看，指导性案例过少的局面会导致一线司法实务工作者在处理案件中由于指导性案例数量不足难以找到合适的指导性案例。这种供给侧结构的不足，日积月累便会导致司法人员即便在遇到可以援引指导性案例来解决待决案件的审判问题时，脑海中也不能自然地联想到指导性案例，因而案例指导制度被空置也不足为怪了。[4]从上文所整理的刑事指导性案例的适用情况上看，无论是案件的辩护律师还是检察官对于典型案例以及《刑事审判参考》案例，抑或是对比上级法院、高级法院案例的援引，也从侧面显示出指导性案例的数量之匮乏，这就导致辩护律师、检察官在选择指导性案例时无章可循。

2.2 刑事指导性案例质量不高难以发挥指导功能

从指导性案例的生成遴选方式上，可以看到它摆脱了法院审级的规定，但却具有强烈的行政化色彩。具体表现为，它是由基层法院逐级报到最高人民法院的，随后最高人民法院再将案例进行加工编辑形成最后发布的指导性案例。最高人民法院并非是指导性案例案件的审判机关，编写主体也并非是审判法官，那么就会对案件的事实认定和法律适用在理解上潜移默化地加上自己的主观倾向进行编写、缩写、扩写甚至是改写。如此一来，就会进一步影响指导性案例的质量，而质量不高的指导性案例如若被援引则势必会引发争议。最高人民法院对于指导性案例的编写，其表面形式是增加了裁判要点，扩写了裁判理由，而在基本案情上则大多予以缩减。以业已发布的22个刑事指导性案例为例，可以看到在对其编写上，大多将辩护意见等进行删除，从而凸显出法院和检察院的价值观。而裁判要点，有9个是脱离于案情的，如指导性案例第71号的裁判要点只是将有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间加以明确。13个是附着于案情的，如指导性案例第104号的裁判要点结合案情将环境质量监测系统定性为计算机信息系统，而采取各种措施干扰采样致使监测数据严重失真的则认定为破坏计算机信息系统罪。

历史上看，对指导性案例采取提炼裁判要点的这一措施可以从《最高人民法院公报》的“裁判摘要”中觅得源头。从客观上对指导性案例的剪裁进行分析的话，首先对来源案件进行文本加工的最高人民法院法官对指导性案例的案件不如审判法官掌握得全面，因此会导致在基本案情修正时，会把事实上比较重要的甚至影响案件走向的案情进行裁剪，或者删去一些基本案情使得原裁判文书失去内在逻辑结构而不能自洽的；而另一方面，由于提炼裁判要点的需要，案例编辑法官还会将裁判理由与裁判要点之间进行匹配凝炼裁判理由。这样一来，已发布的指导性案例便难免会陷入说理不充分、案情不全面的境地，从而影响它的实际运用。现以刑事指导性案例为例详细说明这种文本剪辑所导致的问题。首先以备受争议的指导性案例第4号和第12号为例，两者均是对于故意杀人罪的指导适用。但两者关于从轻和从重的情节有所不同。其中指导性案例第12号的被告人李飞的家属积极配合抓捕并向被害人赔偿4万元的这一从轻情节在指导性案例上的案情介绍中将李飞家属系每月领200元低保的家庭情况这一重要情节予以删除，很难让旁人知晓其家属所做出的赔偿努力，使得公众仅仅将目光聚焦在家属做了赔偿上面。而在指导性案例第4号中，在不同的版块有关被害人家属是否谅解，是否要求严惩，前后描述不一，容易让援引该案例的法官困惑不已，难以适用。这种对裁判理由十分简洁的描述还存在于刑事指导性案例第32号中。在该指导性案例的案情和量刑情节上，张某某和金某均是一样的状况，但是对于二人的量刑判决却不同，且并未阐明量刑不一的理由。而指导性案例第11号则存在基本案情事实混乱的情形，仅简要提及被告人杨延虎非法获得的拆迁房产的面积以及价格计算存在不恰当之处，无法经得起细节的推敲。

3 刑事指导性案例司法适用的完善

在上文的文本分析中，不难发现，刑事指导性案例的实践适用效果并不理想。首先，它在数量上没有形成规模，不能满足司法审判的需要。其次，它在个案选择上也存在标准不细化、方式不具体的问题。因此，发布一些质量高且数量可观的刑事指导性案例成为了当务之急。笔者将从数量和质量两个层面提出优化刑事指导性案例遴选的建议。

3.1 拓展刑事指导性案例的数量与来源

根据《实施细则》的规定，最高人民法院享有指导性案例的唯一发布权，这一措施赋予了指导性案例制度上的权威。而在指导性案例遴选的主体上，《实施细则》规定不仅各级各地的法院享有推荐权，而且还包括系统外部的人大代表、专家学者、律师以及其他热切关心司法裁判的人员。这个推荐主体的广泛性上则表现出我国指导性案例遴选机制民主化的特点。但从指导性案例的实践运行来看，这种民主化的司法改革还处于理想的期望中。从实践上看，经由层级筛选而来的指导性案例数量确实太少。究其原因，与指导性案例的遴选方式过于行政化不无关系。理论上，各地各级的法院以及其他人员将符合条件的生效判决层级推荐给最高人民法院案例指导办公室，应该会使得指导性案例的数量呈现井喷式增长。但事实上，一来我国的司法民主化进程还在爬坡阶段，并未达到公众对于公正裁判的期盼高度，况且这种期盼还受到媒体舆论的影响；二来在法院系统内部，这种案例的遴选任务放在具体的个别人身上，案多人少的现状也会放慢推荐的数量。而且指导性案例入选决定权事实上还是掌握在最高人民法院审判委员会手中，但最高人民法院在实践中并未参与审判工作，因此，在指导性案例的数量的扩充上，则需要发挥各地高级法院的主观能动性。首先则是通过激励机制的适用，调动法官的积极性。尽管《实施细则》中已有类似规定，但其内涵笼统而模糊因而不具有实用性。对此应予以细化，具体是在对案例的推荐上，若有法官推荐的案例最终被遴选为指导性案例，那么将对其个人进行奖励，授予荣誉称号以及相应的劳动报酬奖励。其次，对于“指导性案例”进行提前培育。即高级人民法院可以在本辖区发布规范性文件，将符合条件的案例提前进行法理等层面的阐述，在后续审理过程中说理应更加充分论证更加细致，从而扩宽案例的来源。在司法实践中，上海、天津、广东等地的高级人民法院已经采取了类似的措施，并产生了相当良好的效果。事实上，各地法院甚至出台定期强制报送案例的规定。例如，陕西省高级人民法院规定各基层人民法院、中级法院和省法院各业务庭每季度报送案例的最低数量，这样一来可以为指导性案例的遴选提供大量的案例素材。最高人民法院所采取的具体措施则可分为两个方面：首先可以根据将已经取得广泛影响的具有参考作用的公报案例、典型案例，抑或国家法官学院收集的刑事审判参考案例加以效力上的提升，使之成为指导性案例。事实上指导性案例第8批和第9批均是通过这个途径而来。在规范层面上讲，人民法院第五个五年改革纲要中已经提及要建立高级人民法院审判指导文件和参考性案例的备案机制，这也是为指导性案例的培育与发展做准备。其次，最高人民法院和最高人民检察院也可以联合发布指导性案例。[5]

3.2 提高刑事指导性案例的遴选质量

现行的一些刑事指导性案例并未发挥其实际的指导作用，也存在援引率为零的情况，如第63号“徐加富强制医疗案”。首先，这种强制医疗的案件本就数量极少，因此它作为指导性案例的适用状况让人担忧。当然符合以上选编条件的指导性案例也存在其裁判要点与司法解释相重复的地方，确实不符合案例指导制度之作用的发挥以及制度创立之初衷。因此，指导性案例的选择还是要谨慎而行，不要脱离其关键词“指导作用”。具体在刑事指导性案例的选择上，笔者对上文的实证文本分析的结果予以归纳总结，提出以下三种类型的刑事指导性案例之选择标准。其一，新类型。如以专题化形式发布的第105号“洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案”、第106号“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案”，以及第27号“臧进泉等盗窃、诈骗案”，这几个案例均是社会变革下尤其是互联网时代下的新型犯罪案件，案例指导具有新颖性和创新性。当然这种新类型的案件的处理需要对《刑法》进行扩张解释，因此也不能随意入罪，应谨慎行使该权利。其二，明确立法或司法解释型。具体而言，如援引率最高的第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，在该指导性案例中，裁判要点主要是对将氰化钠等剧毒化学品划归在《刑法》“毒害性”范围中，明晰了其适用性。而第62号“王新明合同诈骗案”则是对数额犯的量刑做出了明确规定，也促使该指导性案例具有了跨类型适用的条件从而提高援引率。其三，明晰情节型。此类型案例的典型代表则是第61号“马乐利用未公开信息交易案”，它明确了“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。而且该指导性案例裁判理由部分关于《刑法》立法目的、法条内涵以及援引法定刑立法技术的分层次论述，也使得该指导性案例让法官们更为明晰指导性案例背后的法理和司法价值，提升援引率。

关于指导性案例遴选的方式，在我国是从最高人民法院向下发力，并且要求下级法院逐级上报案例，指导性案例最终被选择出来。[6]由于我国案件管辖和审级制度的约束，很多具有指导价值的案例不能被最高人民法院通过法律审理的方式直接做出裁判，而必须是通过下级人民法院的层报来实现。而在另一个角度上来讲，由于指导性案例是在审判之后“由下到上”的方式出现，并“由上到下”得到确证的，有关案例本身所存在的瑕疵自然也无法避免。由于法官在审判时并不能预见到该案例会上升为指导性案例，囿于各级法官专业素养不一，会导致所遴选出的案例存在普通适有性风险。鉴于此，可以完善提级审理机制，将具有普遍指导意义的案件交由较高层级法院审理，且该方案在人民法院第五个五年改革纲要中有所提及：“健全完善案件移送管辖和提级审理机制，推动将具有普遍法律适用指导意义、关乎社会公共利益的案件交由较高层级法院审理。”由此，一方面可以保证遴选处理的案例的质量，另一方面也减少了最高人民法院对于审视指导性案例质量的工作量，从而提高工作效率。同时，在对案例的遴选范围上要广开言路，一方面，运用“互联网+”思维，充分运用大数据、云计算等信息化智能化手段，进行案例关键词的抓取、分析、编选，克服人工编选的局限性；另一方面，建立指导性案例的主动发现机制，健全深入基层法院选取案例机制的同时，充分发挥案件请示、批复制度，建立和健全请示案件主动跟踪制度。

4 结语

法律在适用的过程中，难免会遇到语言模糊、笼统不详的情况，如果仅仅依靠制定法进行司法裁判其实很难达到统一法律适用的效果，而指导性案例的作用就在于能够解决这一难题，避免“同案不同判”情况的频繁发生，从而有效地维护司法公正。在刑事指导性案例指导功能发挥上，要同时从其质量和数量上进行提升，双管齐下才能保障刑事指导性案例作用的发挥。尽管案例指导制度还处在发展的初期阶段，但对其有效探究可以促使制度的良好运行，以实现我国司法改革之目标，构建法治中国。