论地方性法规清理标准的构建

张 淞

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100)

党的十八届四中全会提出：“法律是治国之重器,良法是善治之前提,建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。”立法工作成为全面推进依法治国进程中的重中之重。地方性法规清理作为地方立法活动的一部分，清理标准属于清理工作开展的基石，应当确立统一的标准。本文以湖南、广东两省的地方性法规清理为例,分析地方性法规清理标准不一致的问题,并提出合理建议。

1 我国地方立法清理实践——以湖南省和广东省的地方立法清理为例

地方立法清理各主体依据的标准和程序通常有所差异，导致在具体清理过程中存在不同的做法。地方性法规清理可以解决上位法与下位法的冲突，解决地方性法规与地方经济发展不协调的问题，保证上位法的有效实施，这就需要各级立法机关严格控制立法质量，培育良好的法治土壤。通过对湖南省和广东省的地方性法规分析得知，两省地方立法清理工作以专项清理、被动清理为主，主要依据为上位法和国家政策，公众参与程度较低，立法后评估未完全落实。

本文选择清理活动较为频繁省份及地方进行比照分析，样本的选择具有一定的代表性。地方立法权赋予给设区的市是2015年《立法法》修改的重要制度创新。地方立法清理对与上位法冲突不协调的地方进行修改或者废止，清理行为完善了地方性法规体系，促进了地方经济发展，完成了国家的法制统一。本文通过对省级、设区的市级地方性法规情况进行总结，进而分析现行地方性立法清理工作实践中出现的问题，以得出一般性规律。

1.1 湖南省地方立法清理实践

基于2010年规范性文件清理的基础，湖南省政府根据《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》(国发〔2015〕68号)、《湖南省行政程序规定》(省政府令第222号)和《湖南省规范性文件管理办法》(省政府令第242号)对2010年7月1日至2015年12月31日期间以省政府和省政府办公厅名义发布的规范性文件进行了全面清理[1]。湖南省政府于2016年主动清理了17部地方性规章；2017年修订了6项地方性规章；2018年根据《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》和《国务院办公厅关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》清理了7项地方性规章；2019年清理了9项地方性规章；2020年将有4项地方性规章完成修订。

根据全国人民代表大会常务委员会的要求，湖南省人大常委会对2010—2018年制定的地方性法规进行清理，分批修订了49项地方法律法规，废除了21项地方法律法规，属于全面清理。2019年，湖南省人大常委会法工委决定对湖南省2000年以后制定的184件省级地方性法规进行全面清理。其中长沙市人民政府总共进行了2次清理，这2次都是全面清理，都是根据国家政策进行的，清理过程中都没有公众参与。长沙市人大常委会总共进行了7次清理，其中1次是全面清理，6次为专项清理，都是根据国家政策进行的，其中3次进行了立法后评估，其中5次有公众参与。

1.2 广东省地方立法清理实践

在2010—2020年期间，广东省共清理地方性法规17次，其中由人大常委会主导的有4次(两次全面清理，且依据的都是国家相关政策)，另外2次是基于上位法的修改：其中有4次全面清理、1次主动清理，其他都是被动清理。由人大常委会主导的这4次清理工作都有公众参与，且进行了立法后评估工作。由广东省政府主导的有13次(3次全面清理)都是依据相关政策而进行的，其中3次为主动清理，5次有公众参与，全部没有进行立法后评估。深圳市人大常委会总共主导2次法规清理(1次全面清理)，2次都经过了立法后评估，但是都没有公众参与。由深圳市政府主导的地方性规章清理总共有10次(其中1次为全面清理)，全部依据的是国家政策，其中7次清理活动有公众参与，全部未进行立法后评估。由珠海市人大常委会主导的地方性法规清理共有8次(8次为全面清理、被动清理)，其中6次是依照国家政策。6次清理活动中有公众参与。由珠海市政府主导进行了3次清理(2次全面清理、全为被动清理)，其中3次都有公众参与，都未进行立法后评估。

2 地方性法规清理标准的主要问题及成因

2.1 法规清理标准的主要问题

从上述两省2010—2020年的地方性法规清理数据分析来看，存在达不到预期效果、缺乏合理性、不协调及可操作性差等问题，具体表现如下：

(1)由于地方性法规清理标准不统一，往往会导致地方性法规清理的主体在清理工作中无法达到预期效果。地方性法规清理工作往往数量多、内容杂、时间紧、政策性强。国家制定的清理计划往往具有统筹性，是根据整个国家的实际情况出发的。地方性法规在制定时应与行政法规、政策性文件相关；应与所在省份的基本方针相一致，结合实际情况所制定。但是，进行地方性法规清理时却没有具体的标准，这时法规清理的主体往往只对法规进行基础审查，即根据文件所要求进行审查，没有对国家政策进行深入研究。导致清理工作达不到预期效果，让法规清理失去维护法制统一、协调上位法和同级规范性文件、审视立法质量等功能。

(2)由于进行法规清理的工作人员法律素养不足，往往会导致地方性法规清理结果缺乏合理性。地方立法清理工作要求立法工作人员不仅要有立法为民的态度，还要有丰富的法律知识和较高的立法技术，有良好的法律素养。没有立法知识和技术的人员很难做好这种工作，往往使清理工作流于形式，只进行合法性审查，对更深层次的合理性和可操作性的把握主要依据清理工作人员的经验。

(3)进行法规清理工作时，易忽略与其他相关法律的一致性与协调性。例如，清理过程出现与该地区的其他地方法律不一致的情况；不符合同级规章和规范性文件的情况；没有根据新发布的行政法或上位法及时进行法规清理工作公布等现象。

(4)地方法规清理过程与结果有时缺乏可操作性。地方性法规清理主体对立法所调整的对象和范围界定标准不清楚、实践经验不足、职责不明确、缺乏针对性及清理过程中缺乏民意调查等都会导致地方法规清理过程与结果缺乏实用性和可操作性。

2.2 法规清理标准问题原因分析

地方性法规清理在现有体制和运行情况下，仍不能充分发挥其效用。地方性法规的清理主要是依照国家政策进行的，虽然国家规定了清理工作的标准，但是没有实际具体的标准。由于进行清理工作的工作人员对法规清理工作标准的理解不同，会导致清理工作出现差异。

(1)清理标准不够清晰，首先会造成清理的归类总结有所差别。比如，在湖南省184部法规清理活动中，各项清理标准的内涵有交叉重叠之处，难以厘清彼此之间的分际，导致部分清理问题及其建议的归类处于不确定状态，影响法规清理工作的顺利推进。

(2)立法抵触或立法不一致之间并无泾渭分明的区别，因此准确定位问题的归属就成了清理者需要面对的棘手难题。

(3)在具体操作的层面，一般将微小的表述差异视为“立法不一致”的问题，而将关键内容的重大差异(如公民权利义务范围、政府机关的职责权限、法律责任的幅度范围等)认定为构成“立法抵触”。

(4)“简政放权、放管结合、优化服务”是处理好政府与市场关系的重大改革之举，有助于推动政府职能的深刻转变，优化营商环境，所以深化“放管服”改革与优化营商环境的战略举措有着天然的亲缘关系，两者相辅相成、密不可分，与之相关的问题建议必将面临同样的归类难题。

(5)公众参与度不足。现阶段，地方法规清理已经注重加强公众参与力度，但所占比例仍然严重不足，规定的程序缺乏便民性与正当性。

3 确立地方性法规清理标准的必要性

地方性法规清理作为立法的重要组成部分，起着重要的协调作用。然而从整体来看，地方性法规在立法的技术和系统上存在不足。地方性法规碎片化现象严重，地方性法规之间、地方性法规与国家法律之间存在交叉甚至冲突[2]。很多地方性法规年代久远，已经不能适用现代社会经济发展的需要。此外，地方性法规的清理标准上无统一标准，无法给地方性法规的实践提供制度保障。因此，地方法规清理标准的确立在客观和现实上都是十分必要的。

3.1 化解地方性法规内部问题的客观需要

自2009年首次实行“包裹立法”理念进行法规清理开始，到现在已经经历了长期实践。地方性法规的体系建设也取得了重大成果，地方性法规制度体系已经成型[3]。但是从严谨的角度来看待现行的地方性法规体系，仍然存在两个问题：

一是制定程序不够严格。其中主要表现在制定的程序不规范：(1)准备调查工作执行不到位，一些部门在进行立法前调研时未能实际深入基层，不能掌握法规受众的实际需求，让部分法规不合实际。(2)制定过程民众参与不充分。如上述统计表明，地方性法规清理在实施时有大多数进行了民意调查，但是仍有部分没有进行民意调查，没有充分吸收专家、群众的意见和建议，最终导致地方性法规的权威性受损。

二是部分地方性法规老旧。法规范不可避免地存在滞后性，问题是一些与现实严重脱节的地方性法规存在整个法规体系中，这不仅使地方性法规的体系显得杂乱无章而且减损了法规的针对性。《湖南省宗教事务管理条例》《湖南省基层法律服务所条例》《湖南省重大建设工程和可能发生严重次生灾害建设工程地震安全性评价管理办法》等都是2000年制定且现行有效的地方性法规，距今有二十多年历史。这些法规与当地的实际情况严重不符，也不符合当下国家的法制规范，但在现阶段的地方性法规清理标准下，缺乏针对性的清理条例，这些法规的清理工作严重受阻。

3.2 实现立法与改革决策相衔接的现实要求

对比其他法律法规而言，地方性法规是中央立法重要的试金石，能够为其提供可推广和复制的经验[4]。国家改革牵动着法律体系的改革，一些涉及现行有效法律的修改和新领域法的制定问题以及老旧地方性法规清理问题，都要通过立法的指引与规范来进行确认和巩固改革的成效。

一是地方不必要重复。在地方性法规中“立法抄袭”情况严重，浪费了立法资源。主要有三方面的原因：(1)立法机关缺乏对不必要的立法重复和损害严重性的客观认识；(2)立法思维中存在普遍的整全思维以及错误理解不抵触原则[5]；(3)缺乏立法审查机制和立法计划协调机制。

二是地方性法规阻碍改革。法律的出台具有滞后性，地方性法规属于法规范的一种，在地方实行大刀阔斧改革的时候，部分地方性法规可能造成阻碍作用，如审批、许可权限未下放，影响到各地推行改革的力度与效果。其本质原因是深层次的体制机制问题，这导致了地方进行改革创新时制度支撑不足[6]。

4 地方性法规清理标准的具体构建

地方性法规清理标准的建构，主要基于两个考量：一是克服立法人员不同带来的立法质量的差异，让法规清理更具专业性、准确性；二是克服在法规清理实践中存在的程序不当和可操作性不强的问题，让地方性法规清理不再流于形式。要实现上述两个目标，具体的法规清理工作必须制定统一化的标准，具体标准如下：

4.1 合法性标准

合法性的要求，首先需要遵循立法的制定程序。在《立法法》中对地方性法规的制定程序有着详细的表述，各级立法机关也对此出台了相关立法的配套条例[7]。但是在具体的操作过程中，一些程序被虚化，从而导致地方立法质量不高，需要进行清理，例如立法论证、评估、审议、否决的立法机制。程序正义促进实体正义的发展，法案经过一系列程序之后，倒推地方重视立法程序，让地方性法规具有可操作性和实际意义。

其次是地方性法规所规范的内容要合法。地方性法规属于法规范的一种，首先不能违背宪法。因为宪法是母法，地方性法规的立法权是由宪法所赋予。在国家层面上，地方性法规的意义在于将国家法律法规与当地实际情况相结合并进行细化，以确保法律法规更好地在行政区域内实施。在国家专门立法权范围内所规定的事项，即使国家层面上未出台相关的法律，地方立法权也不能予以干涉。在地方立法权可以自由裁量的范围内，执行上位法或者对地方事务管理单独立法，都必须遵守上述地方立法的权限和范围，以确保制定的地方法律法规与国家上级法律相匹配，并与改革决定相协调。违反上述标准的法规都应该进行清理。

4.2 合理性标准

合法性审查所依据的“法”固有的弱点使得合法性审查标准无法详细审查地方性法规的所有问题，尤其是在法律漏洞和自由裁量权问题上，制度依据弱化，审查能力薄弱。所以，在地方性法规清理过程中，除合法性审查外，还应考虑其合理性。地方法规清理的合理性要考虑到诸多因素：(1)法条规定是否与中央的重大决策和部署相符；(2)规定的内容是否与国家重大改革方向和政策相符；(3)管理措施是否必要和适当；(4)设立的法律责任是否与违法行为的事实、性质、情况和社会危害程度相当。在制定地方性法规清理标准时，要注重适时性和时效性。

(1)适时性标准。该标准着重于地方性法规是否切合当地实际情况，在不同的发展阶段需要对地方性法规进行调整，与国家法律和政策配套。判断适时性标准的依据为：首先是法规所适用、规范的对象是否现实存在，或者是否有对其规制的必要；其次是条文是否符合国家改革的实际需要；最后是其他情况。

(2)时效性标准。这项标准是对地方性法规的时效审查，以确保地方性法规体系的当前有效性。时效性标准主要检查地方性法规是否已过适用时效，实际任务是否完成。

4.3 协调性标准

相关规定是否与该地区的其他地方法律法规相一致；是否与同级规章和规范性文件相抵触；法律法规所要求的配套制度是否健全、完整。在发布新的行政法规或上位法之后，应及时清理相关的地方性法规。在修订过程中，应同时研究需要清理的地方性法规，并一起发布清理结果[8]。地方人大应当研究新颁布的法律，并跟进法律的修订情况。结合当地实际，及时清理地方性法规，确保该地区法律的有效执行，以协调统一当地法律法规。

4.4 可操作性标准

涉及的法规是否实用和易于操作；规定的措施是否有效及可行；规定的程序是否便民、正当。可操作性标准设立时要考虑的因素有：(1)立法所调整的对象和范围界定标准是否清楚；(2)执法主体的职责是否明确；(3)可细化的规定应细化，类似原则性问题或者实践经验不成熟的问题可作原则性规定；(4)涉及行政许可、行政审批的事项应有具体时限规定；(5)调整、规范的社会关系之间的权利义务应对等；(6)解决问题的措施要有针对性；(7)授权性规定要量化，禁止地方不必要的重复；(8)对上位法未规定但确实需要的，应补充、根据实际情况创新；(9)慎用地方性法规授权，使用时必须限定出台时间[9]。

5 结语

地方性法规的合理合法，是国家依法治国过程中的重要一环，同时也是与人民密切联系的保障。现行的地方性法规清理模式存在清理标准不明的缺陷、与新政策的发布及当地实际情况的变化相比存在滞后性、民众参与力度不足等问题。地方性法规清理标准的构建，有利于解决当下地方性法规缺乏实际效果、实用性不强、实施难等问题，能够提高地方性法规的合法性、合理性、协调性和可操作性，更进一步健全与完善地方立法，贯彻落实国家依法治国战略决策。