EPC 项目下总承包单位法律风险防范

姜可 北京住总集团有限责任公司

在EPC 模式下，工程总承包单位需要完成工程项目的设计、采购、施工、试车、培训等一系列工作，并全面负责工程项目的质量、安全、造价、工期。与传统的施工总承包模式相比，总承包单位承担的工作内容更多、项目管理幅度更大，所承担的风险范围更广，因此其所面临的法律风险也更为突出。这需要工程总承包单位有效的识别EPC项目中存在的法律风险，在具体的项目执行中，针对其中的法律风险形成清楚认识，借助合理的手段实施管理，实现对法律风险的有效管控。

一、EPC 总承包的定义、内涵与特征

EPC（Engineering Procurement Construction）模式，中文全称为设计-采购-施工模式，又称交钥匙模式工程总承包模式。这一概念来源于1999 年的FEDIC 银皮书，即《设计采购采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》。在EPC 模式下，业主与工程总承包单位签订EPC 合同，将项目设计、施工、采购及调试服务等工作委托给工程总承包单位实施。工程总承包单位对项目设计、物资采购、工程施工、设备安装调试、试车、技术培训等工作进行统一策划、统一组织、统一协调、优化整合，最终向业主交付符合合同约定，满足使用功能、通过竣工验收并具备使用条件的建设工程。

EPC 模式在全球建设工程领域内得到了广泛应用，我国也自20 世纪80 年代起开始推行工程总承包模式，此前主要应用于在铁路、高速、水利等专业工程领域。近年来，这一模式的适用范围逐步拓展至房屋建筑及市政工程领域。随着国家发展改革委员会与住房和城乡建设部共同制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）于2020 年3 月1日起正式施行，标志着我国工程总承包市场步入了快速发展期，对EPC 等工程总承包模式在房屋建筑和市政基础设施建设领域推广起到重要的推进作用。

和传统施工总承包模式相比，EPC 模式具有多方面的显著优势。第一，EPC 模式下，强调了设计在工程项目建设过程中的导向作用，非常关注工程项目的设计，以设计为基础，对工程项目建设予以优化，提高工程质量和水平。第二，EPC 模式能够有效化解工程建设不同环节工作之间的矛盾。从以往的承包模式来讲，设计单位、施工总承包单位及设备物资采购单位各自独立，且利益诉求并不一致，沟通协调难度较大，影响工程进度和造价水平。而在EPC 模式下，设计、采购和施工均由工程总承包单位负责统筹，这样就可以从宏观层面实现整体把控，提高工程建设效率，有效降低项目成本。第三，EPC 模式下责任主体更加明确，不论是质量还是安全等方面的责任，由总承包单位负责处理，这就避免了以往设计、施工和采购方相互推诿责任的问题出现。第四、EPC模式下工程项目管理呈现“大总包、小业主”形态，总承包单位承接了传统施工总承包模式中业主的大部分协调管理义务，业主无须过多的参与项目管理。相对于传统的施工总承包模式，一方面降低了对业主方管理能力的要求，另一方面也大大降低了业主方的管理成本。

二、EPC 模式下总承包单位面临的法律风险

根据实际情况来讲，EPC 总承包模式虽然有助于工程市场的规范发展，减少一些工程乱象。但同时，也让总承包单位面临的法律风险更多，对总承包单位的风险管理能力提出了更高要求。具体来说，EPC 模式下总承包单位面临的法律风险主要体现在以下几个方面：

（一）垫资风险

项目垫资，在工程市场中一直以来都是切实存在的现象，而承包方给项目垫资，容易引起业主的纠纷，在事后结算中，双方对于垫资金额的认知出现差异。之所以会出现垫资情况，一方面是业主方资金不足，在招投标时就明确提出需要总承包单位垫资，总承包单位为了获得工程项目，不得不答应垫资。另一方面，在项目实施过程中，业主方可能会因为内部审批程序过长、上级资金拨付不及时等原因导致无法及时支付工程价款，为了保证项目建设正常进行，总承包单位不得不自行垫资解决资金缺口。这类情况在使用政府资金的项目中较为常见。

（二）价款及支付风险

EPC 总承包模式，很多时候运用于大型工程项目当中，此类项目的建设周期一般都很长，三到五年都是可能的。而在合同签订的过程中，往往是采用固定总价模式，也就是对于工程整体的造价，是确定的。在合同确定之后，往往承包方很少具有调整合同价格的权利。然而，在较长时间的项目建设周期当中，市场处在动态变化中，钢筋、混凝土、电缆等主材价格、人工费价格、施工机具租赁费用等均有可能上涨从而造成建造成本增加。当出现成本增长幅度超出总承包单位报价时测算的可接受风险范围，而根据合同约定又无法调整价格的情形时，总承包单位的经济利益将受到严重影响，甚至可能出现亏损。另外，部分业主利用其市场优势地位，要求总承包单位接受严苛的付款条件，甚至取消逾期付款的违约责任，这就进一步增大了承包方面临的风险。

（三）招投标风险

《总承包管理办法》第八条规定，EPC项目范围内的设计、采购、施工三个环节中，只要有一项属于依法必须招标范围的，选择工程总承包单位时必须采取招标的方式。由于EPC 项目一般体量较大，根据前述规定，基本上需要通过招标方式选择工程总承包单位。不论是业主方选择总承包单位，还是总承包单位选择分包单位，如果需要采取招标方式进行选定的，均应关注以下法律风险，主要表现为：一是必须依法招投标的项目，未履行法律制度展开招投标程序进行项目委托；二是没有依法做好公开招标，选择通过邀请的方式招标发包；三是需要经过审批才能不招标或邀请招标的项目，在未取得审批之前，就违规进行招投标工作。

（四）索赔风险

在EPC 模式下总承包单位面临的索赔风险主要体现在以下几个方面：其一、EPC合同中对总承包单位的索赔条件进行了严格限定，意图缩小总承包单位可索赔范围，与此同时，不当扩大业主方的索赔范围，造成双方权利义务失衡；其二、在EPC 合同中对总承包单位设定烦琐的索赔程序，人为设置索赔障碍；其三、分包合同约定的分包方拥有的索赔权利范围超出总承包单位的EPC 合同中拥有的索赔权利范围，超出部分需由总承包单位自行承担；其四、在业主方要求总承包单位出具无条件、见索即赔的独立银行保函的情况下，一旦遭遇业主恶意索赔保函将被兑现，即便总承包单位可通过法律途径维权，但维权的经济成本和时间成本较高，且在银行信用体系中的影响难以消除。

（五）联合体风险

在EPC 模式中，设计、采购、施工等工作均由工程总承包单位负责，而目前建设工程市场中同时具备设计资质及施工总承包资质和能力的企业数量并不多。在实务中，为了承揽EPC 项目，设计单位和施工总承包单位往往会组成联合体，以联合体名义参与EPC 项目招投标程序，签订项目合同并进行履约。由于联合体成员均系独立法人，各成员之间若未能形成高效、畅通沟通交流和协同效应，无法形成合力，则会严重影响项目实施。在EPC 项目实务中，因联合体内部矛盾导致工期延误、造价上涨的案例屡见不鲜。

（六）国际工程特殊风险

随着越来越多的中国企业投身于“走出去”大潮，国际建设工程业务中常常出现中国企业的身影。在中国企业所承揽的国际建设工程业务中，EPC 模式是应用最为广泛的模式之一。“走出去”的中国企业在承接国际EPC 项目的时候会面临一些特殊的法律风险。因为外国法律制度、司法环境、工程标准、相关规范、市场环境等与中国均存在或大或小的差异，如果对于国外环境缺乏全面了解，仍然沿袭在国内承揽建设工程业务的思路和做法，就容易犯经验主义错误，在工程项目建设过程中产生违法、违约情形，进而引发法律争议。而在争议解决方式上，若选择在工程所在国法院进行诉讼，有可能面临因地方保护主义而遭受不公正裁判的风险。此外，由于国际建设工程项目多采用外汇结算，因此还可能涉及汇率风险。

三、EPC 模式下总承包单位法律风险应对策略

EPC 总承包模式固然有其好处，但是背后隐藏的法律风险，也必须引起重视，不能视而不见。作为企业的管理者而言，就应该立足常见的法律风险问题，通过合理方式，对各类风险提前做好防范控制。

（一）做好资金筹划，严控垫资风险

承包方垫资风险产生的主要原因在于业主方，主要是因为业主方的资金实力不足，现金流不稳定，难以稳定持续支付工程款。针对这样的情况，总承包单位在承接项目之前，就应该依据项目的实际情况做好项目资金筹划和测算工作，确定垫资期限、垫资数额的可接受范围，制定合理的资金负担方案，提前做好约定，并且在合同详细写明，对承包方的垫资金额、时间期限以及垫资归还等作出明确约定，这样可以避免在后期出现纠纷引起法律问题。除此以外，总承包单位还需要对业主方的资产情况、现金流状况、信用水平等进行综合评估，评价业主方的垫资归还能力，由此确定垫资金额规模大小，以及垫资归还的时间期限。具体来说，对于资产体量大、资金流动情况较好以及信用水平高的业主单位，在垫资金额上可以适当大一点；而对于资产体量小、信用水平低的业主单位，垫资金额就要小一些，甚至尽量不垫资，由此规避可能出现的风险问题。最后，还需要对垫资细节予以明确规定，除了垫资金额、时间期限与垫资规划之外，还需要对垫资范围、资金成本、支付方式等予以明确规定。

（二）认真审核条款，防范合同风险

合同是确定业主方及总承包单位权利义务，划分双方责任的最重要法律依据之一。总承包单位应当高度重视合同审核工作，对合同协议书、正文、附件及补充协议等其他构成合同的文件逐条逐款的进行审核，由于EPC 合同文件的体系较为复杂，需要特别注意合同文件的解释顺序，在审核合同条款的同时对合同整体进行系统性审查。合同需兼具合法性和合理性。例如个别业主方要求在合同中取消支付延期违约责任的行为，就是不合理的，这在签订合同的时候，应当协商修改。同时，在签订合同之前，总承包单位需要对项目进行多次现场勘查，对项目的边界条件、周围环境、施工风险等予以明确，在综合考虑的基础上，合理制定合同。不仅如此，在合同制定中，还应该关注到成本上涨对造价带来的影响，比如材料涨价、人力涨价等，应该在合同中附加成本涨价的细则，保留项目总价调整的空间。另外，也需要对一些意外情况或是不可抗力予以明确界定，尽量避免因为意外因素和不可抗力，给工程项目带来风险。而对于工程款支付，需要针对业主单位延期付款的风险制定相应的违约制度，确保可以在业主单位延期支付工程款的时候，对其展开索赔。

（三）严格招标管理，加强分包控制

招投标方面的风险，主要是总承包单位作为发包方，对其他企业依法分包所产生的风险，这一过程中，总承包单位就是招标方，其他分包企业是投标方。对于总承包单位来讲，在进行分包招标的时候，要对项目性质进行评估，对于需要公开招标的分包项目，要依据法律制度，合理展开招标工作，对分包项目信息予以公示，基于合理流程进行评标。对于可以邀请招标或不招标的分包项目，也需要先获得相关手续的审批，在审批通过之后，再进行相关的工作，绝不能“先斩后奏”。另外，对于分包单位的选择，总承包单位也要加强控制，从专业技术、资金实力、信用程度以及一些工程经验出发展开综合考量，选择技术过硬质量可靠的分包单位。

（四）完善索赔条款，加强保函管理

针对因合同索赔条款设定不合理所引发的索赔风险，总承包单位应当在签订EPC合同时注意完善索赔条款，在合理范围内尽可能扩大己方的索赔权利范围，简化索赔流程。在签订分包合同时，总承包单位应将分包单位所拥有的索赔权利范围严格限定在总承包单位在EPC 合同下所拥有的索赔权利范围之内，并比照EPC 合同约定严格设定分包单位索赔程序，可能的情况下，可通过设定“背对背”条款对索赔风险进行转移。对于来自业主单位的恶意索赔问题，总承包单位需要提高自身的风险防范意识，严格避免随意开立保函。具体来说，在开立保函的时候，尤其是对于无条件保函，必须要依照法律制度规定的种类与限额开立保函，不得超类超额。其次，要构建起保函额度递减机制，也就是随着工程进度的开展，对合同执行程度越高，保函额度就要依次递减，这样随着工程进行，可以逐步降低总承包单位的索赔风险。最后，要注意保函回收。在工程项目建设完成以后，要对开立的保函全面回收，避免在后期引起不必要的麻烦。

（五）其他策略

除上述举措外，总承包单位还可采取以下策略防范EPC 项目法律风险：一是要注重国际项目的法律风险，除对该项目做好尽职调查外，在承接项目前还需对该项目所在国家或地区进行详细的尽职调查，通过我国驻当地使领馆、公开信息等多渠道对当地法律环境、市场环境、风土人情等进行全面了解和综合分析，评估在该地区开展建设工程业务所面临的法律风险。具备条件的，可聘请熟悉当地法律环境并在当地有丰富执业经验的律师为项目提供法律服务。

总之，在EPC 项目中，总承包单位面临着垫资、合同、索赔等方面的一些风险，这些风险可能带来法律问题，给总承包单位造成经济损失或是信用影响。因此，在实施EPC 总承包模式的时候，就需要对具体的法律风险类型与成因形成有效认识，然后对症下药，对各类风险提前做好防范，为工程项目的建设开展创造良好的环境条件，助力企业发展。