罪刑法定视阈下非法集资行为刑法规范研究

胡江涛，刘期湘

（湖南工商大学，湖南 长沙 410205）

近些年，P2P金融暴雷涉及全国各个地区，危害广泛，影响恶劣。该类案件的暴增，不仅引发了金融管理以及社会问题、甚至影响了社会稳定，给司法机关带来很大处理难度。在刑事金融秩序治理能力现代化背景下，针对该类案件的立法问题随即被广泛探讨，本文就我国多发、频发，司法实务关注的“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”罪名展开论述，从问题界定、经验借鉴和立法完善方面，展开对非法集资行为刑法规范完善研究。

一、非法集资行为司法认定困境

我国刑法规制非法集资行为是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条的非法吸收公众存款罪与第一百九十二条集资诈骗罪。非法集资犯罪多数以民间合法的虚假金融行为，以掩盖非法集资犯罪之实，虽然2010年最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），但由于近些年互联网等新型集资方式的兴起，非法集资行为的司法认定仍具有三方面的困境：

（一）非法集资的入罪化标准不清

1.集资方式列举标准欠缺。虽然《非法集资解释》第二条列举十种非法集资行为，第四条列举七种非法占有的目的，但法律终究是滞后的，面对花样多变的交易与经营的隐蔽等集资行为与目的，司法解释列明的行为仍需参考《非法集资解释》第一条。①司法实务中仍需根据《非法集资解释》第一条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。《非法集资解释》虽列明了某些形式的集资, 集资者现都会刻意回避，让隐蔽的集资行为更加难以识别。解释中的兜底条款“其他非法吸收资金的行为”“其他可以认定非法占有目的的行为”根本无法解释新的非法集资行为，无法为司法机关提供明确的标准。而且随着互联网技术的发展，传播范围广、传播速度快、受众的不确定性等特点，同时互联网金融监管不健全，当犯罪主体利用互联网进行非法集资时，造成受害群体众多，资金来源广泛，给侦查和司法认定带来极大的困难。

2.非法集资的概念和特征难以把握。《非法集资解释》规定了非法集资的四个特征，即“非法性”“公开性”“利诱性”与“社会性”，现已成为非法集资行为入罪基本标准。①《非法集资解释》第一条：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。非法集资行为的犯罪是否四个特征缺一不可、是否相互独立，不同罪名是否需要进一步区分，解释没有再进一步规定，让司法认定难以把握。首先“非法性”方面，民间融资或借贷本是市场经济下合法行为，属于民法调整范围，但如果出现到期无法还款或者“跑路”等情况，则可能触犯了非法集资刑法规范。民间融资转变为非法集资犯罪很大程度上取决于民间借贷或者融资行为的结果与影响，这种结果导向的趋势导致“非法性”界定不具规范性。其次，“公开性”方面。《非法集资解释》中第一条第二项和第四项分别从公开方式和公开对象的角度对“公开性”作出限定。只要选择了公开宣传的方式进行集资行为，就具有公开性的特征。但解释却缩小了“公开”的范围，造成“口口相传如何认定”的公开性难以认定。[1]非公开的方式宣传，隐秘宣传是否就不具备公开性，《非法集资解释》又在第四项中对公开性补充了“面向不特定对象”。“公开性”与“社会性”出现交融，其难以作出独立判断。再次，“利诱性”方面，民间融资借贷以及其他市场经济行为，很多都具有这一收益属性。无法区分资本市场运作承诺的还本付息与回报，“利诱”背后是否就一定是有非法占有为目的，这一项说法单薄，将其作为罪与非罪的区分具有不合理性。最后，“社会性”方面，非法吸收公众存款罪中“社会公众即不特定对象”，不特定对象表明集资行为的延散性、不可控性和波及范围的广泛性，若一开始具有可控的范围，其后因其他因素造成不可控范围，是否是客观上只要具备“社会性”特征就判定入罪，是否考量主观目的，现都难以判定。

（二）非法集资罪名界限模糊

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪界限在实务操作中常常混淆。两罪根本区别在于客观上是否采取了诈骗方法以及主观上是否以非法占有为目的。犯罪事实无法重现，只能以证据为依托，但实务中集资行为手段多样，很难直接推定非法占有的目的，由于司法机关认定非法占有目的宽泛，很多非法吸收公众存款罪被认定为集资诈骗。

《非法集资解释》第四条对集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的行为进行了列举，从这些行为上看，“以非法占有为目的”主要是通过客观行为来推定的，侧重于集资人资金的用途与流向事实。如果行为人将资金用于生产经营活动或约定用途，不能认定非法占用目的。但集资人隐匿、转移资金，最终致使吸收资金无法归还或逃避归还的，可认定为“以非法占有为目的”[2]。但实践中，集资财产是否用于生产经营或者被抽逃，司法认定是有很多疑难问题。

1.资金的用途无法核实，此种情况，是否可以认定为“以非法占有为目的”？现实中，部分集资企业或集资者运营与管理混乱，缺乏相应的财务账簿，且拒绝向司法机关说明资金的去向，使资金流向及用途难以查清。

2.在融资过程中，集资者虚构或隐瞒资金的用途、项目前景以及自身的财产状况，并给予投资人过高的回报或收益。在项目尚未出现财产问题之前，是否可以认定此种行为属于“以非法占有为目的”？

3.集资人的个人财产和集资财产混同。如将集资财产部分归为个人财产，部分财产用于生产经营，此种行为是否可以认定为“以非法占有为目的”？是否属于“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的情形？而该比例又该如何划分？

4.在募集资金前，公司或者项目成立初期，集资人因正常经营，资金匮乏才集资。若公司在募集资金后仍然经营不善，无法偿还之前的负债，则可能会出现拆西补东的困局。最终，当公司因为无法继续生产经营时，集资人无法返还集资款，则该种寅吃卯粮的行为是否会被认定为“以非法占有为目的”？

（三）非法吸收公众存款罪“口袋化”趋势

由于危及社会不特定多数人财产安全，为了安抚公众，维护稳定，非法吸收公众存款罪不断的扩张适用，已经远离立法原意，打击危害金融秩序的间接融资行为，扩大到打击直接融资行为，呈现“口袋化”特征。[3]

非法集资人数众多，影响恶劣，尤以互联网集资案件明显。如“爱钱进”案件、“e租宝”案件、“58车贷”案件、（上海）善林金融案等，造成大规模群体性上访，冲击了社会基础秩序，严重威胁了金融安全和政治安全。政府及相关部门会为保证社会秩序，通常都会将案件界定为非法集资案件。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条对非法集资案件的“关于行政认定的问题”进行了规定。①《意见》第一条，关于行政认定的问题。行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。该规定明确了行政部门的性质认定不是案件的必经程序，但仍具有一定的指导性。换个角度思考，若其他涉嫌非法集资的行为人，只要资金链没有断，没引发群体性事件、没造成社会不稳定因素，司法机关一般不会主动介入立案侦查，这种选择性司法，为口袋入罪埋下隐患，也影响了司法权威。

从全国非法集资案件暴增的趋势来看，以行政部门对案件性质的认定和案件的社会影响程度作为非法集资罪与非罪的区分标准，确有一定的合理性。但从该罪的体系设置以及法条规定内容上看，许多非典型的集资行为难以被囊括其中，司法实践中出现大量“对非法集资行为不区分后果、不区分吸收资金目的而一概以“非法吸收公众存款罪”进行打击的乱象。司法实务中，除了单纯的诈骗行为认定为集资诈骗罪外，司法机关为进行集资行为的入罪化处理，常不区分非法占有目的的判定，就认定为非法吸收公众存款罪。这是典型类推解释的做法，这种做法不仅违反了刑事法律解释的基本原则和立法精神，同时也违背了刑法的帝王准则——罪刑法定原则。将非法吸收公众存款罪口袋化并不能够发挥刑法积极的预防和规制功能，反而会造成民间金融秩序的混乱，使刑法体系的运行脱离现实社会的轨道。

二、非法集资行为域外刑事立法考察

民间融资是国家金融中重要的一部分，民间融资的规范化对于整个国家的金融安全秩序乃至社会的稳定来说极为重要。世界各国及地区对民间融资领域都进行规范化管理，其中不乏严格的刑罚手段。域外民间融资的刑法规范是完善我国民间融资刑法规范体系的重要参考，主要考察德国、日本、美国相关刑法规范。

（一）德国非法集资刑法规范的立法概况

第一，非法吸收公众存款行为的刑法规制。德国《信贷业法》第54条“未经本法第32条许可从事信贷业务的，构成犯罪。《信贷业法》第32条规定，从事信贷业务必须取得联邦金融服务监管局的许可。根据上述规定，本罪的构成以从事信贷业务为前提，因此，如何界定信贷业务，就成了认定本罪的关键问题。对此，《信贷业法》第1条规定，凡从事信贷业务者，无论是以商业形式，还是在商业化组织的运营模式框架内进行，均属信贷机构；典型的银行业务包括存款业务、抵押业务、贷款业务，贴现业务，投资业务、证券业务、保管业务和信托投资业务等。[4]认定银行业务时，该业务必须达到以商业方式建立和经营的一种规模，这与我国非法吸收公众存款罪的社会性与公开性有异曲同工之妙。

第二，集资诈骗行为的刑法规制。德国刑法上没有集资诈骗条款，德国刑法典分别规定了诈骗罪和投资诈骗罪。诈骗罪的构成要件与我国刑法的规定区别不大，但刑罚明显更轻，对于造成重大财产损失等情节特别严重的最高刑罚仅为10年有期徒刑。德国刑法第264条a规定的投资诈骗罪规定：“与推销有价证券或应当获利的企业收益的红利份额，或增加此等份额的投资相联系，在广告或关于财产状况的描述或展望中，对购进或增加份额的决定具有意义的重要事实，向不特定多数之人为不正确的有利的陈述，或隐瞒不利的事实的，处3年以下自由刑或罚金刑。如果行为涉及企业以自己的名义为他人管理的财产部分的，同样适用第一款的规定……。”[5]该罪与诈骗罪既有联系又有区别，两罪客观上都存在欺诈行为，但前者不要求财产损失的后果，重点在于规范维护与金融市场秩序与安全，后者要求必须有财产损失结果，侧重于个人财产法益的保护。总的来说，投资诈骗罪名需要同时具备四个特征，缺一不可：其一，事关投资事项，必须在推销有价证券的销售场合，或者是有股权凭证或者是有占有股份企业中；其二，具有公开宣传性，即通过招股说明书或者广告的方式进行宣传；其三，针对不特定、较大范围的投资群体；其四，公开宣传中实施欺诈行为，即涉及投资决定的事务中提供失实的利好或者隐瞒不利事实。[6]

德国以刑法典和附属刑法的模式对非法集资犯罪作了规定，相应的罪名主要有：违法从事信贷业务罪、投资诈骗罪和诈骗罪。从立法目的来看，规定上述罪名的主要目的在于维护和保护公众资金的安全。

（二）日本非法集资刑法规范的立法概况

日本非法集资活动同中国相似，存在以合法、正常商品交易或生产经营方式掩盖非法集资行为的情况。日本为规制此种情况出台《出资法》（全称为《关于取缔接受出资、收存款及利息等的法律》），从其名称就不难看出以惩治的非法集资活动。其中第1条规定：“任何人不得向不特定且多数人明确承诺或暗示日后将返还资金或支付相当于出资金的金额，以此来接受出资金。”“出资金”就是投资者将个人资产投入到企业中进行生产经营活动。《出资法》还规定，故意向投资人明示或暗示本金返还的一些投资项目，应受处罚，即投资人进行投资时，企业向投资人表明投资的安全性，欺骗与利用此方式来吸引不特定多人进行投资的行为。日本立法者认为企业的经营是存在风险，投资者收回本金以及红利也是存在风险。若企业承诺无论企业实际经营状况如何，投资者亦能获取本金及红利，推定其是虚假陈述，其目的就是为企业经营可吸收更多的投资。日本的《出资法》中第2条特别强调从事银行业务需有法律要求：“有关于收款和存款相关的营业项目，除了法律特有的明文规定以外，任何人和任何企业都不得经营该项目。”只能是银行、信用金库等正规的金融机关才能从事银行业务。[7]

在日本的刑法中，跟德国相似，也未规定集资诈骗罪，而是在刑法第三十三章以诈骗罪来处理试图骗取集资款的行为，第338条营业诈骗罪，“伪装正常的企业或者健全的经营，采用对公众作广告的方法上述出资行为存在欺诈行为”。[8]譬如企业经营者明知企业面临破产，没有能力正常经营，更不能返还本金给投资者，仍然向投资者借款或者寻求投资，情节严重的可以按照诈骗罪进行处罚。

从立法目的来看，附属刑法主要保护社会公众的资金安全。日本对非法集资需具备三要素：其一，返还本金的承诺，此为区分正常投资与非法吸收存款的关键；其二，以社会不特定多数人为对象；其三，存在欺骗性。虽说日本淡化积极的欺骗，将“保本”推定为一种消极欺诈，以此行为规制吸收资金行为，说明日本立法者强调对公众资金的保护。

（三）美国非法集资刑法规范的立法概况

美国关于集资诈骗行为规制法律与其他国家不同，美国经济类犯罪明确只在证券立法规范中，而且前提是违法公开发行证券。美国对非法集资行为规制主要是三个罪名：诈骗罪、证券诈骗犯罪、诈骗消费者犯罪，[9]美国对于欺诈性的集资犯罪和我国集资诈骗罪如出一辙，打击力度非常之大，其规定非法经营持续性金融企业的，处终身监禁。美国规制非法集资，首先要看集资人是否公开发行证券。美国《证券法》关于“证券”界限宽泛，甚至连投资合同也算在其中。美国联邦证券法律通过扩大证券种类和诈骗方式的范围的方式规制非法集资行为。集资人只要公开向不特定人发行“证券”，就能以证券诈骗罪打击此类犯罪，这种模式大大降低了对集资人主观故意的证明难度，从而能够有效制裁各种具有迷惑性的非法集资活动。借鉴美国规制非法集资行为的立法方式应保持谨慎，中国规定的“证券”特指股票、公司债券和其他一些国务院特定规定的债券，除此之外都不属于“证券”范畴，而且中国金融体系与美国不同，不能盲目采用美国有关“证券”定义方式。中国非法集资刑事立法应结合本土资源，寻求治理现代化。

综合德、日、美等刑事立法考察，我国非法集资犯罪的刑事立法应以群众的财产安全和社会稳定为首要目的；其次，对正常金融秩序的影响远低于商事性的非法融资，不宜仅因其形式上不合法律要求而一律定罪处罚；再次，灵活立法，利用刑事立法技术，非法集资刑事立法亦可保持单行刑法与附属刑法共同发挥社会治理功效；最后，判断行为人在主观上是否具有非法占有的目的，可直接在诈骗罪之外设置无需非法占有目的罪名，以此打击没有非法占有目的或者无法证明非法占有目的的欺诈性集资行为，但这在我国刑法中尚属空白。[10]

三、非法集资行为刑法规范完善路径

刑法的谦抑性要求面对金融市场的发展，刑法规范需保持克制。若刑法直接介入金融领域，会束缚以及扼杀金融领域的创新，但金融领域的市场秩序不规范，也可能影响正常金融市场活力以及正当竞争。因此，有必要对现有刑法集资行为的规范进行调整，从刑法层面最大程度保证金融秩序与创新。

（一）废止非法吸收公众存款罪

刑法中对于非法吸收公共资金的罪名具有明显计划经济的特征。近几年来，这个罪名因影响了民间融资的发展而受到质疑，现在又因为遏制了互联网金融企业的生存与创新而又被热议。非法吸收公众存款罪实质立法目的是规制不法的民间融资，维护国家金融秩序的优先性，保持社会经济发展的稳定性，保持民众资金的安全性，提倡采取存入银行、购买国债、经过批准的股票、基金等。现今中国的经济发展态势来看，传统的、保守的经济导向已经不适合目前的经济发展态势，偏离刑事立法目的的《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪理应被废除。

第一，非法吸收公众存款罪违背立法初衷。此罪针对金融秩序的优先性已经下降，对公民自身财产的保障成为现阶段的司法实践中的关键，由于非法集资涉众犯罪，人员多、范围广、涉案金额大，而且具有事后性以及维稳性，非法吸收公众存款罪与立法原意已大相径庭，司法机关为了入罪化处置，使该罪名扩张适用，呈现口袋罪特征，逐渐脱离刑法结构。刑法提前介入，这与刑法的谦抑性不符，根本无法保证罪刑法定原则的适用。

第二，非法吸收公众存款罪与互联网金融共享经济矛盾。废止非法吸收公众存款罪传递出国家对于民间融资的合理管控的信号，针对互联网金融，刑法理当进行限缩性规制，摆正其作为社会“最后一道防线”的地位。如果是集资人故意利用互联网非法集资，刑法理应予以严厉打击，而对于那些合法融资的互联网金融企业，由于企业自身运营管理不当，刑法应保持谦抑性。从整个经济生活领域来看，金融行业发展就在于经济的自由，创新和发展，就比如说互联网经济，它所带来的便捷，高效以及给金融领域的革新，也给社会创新的带来了积极影响。

（二）修改集资诈骗罪的罪状

废止非法吸收公众存款罪，就需要严厉打击非法占有为目的以及非正常经营的非法集资行为，这就需要集资诈骗罪发挥刑法规制作用。现今集资诈骗罪的具体罪状是“集资诈骗罪，以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的……”。该规定缺陷明显，限定诈骗方法是非法集资的行为类型，限缩非法集资的打击范围，只考虑诈骗与非法集资的交融性，缺乏对部分不具有欺诈性，但同样是以非法占有为目的实行的集资行为的考量。这一罪状在面对层出不穷的非法集资方式时，就显得捉襟见肘。

因而，将集资诈骗罪状表述修改为“集资诈骗罪，以非法占有为目的，使用非法集资的方法进行诈骗的活动，数额较大的行为。”这样修改的优势在于，首先，对诈骗行为进行了强调，是对本罪立法原意的回归；其次，这种表述脱离了传统诈骗罪的范围束缚，使得各种新型的诈骗方式也能被纳入其中；最后，还能凸显集资诈骗罪新型金融犯罪的特征，即“非法集资”+“诈骗”的双重欺诈性。非法集资与集资诈骗区分关键在于是否具有非法占有目的，理解非法占有目的具有两方面的考虑：一是利用意思。行为人缺乏合法占有他人财产的理由或根据，将他人的财产进行实际的支配、利用、处分。实际上但凡是以虚构的事实或理由从他人处获得对财产的实际支配权力都是具有利用他人财产的目的。不过可以具体细分为对他人财产进行全部的利用以及部分利用的区别、将所获取的集资投入到约定的项目以外或者是虽然投入到项目中但实际投入的资金与原定的数额存在较大差距，都可认定具有利用意思。二是排除意思。集资者对他人的财产占有并支配后，并计划完全斩断原权利人的控制，彻底排除原权利人所有的意思。在司法实践中，集资者的行为往往复杂多变，主观意志难以判断的情况下只能依其客观行为进行推定，例如将所集资的款项用于从事违法犯罪活动、将集资款项大肆挥霍，远超其自身的消费能力、将筹集的款项暗中予以转移等行为，都可以认定为集资人具有非法占有目的。但是不能过度推定，例如经营失败导致企业破产，这实际上是正常的风险行为，投资人在投资之时就对该风险具有明确认知，出资就表示其接受这种可能发生的风险。如果集资人根本没有将吸纳资金用于生产经营或者只是将其中极少比例用于生产经营的，就可以推定其具有排除意思。

非法集资犯罪涉案人数多、涉案范围广、涉案时间长，由于资金使用与流向的证据难以查明，因而导致非法占有目的难以判断。在这种情况下，如果确实由于时间久、年限长等客观原因导致非法集资款项无法查实或者是查实的部分只有用于实际经营、剩余的部分无法查实，这种情况下坚持有利于被告人原则，推定其不具有非法占有目的。反之，如果集资者一开始融资时就杜撰资金用途、过分夸大盈利水平、掩盖负债等不利事实，以高额回报加以利诱，但是却没有非法占有目的的情况下，就可以推定其具有非法占有的目的，则可以用集资诈骗罪予以规制。

（三）新增非法集资罪

废止非法吸收公众存款罪后，新设立“非法集资罪”，完美解决刑法体系与逻辑上的漏洞。新增“非法集资罪”作为兜底罪名，这符合刑法规范体系要求，也顺应全球化背景下金融刑事立法趋势。这个罪名保护的法益是出资者的财产安全和社会公共资金安全及社会稳定，打击的是非法集资行为。刑法需明确“非法集资罪”的入罪标准和法定刑，发挥兜底条款的保障作用，即保护被害人又保护被告人。非法集资罪的设立并不会导致犯罪扩大化，能够改变利用非法吸收公众存款罪名来处置非法集资的司法现状，使很多没有达到立案标准的非法集资行为进行非刑罚化处理。

从刑法设此罪名的角度出发，本意是用于规制非法集资行为。首先，该罪的主体特征表现为自然人和单位均可构罪。其次，主观特征表现为故意，但注意区分该主观故意是非法集资的故意而非非法占有目的。再次，在客体特征方面，本罪的客体是复杂客体，既要保护商业银行等金融机构正常的金融业务秩序，也保护公私财产权，社会资金的安全和社会稳定。最后，该罪名的客观方面表现为违反国家金融管理秩序，吸纳社会公共存款的行为。而且非法集资罪需要保证上述四个特征缺一不可并应予以明确：

首先，“非法性”是指，违背了国家的金融管理秩序的相关规定，在未经有关部门批准或者是借用合法的资质实施非法的资金收纳的行为。这也说明“非法集资行为”具有行政犯的属性，国家金融管理秩序的相关规定，包括《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》等一系列金融法律法规，也包括国家金融机关依据法律规定制定的部门规章、金融管理办法、实施细则等规范性文件。“未经有关部门批准”具体也分为四种类型：欺骗取得资格，取得资格但具体业务未经批准，以及有资格但违法经营等四种类型。至于“变相吸收”的违法性，《非法集资解释》第二条将同质的行为列举出以供参考判断，比如说互联网火热的P2P企业，虽具有互联网金融牌照，但撰写虚假信息，以高额的利润吸引资金投入，实质属于非法集资行为，在前期就应该予以发现与规制，不需要等到“暴雷”后刑法介入，或者是多次行政处罚以及危害结果还未发生时，刑法就直接介入予以规制。这也表明“行刑衔接”的非法性仍需行政规范作出明确规定。

其次，“公开性”指的是不限于手机短信、互联网、宣讲会、横幅标语等各种媒介主动向社会公众宣传介绍吸纳资金，即使是“人传人”“口口相传”的情况，集资人明知却采取放任的态度不加以管制，导致扩散的发生，这实质上也是一种“公开宣传”的行为。可见公开宣传并非只有主动形式，在某些条件下，面对被动的“公开宣传”不予澄清也属于主动公开宣传。[11]至于集资人使用的是一种还是数种宣传方式，又或者是主动公开还是被动（也即放任的情形）公开，还或者是全公开或半公开，对行为的性质均不生影响。

再次，“利诱性”是指集资人在吸纳公众存款时，承诺较高的回报率、收益率等吸纳社会公众资金。推定集资人具有“利诱性”特征从两方面分析，其一，重点就是不合理的回报与收益，排除一般性的出资、投资行为，何谓不合理回报与收益，可参考2020年8月最高人民法院发布的《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，规定民间借贷司法保护上限是银行同期贷款市场报价利率的4倍。①2020年8月20日最高人民法院发布《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将民间借贷利率的24%与36%的两线三区标准废除，修改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍，确定超过的部分约定无效。因而在高回报、高息的非法集资案件中需要考量民间借贷规范，但仍需结合《非法集资解释》其他的三个特征予以综合判断。其二，就是承诺一定保本付息。商业经营都是存在风险，虚假或夸大承诺而吸收投资，反而会给投资人造成更大的风险，这种行为可以在前面高回报与收益特征前提下，推定集资人具有非法集资特征。

最后，“社会性”特征是指集资行为的受众具有不特定性，向社会公众广泛吸纳资金。对《非法集资解释》与《意见》分析，“社会性”又具有三种属性，即广泛性、多数性、不特定性。[2]广泛性是从地域范围来看，不受制于某个固定的区域或地点；多数性表现为集资参与的人数众多，非单一个体；不特定性是指，集资受众不受个体身份地位的限制，非特定群体，人数的增减都具有不确定性。例如部分资金吸纳行为只在自己的家族或者固定的朋友圈范围内进行，那么该集资行为的受众群体就具有特定性，不具备社会性特征。反之，如果向自己的家族或固定朋友圈内集资，但明知该集资行为有其他不确定社会群体参与，那么该集资行为已经由特定群体扩大到社会不固定成员，此时就具备了非法集资的社会性特征。非法集资行为具有公开性，意味着其行为对象的社会性，但非法集资行为可能只有出资人知悉，但这不当然否定其公开性。[12]

综上所述，笔者建议将《刑法》废止的第一百七十六条替换成非法集资罪，具体条款设计为：非法集资罪违反国家金融管理规定，非法公开吸收公众资金并使用，获得巨额收入或使公众遭受巨大损失的或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下徒刑，并处罚金。单位犯罪前款罪，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的判定处罚。