论漏罪的发现标准 ——基于《刑法》第七十条的思考

李百超，刘 啸

(河北大学 法学院，河北 保定 071002)

《刑法》第七十条规定了发现漏罪的并罚问题，根据该条文的规定，漏罪发现(1)本文所讨论的对象仅限于刑事公诉案件，不涉及自诉案件。的时间条件是要在判决已经宣告，罪犯还在执行刑罚的期间之内。那么，在前述的法定期限之内如果发现漏罪，此时发现漏罪的主体是任意司法机关吗？还是仅仅是其中某一个司法机关？发现主体的不同导致漏罪发现的时间节点不同，哪一种更合理？《刑法》第七十条在适用过程中发生了比较大的争议，而关于漏罪的司法解释更多的是集中在发现漏罪后减刑裁定的效力问题以及条文当中所规定的“已经执行的刑期”的范围问题(2)《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。司法解释中并没有关于漏罪发现标准的规定。。在这个背景下，对“发现”二字进行合乎法理、情理的解释，能够比较好地回应现实中的争议。

一、问题的提出

法的生命力在于实践，司法实践也是检验法律条文设置是否科学的标准。适当地调整法律条文或者做出司法解释可以解决司法实践中所遇到的一部分问题，从而达到理论与实践的相互进步，具体到漏罪的问题而言，实践中的困境可能会倒逼理论上的探讨。如案例：2018年3月15日，犯罪嫌疑人周某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2018年6月5日，周某因犯诈骗罪被判处有期徒刑1年。2018年8月18日公安机关在另一起案件的侦查活动中发现周某有向他人出售公民个人信息的行为且情节严重，遂于次日立案侦查。被告人周某于2019年3月14日刑满释放，同日，因侵犯公民个人信息罪被公安机关刑事拘留，同年4月20日被逮捕。某县人民检察院依法向某县人民法院提起公诉，指控周某犯侵犯公民个人信息罪，并且认为此案不符合数罪并罚的情形。一审法院采纳了检察院的意见，仅仅以被告人犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑2年。

列举案例可以更直观地显示出司法机关的办案思路。在同一个案件中对于此类漏罪并罚问题往往出现两种相反的见解，很难统一裁判逻辑[1]609。周某的案例很形象地反映了《刑法》第七十条适用中的争议。在本案中，罪犯周某在服刑期间就已经被侦查机关发现了其有构成漏罪的嫌疑，然而周某在诈骗罪的刑期执行完之后才被采取强制措施。这种情况下法院应该怎样去定罪量刑呢？对此形成了不同的观点：

第一种观点认为，公安机关于2018年8月18日就发现了周某有出售公民个人信息的行为且情节严重，这个时间正好是在周某的服刑期间，符合《刑法》第七十条的规定，因此应当适用数罪并罚的规定。第二种观点认为，周某在刑满释放之后才被公安机关采取强制措施，也就是说，对于侵犯公民个人信息罪的发现是从周某已经刑满释放之后才开始的，不能认定为在刑法规定的期限内发现的漏罪，不能适用《刑法》第七十条，只需要将后罪依法审理后判处相应的刑罚。

通过案例可以看出：在司法实践当中目前对发现二字的理解标准不一，各地司法机关的工作人员审判观念相差甚远，这就导致了很多属于同类性质的案件在量刑上产生不同的结果。这是一个普遍性的问题，严重影响了司法的公平公正性。

正如一些争议的刑法条文一样，《刑法》第七十条以及与之相关的解释性说明当中并没有对漏罪的发现标准做出详细的阐述。以致在司法实践中对漏罪发现的主体与时间节点的理解上产生争议和歧义。正是由于对于漏罪的发现没有统一的认定标准，所以需要思考的是对于漏罪的发现中发现二字到底如何理解？

二、关于“发现”的解释及其存在的问题

依据《刑法》第七十条的规定，漏罪成立的条件首先是被告人所犯前罪已经成立且被人民法院依法判决，漏罪的发生应当是在前罪被确认有罪之前；其次，漏罪的发现应当是在《刑法》相关条文所规定的法定期限之内；最后，被发现的漏罪可以追诉，也就是漏罪还在诉讼时效期间之内，满足以上三个条件即为漏罪。对漏罪的追诉，体现了《刑法》本身的裁判规则，一个人的犯罪行为都要经过《刑法》来评价。所以，对于漏罪的处罚要符合刑法的目的，还要体现出刑法的公平正义性，做到罪刑相适应。我国的数罪并罚制度采取限制加重原则对被告人进行量刑，适用数罪并罚对被告人是有利的。但是，在适用数罪并罚的过程中可能会由于异地办案而存在一些程序性的障碍，导致不能数罪并罚。我国《刑法》的规定中对于漏罪一概并罚似乎也有些问题，对于发现的同种漏罪，为了符合罪刑相适应原则，在不应当并罚的情况下，就只能通过审判监督程序启动再审，重新定罪量刑[2]。这些问题在此不作过多的阐述，本文以讨论漏罪的发现为主。

在漏罪的发现问题上关于发现主体的认定存在着两种观点。两种观点的区别在于发现漏罪的主体是否包括法院[3]。举例说明，甲犯A罪被判1年有期徒刑，执行了11个月时，公安机关发现甲在判决宣告前还有B罪。半个月后，公安机关移送人民检察院起诉，一个月后，人民检察院向人民法院起诉，法院认为对B罪应判6个月拘役。第一种观点认为：《刑法》第七十条中的发现漏罪是指法院发现漏罪，漏罪的认定应当以法院做出生效判决为准。由于法院受理案件时，A罪已经执行完毕，因此不能适用《刑法》第七十条的“发现漏罪先并后减”，而应单独处理，也即，还需执行6个月拘役。这是法院发现说；第二种观点认为：《刑法》第七十条中的发现漏罪的主体是指最早发现漏罪的司法机关，包括公安机关及其他具有侦查职能的司法机关，由于公安机关最早发现B罪时，A罪尚未执行完毕，所以这属于刑法执行完毕以前发现漏罪，应适用《刑法》第七十条，按照先并后减数罪并罚，由于有期徒刑吸收拘役，故仅执行有期徒刑，也即执行完1年有期徒刑就应释放。这是最早发现说。

法院发现说与最早发现说的侧重点不同。法院发现说认为漏罪的发现是在《刑法》相关条文所规定的法定期间之内，在程序上经立案侦查，在实体上经人民法院判决确认被告人有罪之外的应当追诉而没有追诉的罪。也就是说，发现与判决都在法定期间之内。最早发现说侧重漏罪的发现应当是《刑法》相关条文所规定的法定期间内经侦查机关立案侦查之后，发现犯罪分子有应当追诉而没有追诉的漏罪。也就是说，人民法院何时做出判决与漏罪的发现无关，只要是在法定期间内立案侦查的漏罪，都需要适用数罪并罚的规定，人民法院做出判决的时间不在漏罪发现的考虑范围之内。

从漏罪发现的时间来看，也存在着两种相反意见[4]。一种意见认为，如果漏罪判决时，前罪已经执行完毕，则并罚的基础就不再存在，不符合《刑法》第七十条的规定，应当对后罪单独定罪量刑，前罪已经执行的刑期与漏罪判处的刑期无关.另一种意见认为，如果前罪执行期间，公安机关已经发现漏罪，虽然是在被告人前罪刑罚执行完毕后才启动刑事案件程序，仍然应当依据《刑法》第七十条的规定进行并罚，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内，也就是《刑法》所规定的“先并后减”。双方意见的持有者各执一词，似乎都有说服对方的决心，然而，倾向于法院发现漏罪观点的持有者所做出的解释缺乏根基，难免有些苍白。

这些观点的分歧源于对《刑法》第七十条规定的发现漏罪中的发现理解的差异。归纳起来，包括两个方面：就发现的主体而言，存在侦查机关之说和法院发现之说的差异；就发现的时间而言，存在裁判宣告说和最早发现说的差异，这两种差异类似于形式与实质的差异。从上面的论述中很容易得出一个结论，无论是从发现主体还是发现的时间节点上讲，持法院发现漏罪观点的人，一个很重要的论证依据是：《刑法》第七十条明文规定了“应当对新发现的罪做出判决”，而做出判决的机关显然只能是人民法院。那么，在这种逻辑下，最高司法机关应当及时对《刑法》条文进行司法解释。然而，此类问题的司法解释时至今日依然没有出台，所以这显然是混淆了相关概念。这种观点仅仅从规范意义上来解释发现二字，只是看到了法律条文的规定，而没有注意到法条设计的背后原理。法院发现说的学说持有者视野中，缺乏事实意义上的发现漏罪，这样就使得在漏罪的发现问题上存在不确定的结论。

三、漏罪的“发现”应作何种理解？

“刑法应当被制定到一种准确到不需要解释的程度。”[5]这是贝卡利亚曾经提到过的。然而现行《刑法》是达不到这种理想状态的，解释之于《刑法》条文就像血液之于人体一样，必不可少且贯穿其中。正确认定漏罪发现标准的过程是正确地解释发现二字的过程。刑法解释主要分为犯罪构成方面的解释与刑罚方面的解释，本文所讨论的内容属于刑罚的范围，故对于发现二字的解释属于刑罚方面的解释。刑法背后的思考方式是以刑法条文为基础进行实质的思考，但是这种思考方式在我国刑事实务中贯彻的并不彻底，仅从理论方面对条文进行解释与分析的现象还大量存在。要想对漏罪的发现主体以及发现时间做出科学、合理的解释，应该深刻了解《刑法》第七十条的立法目的。由于发现二字在文义方面的解释有多种含义，此时通过目的解释(3)目地解释是指根据刑法规范的保护目的为解释的结论提供合理性，以此来阐释刑法条文的真实含义。来解读《刑法》第七十条当中漏罪的发现是必要的。

与其他的法解释一样，刑法在解释时，应当以刑法最终要实现的某种目的作为解释的出发点与落脚点，从而做出与目的相符合的解释。在采用其他解释方法(4)除目的解释外，刑法的解释还包括文义解释、体系解释、历史解释等。不能得出唯一确定的结果时，往往需要由目的解释来做出终局性的说明。在这个意义上说，目的解释所代表的更多的是一种解释的宏观方向，而不是一种具体的解释方法[1]38。采用目的解释的方法可以挖掘到刑法条文潜在的含义，张明楷认为目的解释具有决定性，目的解释的实际地位要高于其他解释方法。我国《刑法》第一条(5)《刑法》第一条：“为了惩罚犯罪，保护人民，依据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”就作出了规定。保护人民的方法之一就是对犯罪分子进行惩罚，以达到威慑潜在的犯罪人的目的致使他们不敢犯罪。作为《刑法》的两大功能，保护法益与保障人权二者既对立又统一，保护法益的功能即通过惩治犯罪来实现。但是，惩罚犯罪与保障人权并不冲突，不能保护了此对象就侵害彼对象，两者应当是兼容的。在惩罚犯罪的时候不能侵犯人权，应遵守《刑法》的基本原则。刑法不仅仅要保障被侵害一方的权益，还要保障犯罪嫌疑人的权益。所以，对于发现二字的解释要保障被告人的合法权益。也就是说，对于《刑法》第七十条中的发现二字的解释应进行实质解释。以此为依据，对《刑法》第七十条当中漏罪的发现应该作如下解释：

(一)漏罪发现的主体是侦查机关

张明楷认为持法院发现说观点的人认为漏罪发现的主体是人民法院具有一定的合理性，法院发现说观点的法律依据是《刑事诉讼法》第十二条(6)我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”的规定，这种解释看似合理，实则不然[1]。诚然，《刑事诉讼法》规定了，只有人民法院才可以确定一个人有罪。但是，“发现”与“确定”又怎么可能表达的是同一种含义呢？法律不可能将发现犯罪的主体只限定在有权定罪的机关这一层面。需要说明的是，“漏罪的发现标准”与“漏罪的成立标准”是两个不同的概念[6]。当有证据证明正在服刑的罪犯有漏罪作案嫌疑时就算作发现，而漏罪的成立是法院审判完之后，以判决的形式确认漏罪为正在服刑的罪犯所为为标志。对于“漏罪的成立标准”，很显然，其主体是人民法院。正如前文所述，司法机关中有且仅有人民法院是有权定罪的机关，人民法院做出的判决即是对“漏罪的发现标准”予以的认可。所以，漏罪的发现主体只能是刑事诉讼进程当中在人民法院之前出现。而负责调查取证的主体是侦查机关，进而，漏罪的发现主体是侦查机关这一点是毋庸置疑的，这符合最早发现说的观点，刑事案件只有在侦查机关开始侦查之后才正式进入刑事诉讼程序[7]。

仔细研读刑法条文可以发现，《刑法》第七十条前半部分描述的是漏罪的“发现”，后半部分表达的是漏罪的“确定”。所以，《刑法》第七十条所规定的内容是从发现漏罪到漏罪做出判决的动态变化过程。显然，发现在前，确定在后，二者是有前后的逻辑顺序的。条文当中所说的发现的途径包括司法机关侦查、他人揭发或者犯罪分子自首等，这是权威机关所做出的解释[8]。解释当中提到了司法机关“侦查”而没有“判决”之类的字眼，从某种意义上说，这体现了权威机关的态度。漏罪案件的办理与普通的刑事案件的办理过程并没有什么差异，都需要经历严格的刑事诉讼程序。一切的判决都应当以调查取证为基础，侦查机关才是依法侦查案件的主体，漏罪经过侦查机关侦查完毕后才会移送到检察机关，检察机关进而再交由人民法院审判。在这一层面，发现漏罪的主体是侦查机关。如果相关犯罪事实没有经过侦查机关立案侦查，也就启动不了追究犯罪分子刑事责任的程序，也就不能说司法机关发现了漏罪事实。

在司法实践中，当法院发现漏罪的时候，应当依照一定程序移送给侦查机关，通过调查取证，最终由法院做出判决。虽然法院是审判机关，但是当法院自身发现罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的时候，此时的发现仅仅是形式上的了解或者知道，立案才能打开刑事案件办理的大门。没有经过刑事立案，不能进入办理刑事案件的后续环节，如侦查、起诉，也就更谈不到审判，这种程度并不足以做出判决，不能认定为就是漏罪的发现。检察机关与法院开展工作的前提是被发现的漏罪已经被立案侦查。所以，《刑法》第七十条的内容所指向的适用对象虽然是法院，但是强调法院是数罪并罚的主体，而不是发现漏罪的主体。这一点也是实践当中产生分歧的根源所在。如果人民法院成为漏罪发现的主体，那么，就会因为诉讼过程的长短与宣判时间的不同而适用不同的规定，这样《刑法》第七十条就会处于不确定的状态，同时使数罪并罚制度产生新的条件限制。

(二)漏罪发现的时间点应在侦查期间之内

关于发现漏罪的时间节点问题，必须是在《刑法》条文所规定的法定期间之内，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，如果不是在此期间发现的话，那么可分别适用《刑法》第六十九条的规定数罪并罚，或者直接对发现的漏罪进行追诉即可，此时对漏罪单独量刑，与数罪并罚问题不产生交集。故发现的时间节点是衡量是否实行数罪并罚的一个关键要素。从《刑法》的谦抑性和保障犯罪人权益的角度讲，发现漏罪的时间应以侦查、检察、审判或刑罚执行机关中最早发现漏罪的时间为准，也就是侦查机关开展侦查活动之后[9]。如果以法院做出判决为准的话，会发生罪刑不相适应的问题。

因此，只要漏罪的发现是在法定期间之内，就应当适用数罪并罚，而不应以人民法院判决时前罪的刑罚是否执行完毕为标准，这符合《刑法》第七十条的本意。因为数罪并罚原则存在的目的不是解决具有最终法律效力的审判过程所处的时间段问题。

所以，当侦查机关认为有证据证明存在漏罪的时候即明确犯罪嫌疑人、犯罪事实的时候就是漏罪发现的时候，否则，可能会造成被告人因为某些因素被加重刑期，从而违反《刑法〉》“不遗漏评价，不重复评价”的精神[10]。以此作为漏罪发现的时间点是因为刑事诉讼程序需要在一定的时间内完成，并且刑事诉讼中的期间有很大的弹性，一个案件从立案侦查，到最后宣判，短则几个月，长则几年[11]。这与案件的难易程度，侦办机关的办案效率息息相关。如果等到法院依法做出生效判决才算是发现了漏罪，那么，当前罪与漏罪在案件性质上、办案难易程度上相差较大时，就会得出时而漏罪与前罪可以并罚，时而漏罪与前罪不可以并罚的结果，不能得出一个恒定的结论，这种结论的不确定性有违刑法的目的，是违反刑法的公平正义的。漏罪的发现应当以立案为前提，以侦查机关搜集证据证明漏罪是正在服刑的罪犯所为就可以。发现漏罪是一个动态的过程，不能刚刚立案就视为发现，也不能侦查终结之后再视为发现，只有在立案之后的侦查活动中才能逐步发现犯罪[12]。因此，在前述周某的案例中，公安机关在周某服刑期间发现周某有出售公民个人信息的行为且情节严重的时候，就是漏罪发现的时候。因此，当案件最终移送到人民法院审判时应当实行数罪并罚。

根据《刑事诉讼法》第一百零九条(7)我国《刑事诉讼法》第一百零九条：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”的规定对于相对简单的案件来讲，公安机关立案的时候就已经初步掌握了证据，确认了犯罪嫌疑人与犯罪事实。这时立案的时间就可以等同于漏罪的发现时间；对于相对复杂的案件而言，公安机关也许只查清了犯罪事实而没有确定犯罪嫌疑人就立案了，此时以立案时间作为漏罪的发现时间就有欠妥当。在这种情况下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。从发现的法律意义上看，发现应当是实质上的发现，是在《刑法》条文所规定的法定期间之内，侦查机关发现了被判刑的犯罪分子漏罪的相关证据材料并通过立案侦查把证据固定。在立案侦查阶段寻找漏罪发现的时间点符合刑事司法规律，同时，体现了实体法与程序法的有机协调与各自分工。此外，我国《刑法》并没有明文规定前罪的刑罚执行完之后就不能与后罪进行并罚了，主张法院判决时前罪已经执行完毕而对后罪只能单独定罪量刑的观点在刑法上没有法律依据。漏罪判决之时《刑法》第七十条的适用条件就已经具备，此时，发现漏罪的时间段已经过去，所以漏罪判决的时间并不在漏罪的发现标准之中。

综合来看，对《刑法》第七十条中发现二字的正确理解，是漏罪进行数罪并罚的基础，也是司法实践中有效保障被告人合法权益的重要环节。法院的判决是案件是否查证属实的最终标准，如果以最终的确认判决来代替前面的发现，不仅会造成时间上的不匹配，还不利于及时保护犯罪人的合法权益，甚至还会侵犯人权。公权力行使的目标应当是能够最大化的保障人权，无论是程序法还是实体法都不能违背这一思想，这是国家进步的标志。所以，正确理解发现二字的含义，从宏观来讲，有利于保持国家社会的稳定状态；从微观来讲，可以让每一个案件当事人都能感受到法律的正当性，做到罚当其罪。开篇所提到的案例中，周某所犯的诈骗罪与侵犯公民个人信息罪是需要数罪并罚的，公安机关发现漏罪的时间点正是处在本文所论述的漏罪发现的时间期限之内。

如前文所说，刑事立法的目的是为了惩罚犯罪，保护人民。所以，在司法实践中，应当尽快通过司法解释明确《刑法》第七十条当中发现的含义。以此对此类性质的刑事案件划定一个办案标准，提供参考意义。

结 语

刑法是一门十分深奥的学科，本篇文章只是浅析，还有许多方面需要进一步探讨。比较有说服力的观点是，漏罪的发现应当是侦查机关有证据证明存在漏罪的时候。这里的发现应当理解为：已收集到证据证明将判罪行属于刑罚被执行人未被处理的漏罪，证据收集到的时间即为发现时间。这样，即便是刑罚执行机关，如监狱，在其工作过程中发现犯罪人漏罪，亦可以认定为发现时间。至于此时的证据标准，其应当低于定罪的标准，即只要有确实证据予以证明即可，而并不要求证明的充分性，而且证明漏罪事实的证据在后面的诉讼进程中还会予以进一步查实，经查实不属漏罪的，并不影响最终判决。如此解释《刑法》第七十条所规定的发现二字才显得合乎法理与情理。当然，理论与现实还是有差距的，刑法虽然条文规定的比较简单，但是实施起来很复杂，漏罪的发现在司法实践中可能还会遇到各种各样的问题。此外，罪刑相适用原则是刑法的基本原则。然而，从目前的司法实践来看，我国刑法司法在罪刑相适应原则的贯彻上还有待提高。因而，为了有效贯彻罪刑相适应原则，应当提高量刑正当化的研究，使这项刑法基本原则在法治的轨道上运行。