论黑社会性质组织的非法控制特征

王路阳

(中南民族大学 法学院，武汉 430074)

有组织犯罪名列联合国三大灾难性犯罪之一，而黑社会犯罪更是有组织犯罪的最高形式。其社会危害性主要在于公然对抗国家社会管理秩序，使诸多社会治理手段失效、社会治理体系失衡；同时伴生着以暴力胁迫或利益贿选手段侵蚀基层政权、“保护伞”权力寻租导致政治腐败、侵犯公民人身权利的“并发症”。

较之于西方国家的黑社会组织(例如意大利mafia、日本法上的“暴力团”)，我国始终不存在显著的、典型的黑社会组织，所以立法机关在1997年《刑法》中创制出“黑社会性质组织”这一概念以适应社会现实。

2019年是“扫黑除恶”专项斗争的“深挖根治”年，2020年更是建立健全长效机制年。是谓“船到中游浪更急”，公安部采取了针对非法采砂、“套路贷”软暴力等非典型的黑社会性质组织犯罪(下简称“本罪”)的专项行动。此时，黑社会性质组织的界定对坚持罪刑法定原则、践行“以法律为准绳”的刑事政策、维护刑法规范的谦抑性显得尤为重要。而划定黑社会性质组织的本质特征，具有界分罪与非罪、此罪与彼罪的重要功能。

一、非法控制特征是黑社会性质组织的本质特征

一般认为非法控制特征是黑社会性质组织的“危害性特征”[1]，也是其“本质特征”[2]。非法控制特征是指“在一定的区域或者行业形成非法控制或者重大影响”。关于黑社会性质组织的本质特征，学界还有以下观点：一是“组织特征说”，认为组织性特征是本罪的本质特征，即有严密的组织结构是黑社会性质组织区别其他犯罪组织的显著标志[3]；二是“有组织的暴力特征说”，即有组织的暴力是黑社会性质组织存续发展的基础，是其本质特征[4]；三是“组织行为特征说”，即将组织和行为上的两个特征合一，同时作为黑社会性质组织的本质特征，以两者的结合性来说明本罪的法益侵犯性[5]；四是“特征系统论说”，即认为任何一个特征作为黑社会性质组织的本质特征都是不妥当的，均难以界分黑社会性质组织和其他犯罪组织，应当将四个特征作为一个密不可分的系统，综合把握黑社会性质组织的特征以正确适用刑法规范、打击黑社会性质组织犯罪[6]。

笔者认为，无论是合法的公司企业还是一般的犯罪集团，一般都具有严密的组织结构，“组织特征说”不足以彰显黑社会性质组织的独特个性、难以实现区分功能；而“有组织的暴力说”缺陷在于其同样是“恶势力”团伙的特征，而“打早、打准”是“扫黑除恶”专项行动的必然要求，对“恶势力团伙”的拔高认定也是实践中的常发问题；“组织行为说”同样难以克服这一问题。此外，我们力求界定黑社会性质组织特征的目的在于将模糊、不周延的事物的各个典型侧面固定以形成特征，从而把握犯罪，而该说无疑与本意背道而驰；“特征系统论说”强调了每个特征的独特作用，但脱离了本质特征讨论的场合。所谓“本质特征”，应当是黑社会性质组织所特有的、得以与其他共犯形式区别开来的特征，其具有独特的识别、界分作用，对正确理解和适用《刑法》第294条、打击黑社会性质组织犯罪具有重要意义。

总体而言，笔者认为应当在坚持“特征系统论说”的基础上，以非法控制特征为核心，构建本罪的特征体系。第一，任何一个特征，包括上述任何一种学说都无法将本罪与一般的共同犯罪、犯罪团伙、犯罪集团区分开来，甚至无法划清犯罪与垄断经济组织触犯经济法的行为的界限，因此任何一个特征都不能被抛弃。第二，任何一个特征都无法单独作用于黑社会性质组织的认定，而是四个特征作为一个系统，共同发生作用，划分本罪的概念外延。在本罪的认定上，每个特征都反映出非法性、危害性的某一侧面，都有其特有的作用力，任何缺失都会导致实践偏离立法、损害刑法规范的稳定性、谦抑性。第三，非法控制特征是实现了“飞越”的重要节点。只有达成非法控制状态，才达到了本罪处罚与规制的社会管理秩序的法益侵犯程度，才能以《刑法》第294条第1款定罪处罚。例如：在一般的单位犯罪中，单位的成员个人实施了诸如故意伤害、寻衅滋事的犯罪行为，单位就必然被评价为“黑社会性质组织”吗？抑或基于《公司法》仅设立、出资而不参与正常经营活动的股东、发起人就应当承担组织黑社会性质组织罪的刑事责任吗？这显然有违生活常情与法律的基本精神。第四，2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》①，着重探讨了非法控制特征在黑社会性质组织的特征系统中发挥何种功能、定位的问题。这表明最高人民法院的两个态度：一是基本认同黑社会性质组织的特征应当做一个系统性的理解、任何一个特征都不可或缺；二是尝试以本质特征的独特地位理解非法控制特征并促进其发挥认定本罪的作用力。

此外，就立法体例而言，《俄罗斯刑法》在总则部分将“有组织集团”作为其四种共同犯罪形式之一[7]，以一般规范的形式规制本罪；《德国刑法》第129条则把有组织犯罪分立，处罚建立、参加、宣传或支持有组织犯罪的行为[8]；联合国《巴勒莫公约》将有组织犯罪定义为一定时期内存在的，由三人或多人组成的，以其一致行动实施一项或多项犯罪，谋取不正当利益的共犯形式②。由此，鉴于各国社会现实的差异和有组织犯罪概念认知上的不同，直接借鉴或参考他国立法体例的黑社会组织犯罪特征终将失败。但可以看出，这些概念之间显然存在彼此包容重合又不尽相同的关系。联合国对于有组织犯罪的定义是多方协商下的一个多种认知重合的部分，这些特征在最具有普遍性的同时，对把握黑社会性质组织犯罪的借鉴意义可谓微乎其微。将这些概念进行比较，不难发现，他们内部又存在一定的递进关系：黑社会性质组织犯罪是共同犯罪、集团犯罪、有组织犯罪的最特殊形式，应当涵盖他们的共性的同时，又有其个性，即非法控制特征，也是本罪赖以区分于他罪的最鲜明底色。

(一)非法控制特征应当具有非法与控制两层内涵

作为本质特征的非法控制特征具有两个层面：一是作为起点的“非法”，包括暴力犯罪的非法、手段行为的非法、政治保护的非法等要素；二是作为终点的“控制”，或称之为控制状态，即取得一定地区、行业内不正当的绝对优势地位进而取得不正当物质利益的状态。换言之，即作为起点的“非法”是罪与非罪的界限，即前言违反经济法而垄断经营的公司、企业与黑社会性质组织的界限；作为终点的“控制”，是黑社会性质组织与一般共同犯罪、犯罪团伙、犯罪集团特别是“恶势力”团伙的界限；也是其区分于一般的、广义上的有组织犯罪的界限。离开了“非法”，甚至不足以将本罪与普通垄断组织经济犯罪区分开来；脱离了“控制”，黑社会性质组织与恶势力团伙的界限就难以探寻。对于“控制状态”的理解，至少包括两个维度，一是时间维度上的、事物发展阶段性的体现；二是空间维度上的、一定地理范围内的控制状态。概言之，“非法”是手段、“控制”是目的。

(二)“非法保护”仅是非法控制特征的选择要件

2000 年《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》③概括出组织特征、经济特征、非法保护特征、非法控制特征四个特征。将非法保护特征并入非法控制特征，既明确了非法保护特征作为一个选择性要件而存在，又确立了其作为本质特征以成为区分罪与非罪、本罪与其他普通共同犯罪的边界，也成为最终衡量黑社会性质组织是否成立的“质”上标尺。

非法控制特征的非法保护侧面渊薮于苏联刑法。苏联刑法规范中有组织犯罪的特征在于“有计划地实施谋利性犯罪并通过贿赂腐蚀的手段拥有或试图拥有一个自我保护系统”[9]。《关于〈中华人民共和国刑法〉第 294条第 1 款的解释》④将非法保护特征并入了非法控制特征却未明确非法保护特征的必要与否，因此引发了理论与实践上的争议。笔者认为这里存在语义上的认识错误，非法保护不应是必要要件，否则会不当限缩本罪的处罚范围，有悖于积极的罪刑法定原则的同时又难免落入苏联刑法的窠臼。

(三)“公开性”不是非法控制特征的内容

有观点认为，非法控制特征认定的关键在于“公开性”[10]。笔者认为，“公开性”只能作为非法控制特征的选择性要素之一，可以起到帮助司法机关识别黑社会性质组织的作用，但不足以成为必要要素，更难以成为本罪认定的关键。首先，基于犯罪的发展阶段不同和多样性特征，黑社会性质组织毕竟不是黑社会组织，其犯罪行为更多的仍采取隐秘、地下的方式进行；其次，非法控制并不是明面上的状态，即使在西方国家，黑社会组织也只能是一种“亚文化”，它可以事实上存在于一定范围群众的心中，但绝不可能嚣张跋扈到昭告天下的形式；最后，黑社会性质组织为了其自己的延续发展和继续取得“保护伞”，都没有必要发展出“公开性”的形式。至少从我国的实际而言，任何一个具有“公开性”而又非官方的秩序都不可能产生、存在，更不可能取得庇护。

二、非法控制特征的“非法性”要素

(一)暴力手段的“非法性”

“暴力手段的非法性”是指黑社会性质组织为了实现其控制状态而采取的暴力行为。首先，黑社会组织在其发展壮大的过程中一般存在大量的违法或犯罪的暴力行为，既有殴打、伤害等物理上的暴力，又有威胁、恫吓等精神上的暴力。其次暴力不要求达到犯罪的程度，例如常见的在被害人家门“泼油漆”的行为，其背后隐藏的是对被害人进行人身伤害的威胁意思，但鉴于损害财物价值较小、行为背后的意思难以把握，仅该行为本身难以评价为犯罪行为甚至违法行为。值得注意的是，不同于“行为特征”，这里的暴力手段的非法性是对非法控制特征的进一步限定和深化，是正确理解非法控制特征必不可少的部分。

此外，近年来由于司法机关加大打击力度，本罪行为特征的暴力性弱化、隐化，更多的呈现为“软暴力”。所谓“软暴力”是黑恶势力基于其斑斑劣迹和普通群众对其畏惧的情绪，以潜在的暴力为基础的，如以统一的服装、纹身等身份标识向包括但不限于被害人的社会公众展示其“武力”，对不特定的社会群众形成心理威慑乃至心理强制。具体样态形式多样，有以滋扰、闹事等非法妨害生产生活秩序如在特定生产生活场所聚集、逗留；以“谈判”“调解”等手段为外在表征，如所谓的“拿人钱财、替人消灾”“摆平纠纷”充当私人执法队，等等。由此可见，“软暴力”离不开传统暴力手段，依然是暴力性特征的重要组成部分。

(二)控制状态的“非法性”

控制状态的“非法性”是相对于国家政权的合法控制而言的。国家政权采取一定有组织的形式，以军队、警察等暴力机关为后盾，以法律法规为形式对社会进行合法、有序、公平的控制。在这一控制中，法律是多数人意志的体现和确认，人们平等地选择与接受权利义务关系，在有序的社会生活中实现自己的利益，并通过种种形式如人民代表大会制度参与社会治理。而黑社会性质组织的非法控制是以非法的暴力为后盾，从而将不平等的关系单方面强加给受害人乃至社会大众，而当事人没有选择的余地。这样的恣意下也就不可能形成合理公平的规则，除了黑社会性质组织之外其他个人或团体的利益与要求无从表达、无从实现。另一方面，黑社会性质组织的控制是非法的控制，既在于其控制形式的非法性，又在于其控制是与国家政权的控制相对立、相抵触的。在西方，黑社会被称为“underworld”,可以直译为地下世界，是相对于合法的、“阳光下的”世界与其秩序而言的。而任何一个国家政权及其创制的秩序都不可能允许另一套规则或秩序的存在，更何况该规则或秩序是严重背反其价值并无情动摇其统治基础的。

三、非法控制特征的“控制状态”要素

(一)对“一定区域、行业”的理解

首先，对“一定区域”不宜做一个诸如某一级行政区域的具体规定。这是因为由于不同黑社会性质组织的发展状况不同，其非法控制的区域大小也不尽相同，其地域的上限和下限都是不特定的。例如某一团伙长期盘踞某一菜市场，要求该菜场的商贩按期向其缴纳“保护费”，该团伙能否被评价为黑社会性质组织显然很难有一个统一的认识。此外，在当前斗争形势下，黑社会性质组织在区域上有形、具体的非法控制日渐褪色，更多的是转向对某一行业的无形、抽象的非法控制，例如垄断砂石开采、发放高利贷或非法催收等行业，这使得以法律文件对地域大小作出规定尤其困难又收效甚微。在这一问题的处理上，“一定区域”的大小，不具有普遍性，不限定于特定空间，重点在于区域内的非法影响，包括但不限于对经济、政治、生产生活秩序的影响。

其次，“一定行业”可以是任何可以产生经济利益的行业，既包括如采矿、运输、娱乐等合法行业，又包括如毒品、走私等非法行业。有观点认为非法行业不是“一定行业”的范畴[11]：持论者认为2019 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》⑤传达出“黄、赌、毒、盗、抢、骗”不宜作为恶势力非法控制行业的态度，进而采取当然解释得出与黑社会性质组织同理的结论。然而笔者认为，这是一种误读。该文件对非法行业的列举之后做了“不具有为非作恶、欺压百姓特征”的排除法，实质上是为了防止司法机关办理案件只关注非法行业而盲目认定为“恶势力”，仅仅是对司法机关的纠偏或提示，性质上仅属于一种注意性规定；此外，持论者还基于法益的概念，指出本罪的法益是合法的经济、社会正常秩序进而得出非法行业的秩序应当取缔而非保护的结论。这种结论是技术逻辑的产物，显然不符合生活经验，处理结果也不可能符合人民群众的正义期待。实然，非法行业的秩序并非本罪保护的法益，但是黑社会性质组织在非法行业建立的秩序必然是有悖于合法的经济、社会秩序的，有序的无秩序比混乱更具破坏性，在黑社会性质组织非法控制下的非法秩序只会对合法的经济、社会秩序造成更大的侵害。换而言之，非法行业并不是本罪保护的法益，但是鉴于对非法行业的非法控制对本罪法益的直接或间接侵害，将非法行业纳入“一定行业”的范畴并无欠妥之处。

(二)非法控制状态不必然达到排他性程度

黑社会性质组织的非法控制状态是否需要达到排他的程度？即一定区域、行业内是否仅能存在一个黑社会性质组织取得非法控制状态的问题。笔者认为，不同于西方社会存在真正意义上的黑社会组织，需要“占山头”“划地盘”，我国的黑社会性质组织并不发达、不成熟，也不可能发展壮大到西方黑社会组织的规模。因此黑社会性质组织的非法控制状态一般不具有排他性。黑社会性质组织实现非法控制的目的是排除竞争，但是为了组织存续、发展避免“树大招风”，及其自身发展规模、能力的限制，一般仅达到限制或排除部分竞争的地位而不具有完全的“排他性”，即仅对一定“区域、行业”内的部分人形成心理强制、心理威慑即足以认定非法控制状态的实现。例如，当下部分黑社会性质组织的发展出了侵蚀基层政权的样态，那么这种情况下其利益的实现必然不能是排他的，更多的是糅杂了暴力威慑的利益衡量与分配。

(三)非法控制限于对社会的控制

有观点认为，黑社会性质组织的非法控制包括对其组织内部成员的控制和对社会的控制两个层面。[12]笔者认为这是对非法控制特征的不当扩张。如上言，非法控制特征作为黑社会性质组织的本质特征，应当是其与其他一般犯罪集团得以区分的特性，而无论是治理结构合理的成熟企业、抑或组织严密的犯罪集团、团伙，都存在着上级对下级成员的控制；另一方面，黑社会性质组织的特征体系是一个结构严密的系统。在这一体系下，对“非法控制”作出“对内部成员的控制”的限定与组织特征的内涵相重叠，实属画蛇添足。

四、非法控制特征的认定

就非法控制特征的认定而言，“非法性”要素认定不存障碍，但“控制状态”要素在认定上具有一定困难。“非法性”要素作为非法控制特征起点，是认定本罪的必要条件，“暴力手段的非法性”和“控制状态非法性”可以借助并发的犯罪予以证成，而“非法保护”属于选择性要素，并不是必须齐备。此外对“非法性”认定也不需要达到“犯罪”的程度，足以对不特定人群产生心理威慑力即可。

“控制状态”是一个十分抽象的理性假设，是否达成很难以直观具体的证据材料体现。可以直接用以证明“控制状态”的物证如被害人签署的“保证书”、非法的竞业禁止协议等，但该类证据容易被隐匿、毁弃，难以取得。解决这一问题的关键在于言辞证据的取得和效力问题。黑社会性质组织犯罪必然伴生着多起其他犯罪行为，受害人一般人数较多，其他一定“区域、行业”内的普通群众的证人证言也易于取得，足以以数量来填补言辞证据的证明力不足缺陷，形成有力证据链。

对黑社会性质组织犯罪的认定应当坚持对本质特征即非法控制特征的把握。“司法实务部门往往对于一个毫无争议的案件事实却在定性上争论不休，就是因为我国传统的刑法学理论在概念含义的认识上较为混乱，不能从本质上把握概念的含义和认定案件事实。”[13]脱离了非法控制特征，司法实践就容易走向“唯现象论”：例如将不法经济利益的取得与否上升到本罪认定的高度；又如过度着眼于伴生的暴力性犯罪；再如将“保护伞”的存在作为定案根据。但这些因素应属犯罪完成形态、罪数、量刑情节的考量范畴，或仅能从某一个侧面反映出黑社会性质组织的外在表征，不足以推导出黑社会性质组织犯罪成立的结论，也就不能作为特征帮助司法机关精准的识别犯罪、打击犯罪，反而容易不当扩张本罪的打击面。仅有非法控制特征得以划清本罪与其他犯罪集团、“恶势力”团伙的“楚河”、得以划清与单纯垄断经营的公司企业的“汉界”。只有这样，才能厘清黑社会性质组织与其他概念的边界，正确适用刑法规范，做到不枉、不纵地处理案件，实现惩罚犯罪、保障人权。

注释：

① 最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要法(法〔2015〕291号)[EB/OL].http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=27444

② The United Nations Convention against Transnational Organized Crime，November 15，2000，art.2，available at the United Nations[EB/OL].https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-55-25.shtml.

③ 最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2000〕42号)[EB/OL].http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=27442.

④ 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-05/24/content_5295142.htm.

⑤ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见:第5条[EB/OL].http://www.xinhuanet.com/legal/2019-04/09/c_1210103401.htm.