略论权益区分保护模式在侵权责任中的适用

汪义双

(宁夏大学 法学院，银川 750021)

一、问题的提出

在侵权责任领域，对民事权利与民事利益都要进行保护可以说已经成为了理论界与实务界的共识。但是，二者是否属于同一价值判断的层次还有待论证。可以说，对权利与利益是否进行区分保护的问题由来已久，早在《侵权责任法》的制定过程中就已引发了激烈的争论。肯定说与否定说相持不下，双方在此问题上均不落下风，且各有理由。

从《侵权责任法》第6条第1款①《侵权责任法》第6条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。的条文文义来看，并未区分权利和利益的保护，而是统一以“民事权益”称之，由此可看出其偏向于权益等同保护模式。但是，针对该问题的争议并未因该条款而得到平息，反而愈演愈烈，对理论与实务都造成了很大的困扰。特别是实务中的法官，在针对该条款的适用时，难以取舍，就算有明确的观点，也可能难以说服败诉之当事人，这足以说明该条款在适用时的困境。

理论界有观点建议在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)制定过程中放弃等同保护模式，改采权益区分保护模式，以区分不同的行为类型。而在《民法典》颁布后，可以看到《民法典》第1165条第1款②《民法典》第1165条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。大体上依然沿用了《侵权责任法》第6条第1款的规定，只是增加了“造成损害的”五个字，但并未实质上改变该条文适用上的疑义。因此，是否需要进行区分保护以及如何进行保护就成为了当前问题的重点与难点，也势必会影响到法律的适用与实践中的效果。

二、侵权责任的保护范围

在判断某项权利或者利益是否应该受到保护，并进一步以权利义务对行为人与相对人进行规制时，不仅涉及到权益的保护，也涉及到行为自由的保障。值得注意的是，此中的关键在于该项权利或者利益是否属于保护的范围。如果能够得到肯定的回答，则对此类问题就可以在法律的层面上对此进行规制；如果对其的回答是否定的，则该权利或者利益就不属于法律的调整范围，如实践中产生的所谓“抚摸权”“亲吻权”等。

从侵权责任的保护范围而言，《民法典》第1164条③《民法典》第1164条：本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。基本承继了《侵权责任法》第2条第1款的规定，强调所有因侵害民事权益而产生的民事关系都归其调整，体现了立法者的人文素养与高尚情怀，既符合现代侵权责任法的发展趋势，也是对我国立法经验的总结；既回应了理论界的探讨，也关注了实践中的需求，可以称得上妥适。

就立法层面而言，《民法典》第1164条具有两点意义：一方面，对《民法典》的各项权利进行了确认，并在法律层面上对尚未形成权利的利益留下了一定程度的保护空间；另一方面，从对“民事权益”救济的角度强调了此只是针对民事领域，对一般公法领域的权益则爱莫能助，也就是说，只要不属于“民事权益”的范畴，则不属于侵权责任的保护范围。

三、对等同保护说的理解与反思

上文从侵权责任保护范围的角度对《民法典》第1164条进行相关阐释，并进一步加深了对“民事权益”的理解。民事权益一词，显然是对民事权利与民事利益的概括，那么接下来就有了一个难题：如何理解《民法典》第1165条第1款的规定？即如何理解“因过错侵害他人民事权益”须承担侵权责任？换句话说，因过错侵害他人权利与因过错侵害他人利益是否应作同一处理而都需要承担民事责任？对这一问题的回答，就需要回到我们对于权益等同保护模式与权益区分保护模式的探讨上来。

(一)对等同保护说的理解

从关于侵权责任的立法过程来看，等同保护说受到立法者与学者们的青睐，来源于对法国模式的借鉴④《法国民法典》第1382条规定：任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致行为发生之人对该他人负赔偿。。法国模式采取“全面的一般条款”，扩大了侵权责任的保护范围，使其不限于权利，具有高度的浓缩性。并且相信通过法官自由裁量权的行使，又能使侵权责任的保护范围与时俱进[1]。等同保护模式无疑因为其高度的抽象性而具有优势，通过这样的模式，可以对权利与权益进行较为全面的保护，其立法初衷是值得肯定的。可以说，立法者对该条款体现出来的自信依然存在，直至《民法典》的颁布也未改变此种立法态度，在立法模式的选择下，最终等同保护说占据了上风。赞成采用等同保护说主要体现在以下两点：

1.权利与利益无法区分

从立法现状来看，我国采取的是权利与利益的等同保护模式，就此，制定《侵权责任法》主要负责人全国人大法工委副主任王胜明就曾对该模式表明了态度：由于权利与利益无法明确区分，因此对民事权利与民事利益不作区分保护[2]。这样的看法的确也普遍存在，并且认为权利的本质就是利益，权利和利益之间也不可能界限明晰，存在着不断转变的可能。

2.与契约责任的保护范围作同样的考量

面对纷繁复杂的社会现象，新鲜事物层出不穷，法律保护的范围也在不断扩张，而这也反映在侵权责任与契约责任的保护范围上，二者都有扩大的趋势。既然契约责任的保护范围不区分权利和利益，那么侵权责任也不应该进行区分，以达体系上之周全。这个观点也成为了支持等同保护说的一个重要理由。

(二)对等同保护说的反思

毫无疑问的是，等同保护说因其已经反映在法条文义上，确实具有天然内在的优势，但不能因为其具有一定的优势就值得肯定，并且也不代表其立场就足可说服其他立场。要想得到一个较为圆满的结果，就需要对既有的模式进行反思。赞成等同保护说的立场固有所据，但是总体来说，其观点也有许多值得商榷之处。

1.权利与利益并非无法区分

认为权利与利益无法得到明确区分的观点不能阻碍权益区分保护模式的应用，换句话说，只要有方法能够证明权利与利益确实可以区别，那么该观点的立场即不攻自破。不能因为一时难以找到合适的方法，就否认该模式的正当性。具体理由将在下文进行探讨。

其次，认为权利的本质就是利益的观点也并不能否认权利和利益进行区分的可行性。应该承认的是，权利的内容确实包含利益，但是权利与利益并不能强行混淆，以致误用。利益是目的，权利是维护利益的手段之一。需要注意的是，从义务的角度也可以作为一种手段从而维护利益[3]。因此不能将手段与目的混为一谈，以偏概全。

2.侵权责任与契约责任的保护范围不能等同看待

契约责任的保护范围不对权利与利益进行区分的结论并不能合理证明侵权责任保护范围中也不需对权利与利益进行区分，这完全是两个不同的方面，因为二者的责任基础完全不同。

契约责任属于意定之债，是当事人意思自治的结果，违反了约定的义务，就需要为此付出代价；而侵权责任属于法定之债，系违反法定义务之结果。以纯粹经济损失为例，契约责任原则上对此进行必要的保护，对这种利益进行保护不会损害行为自由，因此乃当事人自由约定之结果，当事人于订约时已有预期，并且保护的主体是特定的契约相对人，更不会有诉讼泛滥之虞。但是在侵权责任中一般不会对纯粹经济损失进行保护，责任基础完全不同于契约责任。这也足以说明，不能将侵权责任与契约责任的保护范围等同看待，“契约责任的保护范围不区分权利和利益，那么侵权责任也不应该进行区分”的观点缺乏足够的理论支撑，不应该采用。将不同的责任进行比较时，必须把握责任的基础，抓住主要矛盾，对厘清问题的争点甚有助益。

3．不区分权利与利益的保护会导致权益的泛化

从《民法典》第1165条第1款规定的文义来看，没有对权利与利益的保护进行区分，似乎权益等同保护说站得稳脚跟。但是，理解与适用法律采用文义解释也并不是唯一参考工具。按等同保护说的观点来理解，则极易使权益保护泛滥化，让良好的立法目的因文义的机械理解而无法得到正确地贯彻。一旦将这样的观点适用于司法实践当中，则那些本无法得到侵权责任保护的利益将以权益之名蜂拥而至，争议不止，诉讼不休。这令行为自由与法益保障之间的价值衡量也有失偏颇，使权利与权益的保护不能得到正确地区分，行为人动辄得咎，难谓妥善。

四、为权益区分保护说正名

如上所言，等同保护说的理由并不牢靠。随着《民法典》的问世，从立法论的角度进行解决显然不是明智之举，但可以从解释论的角度来为权益区分保护说正名。权益区分保护的思想主要来源于《德国民法典》，其第823条、第826条分别确立了三种侵权行为类型，区分了权利与利益的不同保护构成要件，即侵犯权利、违反法定义务与故意违背善良风俗。三者之间有着内在的互动与联系，将权利与利益的保护纳入其中又有着不同的论证模式，可谓妥当。权益区分保护说虽有其内在的优势，但将权利与利益进行区分的依据在哪里，有什么理论意义与现实意义，如何纳入现行法的规定，则是需要进一步探讨的问题。

(一)权益区分说的理论依据

侵权责任中权利与利益无法进行明确区分的观点，一直受到学界的诟病，认为这个理由并不充分。实际上，理论上对权利与利益进行区分的尝试从未间断，并且成效显著。值得注意的是于飞教授的观点，其认为权益区分保护模式既然来源于德国模式，则应该从德国法中去寻求思想的源泉，并对权利提出了三点分析特征。针对受害人一方而言，侵权责任中的权利应具有归属效能与排他效能；针对加害人而言，应具有社会典型公开性的特征[4]。笔者对此深表赞同，该区分标准全面展现了侵权责任领域中权利与利益的区别，是对权益区分说最有力的支撑。首先以所有权的特征为突破口，提出归属效能与排他效能。前者是对权利归属的确定性而言的，凡是权利都有明确的利益内容，那些利益内容并不确定的“权益”，并不能视为侵权责任中的权利；后者是针对排除他人干涉而言的，任何其他主体都必须尊重这项权利。从加害人的角度提出社会典型公开性的特征，这是对权利法律地位的确定，又将虽已权利之名冠之，但并不受侵权责任中有关权利模式保护的“权利”排除在外，最具代表性的就是债权，这样既避免了责任的泛滥，又平衡了个人的行为自由。

(二)权益保护与行为自由之间的权衡

在整个侵权责任领域，其法政策根基与核心要义不仅在于维护受害人的法益，实现损害填补的功能，而且还在于必须兼顾行为人的自由，否则就不用有免责事由、过错归责原则等的相关规定，直接规定有损失者须赔偿即可。正因为在“法无禁止即自由”的理念下，规定了侵权责任的行为模式，从而在反面意义上确认和保障行为人的个人自由。在侵权责任中，不可避免地会有权益保护与行为自由两者发生冲突的情形，这时应该立足于整个侵权责任的价值理念，实现两者之间的调和与平衡。

在侵权责任中，权益区分保护说将权利与利益进行区分，分别适用各自的构成要件，实现权利与利益的不同保护，权衡了权益保护与行为自由，值得重视。将一般侵权条款的适用区分为三个行为类型，对权利予以严密的保护，针对不确定的利益，则在特殊情况下予以严格保护，只有当行为人违反法定义务、故意违背善良风俗侵害受害人利益时，对行为人自由的保护应让位于权益保护。反之，在其他情形则应优先保护行为自由，对受害人的利益不予保护。通过权利与利益的区分，明确了三种行为类型，对行为人的行为提供指引，以此实现权益保护与行为自由之间的平衡。

(三)权益区分保护说的实践需求

如果采纳等同保护说的解释论，由于其属于一般概括条款，具有高度的抽象性，法官拥有较大的自由裁量权。这对法官的自身法律素质提出了更高的挑战和要求，在司法现状下，显然还无法达到理想的局面，极易造成法官自由裁量权的滥用，甚至造成同案不同判的矛盾，无法满足公平与正义的需要。

基于以上的判断，只有采取权益区分保护说才能够满足实践的需求。将一般侵权条款区分为对权利与利益不同的保护模式，能够为法官提供一套完整的判断基准，在适用过程中既发挥了法官行使自由裁量权的积极性与创造性，又避免了同案不同判的境地，体现出司法的公信力。

值得注意的是，最高人民法院的法官在适用一般侵权条款时，也倾向于将行为类型具体化和明确化，并且认为已经“历史地走向了类似于德国模式的解决方法”，并指出要在以后的司法实践中继续坚持[5]。这已经足以体现权益区分保护说在我国不仅有着充分的实践需求，而且一直有着广泛的适用基础。应该可以自信地说，权益区分保护模式在侵权责任中的适用已经呈现出欣欣向荣的局面，并将继续巩固与发展。

五、权益区分保护模式在《民法典》中的解释适用

权益区分保护具有可行性与正当性并不必然代表此保护模式符合当前的立法规定。在立法过程中，等同保护说与区分保护说之间采用何者为好，立法机关最终选择了前者。那么，当前者不适应实践发展的需要时，如何将后者纳入现行法的规定之中，这是法学方法论所要解决的问题。

从文义解释来看，《民法典》第1165条第1款的规定显然没有区分权利与利益的保护，只要行为具有过错，就需要承担侵权责任。若将王胜明副主任的态度理解为历史解释，则运用历史解释的方法的结果仍然没有对权利与利益进行区分。这也在一定程度上可以说明，立法机关在立法过程中，没有将受害人与加害人之间的利益进行充分的衡量，导致该款的适用范围过广，从而产生了法律漏洞，应该进行目的性考量，以目的性限缩的方式对该法律漏洞进行填补[6]。限缩排除的情形则包括：(1)行为人因过失损害他人利益，并且没有违反法定义务时，不须承担侵权责任；(2)行为人因故意损害他人利益，但不违背善良风俗或者法定义务，不须承担侵权责任。

通过目的性限缩的方法对该款的适用范围予以限制，这是有关侵权责任的立法目的所决定的，得出的结果也是妥善的，这时权益区分保护模式在《民法典》中的解释适用也是正当可行的。解决了这个问题，就等于扫清了法律适用上的障碍，实现了为权益区分保护模式正名的目标。

六、结语

在侵权责任中对权利和利益的保护模式进行区分，这是贯彻关于侵权责任的立法目的与法政策的最佳选择与重要路径，平衡了保障受害人权益与维护加害人行为自由之间的关系，调和了二者之间的矛盾与冲突。可以说，权益区分保护模式在侵权责任中的适用不仅满足当前的实践需求，并且具有理论与实践的双重意义，既丰富了侵权责任的既有内涵，又有利于调动法官在案件中的积极性与能动性，使法律的适用效果得到充分展现。

虽然在立法论上倾向于等同保护模式，但是通过解释论的范畴，将权益区分保护模式纳入《民法典》第1165条第1款的解释适用也是十分可行的。通过目的性限缩，认为：行为人因过失损害他人利益，并且没有违反法定义务时，不须承担侵权责任；行为人因故意损害他人利益，但不违背善良风俗或者法定义务，不须承担侵权责任，这就充分说明了法学方法论的作用与意义。可以说，在弥补民法典的缺陷或者填补民法典的漏洞方面，法学方法论的应用居功至伟，并通过这样的方式，持续地推动民法典的实施。