环境污染第三方治理现实困境及其化解机制

崔海燕

（深圳大学 法学院，广东 深圳 518060）

1 问题的提出

2014年，国家提倡将污染治理置于环境服务市场以实现污染治理专业化和产业化发展，将第三方污染治理主要集中在环境公用设施和工业园区等领域。《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》 （以下简称《意见》） 提出推动建立“污染者付费、第三方治理”的治污新机制。“第三方治理”是“专业化治理”，借助专业治污技术和管理水平，引入社会资本，运用市场机制治理污染的模式。在其良好运行的情况下，有益于排污企业花费更少成本，获得更优环境污染治理的效果，且有助于促进环境服务市场发展。第三方治理本身具备良好发展前景，但时至今日却“经营惨淡”，除去一些试点主体，委托第三方进行污染治理的排污企业占比之少，让人们不得不反思：这种结合市场机制而运行的污染治理模式，既有利于排污主体、第三方治污主体，又有利于政府，为何在推行过程中面临诸多困境？又应如何化解这些困境以保障第三方治理的顺利推行？

2 环境污染第三方治理的现实困境

环境污染第三方治理并非学理性的新概念，而是产生于实践并获国家认可的治污新机制，是指排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托环境服务公司进行污染治理。治污责任主体因污染物的种类而有差异。生活污染物、城镇场地和区域性环境污染物，由政府处理，政府为治污责任主体；工业污染物，由排污企业处理，排污企业为治污责任主体[1]。第三方治理中的排污者实为污染治理责任主体，因而第三方治理包括政府委托环境服务公司的治理以及排污企业委托的治理，前者政策性导向更强，后者市场性导向更强，两者有相辅相成之效。但若政策不完备，市场仍待完善，那么第三方治理的推行必会受阻。自2007年开展烟气脱硫特许经营试点，至今第三方治理相关实践改革已推行十年有余，各地试点也产生了代表性效果。但碍于第三方治理不够完善，并未得到排污主体的积极应用，因而，大范围推行仍存在困难，工业污染设施社会化运营比例仍然不高。

2.1 第三方治理的客观缺陷

2.1.1 排污主体与第三方治污主体责任划分不清

排污主体与第三方治污主体之间的责任划分与认定是第三方治理推行的关键。有学者认为，第三方治污主体（专业环境服务企业）的出现使法律关系变得复杂。传统“污染者治理”以排污者责任为中心，而专业环境服务企业作为污染治理第三方，其承担的责任并不清晰，地位也不明确，影响治理机制的推行[2]。

在传统“污染者治理”中，只存在排污者与政府两方主体，排污者毫无疑问地对其造成的污染承担责任，包括污染治理责任及因治理不善产生的行政、民事及刑事责任。但在“第三方治理”中，存在排污者、第三方治污主体、政府三方主体，涉及双层法律关系：一是排污企业或政府与第三方治污主体之间的合同关系，二是政府对环境污染治理的行政管理关系。有学者主张，合同关系与行政关系存在交叉，因为合同中约定的治理目标至少要满足行政管理的要求，若未达到目标，政府将采取行政规制手段[2]。此时哪一方应当成为行政规制对象？民事合同作为双方意思自治的产物，排污主体是否可以将环境污染治理责任转移给第三方治污主体？若治理不善造成环境污染，构成刑事犯罪，哪一方应成为被制裁主体？这些问题值得深思。

在“重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司水污染责任纠纷案”（下称“水污染责任纠纷案”）中，污染治理机构受排污企业委托，使用排污企业污染防治设施治理污染，执法人员现场检查时发现含重金属的废水在未经处理的情况下被排放，造成严重生态环境污染损害。此案中，违法排污行为造成的生态环境损害集三类法律责任为一体，既涉及行政责任，又涉及民事责任和刑事责任，这种情况下的责任又应当如何划分和认定？

2.1.2 第三方治理市场机制不成熟

虽在2007年我国已开始第三方治理的试点工作，但直至2014年才正式出台政策文件推行第三方治理，由于相关环境服务市场起步晚，同时缺乏法律的支持和引导，第三方治理市场机制存在诸多问题。

2.1.2.1 第三方治理企业市场准入标准过宽

为发展环境服务市场，2014年，原环保部发布《关于废止<环境污染治理设施运营资质许可管理办法>的决定》，废止了相关行政许可审批手续，降低了环境服务公司市场准入门槛，旨在短时间扩大环境服务市场。确实有更多环境服务企业进入该市场，但这些公司良莠不齐，专业水平受到质疑，最终导致第三方治理行业不规范，难以被选择。

2.1.2.2 科学合理的环境服务收费机制尚未建立

第三方治理机制的运行仰赖市场机制，价格作为市场不可缺少的因素之一，能够反映成本效益的合理收费机制必不可少。但事实上，政府在购买服务时，更加注重形式，依赖财政补贴等传统手段，忽略市场机制，如忽略建立盈利机制、价格形成机制、收费保障机制、调价机制、按质论价机制等。在环境污染第三方治理机制推行的早期阶段，政府只能给予一定程度的财政支持，以激励市场发展，但最终仍需要市场机制调节。

2.1.2.3 行业信息缺失，环境服务评估机制缺乏

目前缺乏对该行业相关信息的整合及公开，导致排污企业因难以获得完整、准确的第三方治理主体信息而难以选择，尤其在降低准入门槛的情况下，对信息的需求更甚。再者，环境服务市场的竞争也会因此更加混乱。

2.1.2.4 第三方治理企业融资困难

资金问题是制约第三方治理市场发展的一大瓶颈[3]。一者，融资需要抵押物，但治理设施一般附着于工业企业的主体设施中，治理活动也多在排污企业内进行，第三方治理公司既不能用排污设施，也不能用土地作为抵押物以获得银行贷款或融资租赁。二者，第三方治理企业对排污主体的收费权能否作为抵押物进行贷款尚不明确[4]。三者，沉没成本高且风险大。诸多因素导致第三方治理公司融资困难。

2.1.3 政府监管机制存在漏洞

市场本身存在内生性缺陷及安全风险[5]，排污企业与第三方治理企业作为市场主体，两者都以利益[6]最大化为目标，易合谋[7]而少治理或不治理污染，并逃避监管[8]，因而完善的政府监管具有其必要性[9]。现阶段国家在多层面推行第三方治理，但政府监管机制并未与第三方治理发展态势保持一致，仍存在以下问题：

首先，我国环境监管基础设施和技术落后，人员素质不高。虽然环境污染治理监管问题通过环境服务合同转移给第三方治理企业，为政府的集中监管提供了便利，但同时又不可避免地加大了监管的复杂性与工作量。如，排污企业在污染治理后仍不达标，环境执法人员不仅要问责排污企业，还要核查第三方治污企业行为，既增加了环境监管的工作量，又增加了复杂性。监管能力不足，加之监管任务繁重，影响最终的监管效果。其次，我国环境监管力度不够。严格的监管是第三方治理顺利推行的关键，如果环境治理监管制约机制不够严格、完备，会导致第三方治理企业不履行或不严格履行职务责任，影响环境污染治理效果。在第三方治理中，原仅作为被监督者的排污主体又增加了一重身份——监督者（监管第三方治污企业），然而其难免“监守自盗”，为自身利益而与治污企业合谋，这种情况加大了政府监管难度，也对政府监管提出了更高的要求。

2.1.4 公众参与权尚待落实

在“污染者治理”制度下，我国一直遵循“污染者负担”原则，因而形成了环境污染治理仅是企业自身和地方政府内化责任和固有负担的普遍认识。第三方治理的引入，不仅是引入专业环境服务企业，还包含一个主要因素——公众，涉及环境的各个领域都强调公众参与，但实则“雷声大雨点小”，公众参与并未得到有效落实。

首先，公众参与渠道未明确。在传统治污制度中，公众参与环境保护的权利常由政府代表，表现为诉权形式，导致公众对政府过度依赖，缺乏自主参与的积极性；再者政府有限资源承担无限环境责任，责任承担效果不理想，最终导致公众对政府的信任度降低。其次，社会资源未得到充分利用。近年来，环境公益诉讼也在发展，但现实中都遭遇到了一些困境。第三方治理作为市场化、社会化机制，社会资源远非仅包括社会资本、机制的良好运行，同时需要科学技术创新、人才智力支持、环保组织协会以及高校的参与[9]。

2.2 排污主体的主观因素

第三方治理中对特定污染物承担治污责任的政府，以及实施排污行为的企业，出于自身主观考量，对该机制更多地持观望状态。“第三方治理”自2014年正式进入公众视野，即获得我国各级政府部门政策的支持，各地方“生态环境厅/局”网站上以“第三方治理”为关键词的信息达百余条，但这些信息中却少有针对“第三方治理”的专门政策措施，且各省现在主要处于“试点”阶段，试点主要针对工业园区及公共环境污染。试点本身应有助于推进第三方治理，但现行试点工作不到位，导致治污责任主体对于第三方治理的消极实施。

首先，“第三方治理”试点主体范围较窄，导致其他责任主体消极对待。试点主体主要集中在承担治污责任的政府及可进行集中治理的工业园区。试点周期较长，导致其他责任主体多在消极等待试点结果。其次，试点工作中反映出的问题并未得到及时解决。一方面，试点是为了发现“第三方治理”机制中存在的问题。如第三方机构相关法律规范不明确，导致污染企业及违法行为法律责任的追究出现困境；第三方机构全过程监管存在漏洞；第三方治理合理收费机制缺失等。但这些问题尚待解决，为各责任主体怠于实行提供了理由，即作为治污责任主体的政府等待政策命令，而作为排污主体的企业又在等待时机。另一方面，试点也是为了发现“第三方治理”机制中的成功经验，但现有的试点经验并未被及时整理并公开发布，不利于被借鉴。

3 环境污染第三方治理现实困境的化解机制

推行第三方治理面临的现实困境是多种因素所致，企业主观上怠于实行的原因可归结于治理模式客观上存在的困境，只有有效化解这些困境，减少排污主体因是否采用该模式而产生的顾虑，辅之以严格排污标准和高额违法成本，给予严格监管，才能有效倒逼其采用专业第三方治理。

3.1 完善环境污染第三方治理机制

3.1.1 排污主体与治污主体之间的责任划分

有学者认为，第三方治理合同将排污主体的环境污染治理责任转移给第三方治污主体，如果第三方主体未履行或未完全履行合同，需接受行政机关的制裁和处罚[2]。事实上，环境污染第三方治理的法律关系被人为复杂化，《意见》明确表明，排污主体承担环境污染治理的主体责任，治污企业承担合同责任，污染治理责任并不能通过合同转移，第三方治污企业也不应承担因治理不善而产生的行政制裁或处罚。如上述“水污染责任纠纷案”，第三方治污企业将未经处理的污水排出，造成环境污染、生态损害。对于行政责任，行政执法部门基于对排污主体的行政管理权限追究排污主体（委托方）的行政责任；对于民事责任，排污主体为治污设备所有权主体，第三方治污主体为实际行为主体，双方明知未经处理的污水被排出，因而排污主体与第三方治污主体对造成的生态损害承担连带责任，公益主体和政府追究排污主体和第三方治污主体的生态损害责任[10]；对于刑事责任，由检察院指控，法院依据刑事案件证明标准和责任标准判定第三方治污机构及其法定代表人构成环境污染罪。

污染治理类案件往往涉及多类型责任认定，本案的判决结果对于环境污染第三方治理责任划分与认定具有借鉴意义。

3.1.1.1 行政责任

就行政责任而言，排污主体与第三方治污主体有各自的责任来源与认定方法。一者，排污主体的行政责任来源于其污染治理责任的法定性，第三方污染治理只是排污主体履行治污责任的方式，为了顺利履行该责任，排污主体需要监督第三方治污的具体状况，不论其监督结果如何，在行政责任上，只表现为履行或未（完全）履行，若为后者，则承担相应行政责任。即环境污染治理责任不可通过民事合同转移，排污主体需承担治理不善的行政责任。二者，第三方治理机构的行政责任来源于其实施的污染治理是否违反相关行政法规定，如利用自身设备技术治污，但设备和技术不符合我国环境保护规定要求；环境行政部门对第三方治理机构有监督义务，第三方治理机构在接受检查时，实施弄虚作假等构成环境违法的行为。

3.1.1.2 民事责任

就民事责任而言，对于治理不善引起的民事侵权责任，将依据排污主体具体情形判定其是否承担相应责任，如排污主体明知第三方治污主体违法治污而不采取行动，则要对违法治污产生的民事责任负连带责任。对于双方之间民事合同的履行责任，双方可就法定责任之外的事项进行约定，如因第三方治理不善导致排污主体承担行政责任，由第三方治污主体赔偿损失。此外，双方也可就治理标准及违约责任等进行约定。即在排污主体法定治污责任基础上，双方可按照约定实施污染治理，并依照现有法律规定进行责任划分。

3.1.1.3 刑事责任

就刑事责任而言，以“污染环境罪”构成要件进行罪责考量。若因环境污染治理不善造成环境污染，应追究相关人员刑事责任。按照罪刑构成要件，哪一方承担责任取决于哪方为行为主体，若第三方治污主体独立行为，则追究第三方治理主体一方单位和负责人的刑事责任；若第三方治污主体与排污主体合谋行为，则追究排污方与治污方单位和负责人的刑事责任。这种对第三方治污单位较高的责任要求有益于避免实行第三方治理时发生环境污染事故。

环境污染第三方治理模式虽然是创新的，但不代表无法适用现有法律，按照现有司法实践及上述分析，经过合理解释，排污主体与第三方治污主体之间的行政责任、民事责任或刑事责任，依据现有法律可以进行分析、认定。

3.1.2 完善环境污染第三方治理市场的配套制度

在市场机制下鼓励第三方治理，市场的完善程度与环境污染第三方治理的推行密切相关。所以第三方治理顺利推行的前提是解决相应市场中的问题。

3.1.2.1 改进第三方治理市场准入标准

国家放宽第三方治理的市场准入标准是为了引导和鼓励第三方治理市场主体自主交易，建立完善的公平竞争、优胜劣汰的良性市场机制[11]。但良好的市场秩序须辅之有效监管，在我国当前监管机制不完善的情况下，难以维持良好污染治理市场秩序，更易导致恶性竞争，影响服务质量。对于进入此市场的企业，必须严格审核其资质和设施情况[12]。

3.1.2.2 建立科学合理的环境服务收费机制

在第三方治理推行初期，政府通过财政补贴支撑第三方治理机制的运行，此做法无可厚非，但在长期运行中，政府不可能一直给予财政补贴，且财政补贴易滋生“寻租”行为。因此，应根据实际的成本来分析效益。实践中多采用固定年服务费形式，缺乏对第三方治污企业激励机制，因而，部分试点企业及地方政策中主张采用绩效的方式计算服务费用[12]。同时，还须为第三方治污企业治理结果制定评估准则，第三方治理企业的评估结果可作为排污主体选择治理企业的衡量因素之一，这也有助于促进第三方治污企业注重自身治污效果。

3.1.2.3 建立第三方治理信息交流平台及完善的评估机制

建立全国统一的环境污染第三方治理信息交流平台[13]及完善的评估机制。有效的信息披露与交流是第三方治理市场有效发展的前提，在任何制度中，信息都是最关键的因素。尤其在环境污染第三方治理中，为维护竞争秩序，信息于排污主体、治污主体、政府部门、公众而言都是至关重要的，因而有必要整合各类环境信息，建立统一的信息交流平台。排污主体可以在该信息平台了解相关第三方治污企业情况，治污主体要将自身信息在平台披露，平台也应当公开可能影响排污主体选择治污企业的信息，如治污主体的违约率、治理效果、信用评估等，为排污主体的选择提供更多可靠信息，同时督促治污主体注重自身形象，依法完全履行合同。政府部门通过平台的信息形成统一的、规范的评估标准、监管标准，督促企业不断提高环境治理设施运行水平。公众可通过平台了解信息，进行监督。再者应考虑地域差异、行业差异，科学制定各行业评估标准，建立完善的评估机制。

3.1.2.4 构建环境污染第三方治理经济刺激机制，解决融资难问题

资金问题是第三方治理推行的一大难题，在融资确有难度的情况下，要考虑采用多途径的解决方法。首先，建立环境污染第三方治理环保基金，基金的最初启动资金需要政府财政资金的投入，后续资金来源包括政府排污费、专项治污资金，其更主要的是对排污企业、治污企业的罚款所得，并调动社会资本的投入，构建多元化的社会融资体系[3]。再次，对第三方治理的排污主体与治污主体适用税费优惠政策，以调动排污与治污主体采用第三方治理的积极性。最后，加大对第三方治理的金融支持。在前两种手段中政府均处于主导地位，但政府并不是万能的，市场所能够给予的支持才是可持续的，金融可作为有效手段，如推行绿色金融，创新融资担保等。例如福建省发布了《福建银监局关于做好环境污染第三方治理金融服务的通知》，给予符合市场准入条件的第三方治理主体“优先信贷政策”等措施，全力支持环境污染第三方治理。

3.1.3 明确政府在第三方治理中的职能定位

首先，政府应当尽快转变观念，认识到环境污染治理与经济发展并不矛盾。以环境为代价的经济发展是即时且短期的。第三方治理有益于环境服务市场发展，该市场可作为地方经济发展的一个模块，但发展该模块首先需要政府转变观念，提高对第三方治理的重视程度，并认识到第三方治理只有在政府的大力支持下才能够顺利推行和发展，同时该机制的应用将有益于环境保护和经济发展，是化解污染治理与经济发展矛盾的有效路径。

其次，政府在环境污染第三方治理中应具备示范和引导作用。第三方治理的现行试点工作主要由政府机构指导或实施，政府应当及时对试点结果进行披露。如优秀试点方案——采取了哪些经济手段推动第三方治理[14]，政府在试点中的角色；试点中遇到的问题——对第三方机构的监管、第三方治理中的法律关系等，并对这些问题作出解答以引导未来第三方治理的实施。

最后，政府应当对环境污染第三方治理实施严格、有效的监管。第三方治理推行效果不理想，主要根源在于监管不严、处罚不力，只有严格的监管才能发挥环境污染第三方治理应有之作用。在环境污染第三方治理模式下，监管部门的主要监管对象是第三方治污主体，同时对排污主体予以应有监管，主要监管第三方治污主体治污设施的运行情况，对于伪造数据、逃避监管的行为从严处罚。政府对于环境污染第三方治理的监管需要有相关法律规定予以支撑，杜绝“寻租”现象，让监管发挥应有的效果。

3.1.4 完善第三方治理下的公众参与制度

公众参与在环境污染第三方治理中不可或缺，公众参与制度的建设需要被重视。但我国现在环境法制领域多仅是谈及公众参与，参与途径及公众参与权利的保障在实践中有所欠缺。现阶段，我国需要完善公众参与这一领域的法制建设，在完善的公众参与制度之下再落实、细化到第三方治理中，效果会更加理想。比如加强环境污染第三方治理中的信息公开，知情是公众参与到任何制度中的前提要素；建立公众参与的法定程序，使公众有更多渠道提出建议并得到反馈；鼓励社会的环境组织、高校参与对环境污染第三方治理的监督等。

3.2 完善的第三方治理倒逼企业进行第三方治理

企业主观上不愿接受第三方治理可以被理解，毕竟我国的环境污染第三方治理正处于初级发展阶段[15]。就目前发展情况来看，第三方治理主要依赖政策推行，包括试点工作、第三方治理的融资、减免税等吸引排污企业实施污染治理。政策鼓励的同时，还应提高环境达标标准，并加大违反污染治理的法律责任。

上述对于环境污染第三方治理的完善措施，环环相扣，每一环节均需要被严格执行，从市场准入到进入市场后的环境服务收费问题、信息及融资问题，以及最主要的排污主体与第三方治污主体之间的责任划分问题。一方面，完善的第三方治理为各类排污主体的采用提供了可能性；另一方面，通过对排污主体适用更严格的监管、更严重的法律责任，倒逼其适用环境污染第三方治理。

4 结语

将环境污染治理问题放置在市场中，首先需要配备良好的制度，其余由市场来决定。目前各地已开始环境污染第三方治理的试点工作并初有成效，下一步需要做的应是将试点取得的经验与教训进行公布，并制定政策、采取措施，解决试点中存在的问题。环境污染第三方治理本身就是实践的产物，加之其依赖市场的特性，因而，需要结合市场实践进行制度构建。但无论多么完美的制度，其效果都取决于执行，只有在各方严格执行其职责的前提下，才能充分发挥制度的作用。