陪审制制度中法律审和事实审分离机制探析

洪泉寿

（广东省湛江市中级人民法院，广东 湛江524000）

推进法律审与事实审相分离是对陪审权的根本性变革，是陪审员和法官一并认定事实问题、法官独立行使法律适用权的诉讼方式，目前在全球区域内无任何范例可遵循，对改革审判组织结构、审理模式、裁判程序提出了更高要求。然而，陪审制改革与其他司法体系综合配套改革举措可否互生共融，与现行制度能否衔接协调，亦需予以深度剖析。但令人惋惜的是，目前关涉陪审权的创新性、体制性变革，理论依据依然缺乏，亟待深入地进行整体性理论建构。

―、考察：国外关涉陪审权特征的比对

由法官独立行使法律适用权、陪审员和法官共同行使事实认定权，是客观公正评价陪审员司法技能、客观公正分配审判职权的体现。只有全面探寻和借鉴法典法系国家和判例法系国家的相关制度，重新定位陪审员的陪审权，才能建构起适合我国国情的陪审制度。

（一）陪审权有效运转的基本构成要素

1.陪审员与陪审权的独立法律属性

在判例法系国家，法官和陪审团均具有认定事实及适用法律的职权，但陪审团有别于法官，他们是以整体身份出现，且享有与法官相同的声誉及作用。而在法典法系国家，法官在案件审理程序中起主导作用，陪审员仅作为单独个体与法官组成合议庭，同心同力完成认定事实及适用法律问题。从权力制衡角度看，陪审员也能起到规制法官的作用，但其难以从根本上撼动法官地位，这是因为法律并未赋予他们独立的法律属性。陪审团履职用权的独立法律属性不可或缺，但陪审员的个体化法律身份是否存在被法官疏忽的风险？有研究表明，在陪审团参与的民事案件中，陪审员受法官影响远胜于陪审员影响法官的程度，法官可借助专业及身份的优势形成强大威慑力，“命令陪审团只回答某些有关事实问题，然后根据问题的答案作出裁决，或在审判结束时不给陪审团任何评议机会而自行作出裁决”[1]，使裁断权获得不断扩张。

2.陪审员认定事实的影响力

在法典法系国家，法官与陪审员的职权并没有明确划分，他们协同处理法律与事实问题。而在判例法系国家，认定案件事实仅由陪审团凭借内心的道德律令作出最终裁断，且这一裁断是神圣不可侵犯的，法官不能以任一事由拒绝，或就认定事项向陪审团发难。不过，在我国台湾地区实行的所谓的“观审制”中，虽然“观审员”享有对案件事实及适用法律问题进行单独认定或表达意见的权利，但其最终结论对法官作出事实认定、法律适用及衡量刑罚幅度并未有拘束效力，仅确认了法官的合议裁断与“观审员”作出的多数意见不相符时必须阐明因由，且应在裁判文书中如实记载。[2]

3.法官的引导职责

判例法系国家如美国，赋予了法官全程提示引导陪审团的义务，且这一义务涵括了陪审员权限、陪审程序简介等，甚至一些州还强调法官应对陪审员所认知的法律适用问题进行引导。又如英国，法官必须向陪审团释明各自权责分工、证明责任配置原则，以及归纳证据疑点、阐述法律概念，在疑难讼争中还应主动担负起向陪审团给予问题目录或书面释明的责任。而法典法系国家如德国，陪审员在合议室中接受法官的全面指引，合议涉及的归纳证据疑问一般由审判长主持，并由其交由陪审员共同决议。又如法国，强调审判长必须在庭审辩论程序终结后当庭向陪审团告知需要答复的疑问，比如犯罪嫌疑人的行为是否符合犯罪构成要件，是否存在加重或从轻、减轻等情节。[3]

4.陪审员合议及决议规则

在判例法系国家，陪审团必须处于闭封的合议室中合议案件，且在成员中推选出主席主持评议事项，各成员票数权限平等，并严格实施多数裁断规则，也即有12人构成陪审团时，投票比例为11：1、10：2或9：3才属于多数意见；少于12人时，投票比例为10：1或9：1才属于多数意见；人数不足9人时，应当实行一致裁断。[4]法典法系国家的陪审员与法官一并合议，合议各事项由审判长掌控。参审员和法官实行一人一票，票权平等，所有的法律及事实问题均需逐一投票共同表决。

（二）客观评议陪审权有效施行的构成因素

上述四项基本要素是陪审权得以有效施行、不可或缺的部分。其中，陪审员个体化是界定法律审与事实审的逻辑前提。假若陪审员未能单独履职用权，法律审与事实审的界定就毫无意义。陪审员认定事实的影响力是界定法律审与事实审的基础要件。假若陪审员认定的事实对法官缺乏制衡力，则其地位可有可无，法官实际上专享裁断权。明确法官的引导职责是实现法律审与事实审相互分离的基本要素，这是因为陪审员专注于社会通识，却对法律认知较为生疏，缺乏法官的引导和释明，陪审员在法律殿堂中可谓步履维艰。陪审员合议和决议规则是推进法律审与事实审相互分离的关键因子，借助健全完善的合议和决议规则独立表达真实意见，是发挥陪审权民主监督作用的最终保障。

根据当前国内陪审制施行状况看，法官和陪审员通过协调配合有效完成了认定事实及适用法律问题，但陪审员尚未专享单独履职的法律属性。鉴于对讼争事实的不了解、法律经验的薄弱和司法程序的认知度不高等众多主客观因素，以及法官在案件处理中的威信、对诉讼程序的独占主持等现实因素，保障陪审员和法官同质化的条件已不复存在[5]，陪审员在诉讼中几乎难以积极作为，以致合议程序成为对法官意见的无条件附和及赞同。可以说，陪审制所彰显的民主化意义已变得十分脆弱。因此，改革参审权，推进法律审与事实审实现相互分离，必须围绕陪审权四个基本结构进行重新建构。

二、瓶颈：实现法律审与事实审相互分离的实践性障碍

（一）瓶颈一：法律与事实问题的限界难分明

当前，国内理论界与实务界对法律与事实问题的界定原则或规则尚未进行过深入细致探寻，法典法系国家如德国、意大利亦缺乏科学严密的标准，而即便是整个司法架构建构于这一界定前提下的判例法系国家，依然无相关原则或规则能够丝毫不差地将事实认定问题及法律适用结论严格界分开来。[6]法律问题与事实问题着实难以界分。有研究表明，在法官进行事实认定时，事实上已关涉到了对事实的法律判断。而就案件类别来讲，与行政及民商事案件相比，刑案应归入较易于区分法律问题与事实问题的范围。不过其中亦有一些障碍，比如有些规范事实、法律行为（意思表示）、组织章程[7]应归入法律问题还是事实领域？采信某份证据材料，如评判鉴定、证人证词，是归入法律问题还是事实领域？前述这些疑惑在学界及实务界至今未有定论。

相对于法律问题与事实问题的界定规则，目前《人民陪审员制度改革方案》（以下简称《改革方案》）及《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《试点办法》）均未予以确切回应，相关司法解释仅规定由审判长概括、报请有关待评议事实问题目录。这一举措与域外发达国家实施的问题清单制相类似，即将法律问题和事实问题目录报请审判长裁断，由其罗列陪审员需要回复的事项。这实质上是将法律问题和事实问题界定的技术性瓶颈报请审判长处理，既对审判长提出更高要求，对其综合素养及业务技能有着异常高的标准，但也可能存在审判长人为扩张或专享裁断权的情况，致使陪审员参审行为走过场，极大贬损陪审员影响案件判断的效力。

从逻辑关系判断，法律审是事实审的承继，甚至可以说是结论，而法律审在案件裁判最终结论的影响上起到根本性作用，使陪审员脱身于法律审的藩篱，仅就事实问题同法官协同处理。从某种意义而言，陪审员似乎对认定的事实及适用法律问题均未拥有裁断权，尤其在目前司法严重缺失公信力、案例制度尚未完善的背景下，陪审员缺乏全面具体的案例作为裁判的资源支撑[8]，其对案件处理结果直接影响力呈现逐渐趋弱的态势，有可能引发非公正化制度的质疑，也会增强公众对法官甚或法院存在“司法交易”的无端猜疑。

（二）瓶颈二：合议及决议规则尚需重新设计

当前，合议庭合议及决议案件仍实行多数意见占优规则。但事实上，在合议阶段，往往先由法官作出事实认定且给出最终裁判结论，陪审员仅如橡皮章般签字照准法官的意见。然而，在推行法律审与事实审相互分离后，合议及决议规则必须予以修正。这主要取决于三项因素：其一，厘清多数裁断规则。改革方案对多数意见占优的决议规则予以保留，不过对“多数意见”的定义为何并未予明确。在合议庭由两名陪审员和一名法官构成时，两人以上投票一致便为多数意见；而在重大疑难复杂的刑民行类型案件中，陪审员人数超过2名的，是以超过2/3、4/5或更高比例才为多数；此外，陪审意见具有代表性，应作为案件处理观点中的一种，是裁判必须予以考量并说明的观点[9]，但上述《改革方案》和《试点办法》均未予明确回应。其二，厘清决议模式。法官与陪审员一并对认定的事实承担责任，在案件合议程序中陪审员和法官须推行何种决议模式，是多位陪审员达成共识后向法官回馈统一意见，然后再同法官通过博弈作出最终裁决意见呢，还是各个陪审员先独立评议，与法官在决议权上拥有等同地位，然后实行一人一票决议，最终形成一致意见或多数意见？对这些问题，《改革方案》和《试点办法》尚未定论。其三，厘清决议程序。决议时陪审员、法官、审判长表达意见顺序对陪审质效有直接影响。在现行制度环境下，主审法官优先表达决议意见往往导致陪审员如橡皮章般予以听从或附和。怎样厘清表决程序以全面维护陪审员的个体性，《改革方案》和《试点办法》亦缺乏相关规束。

（三）瓶颈三：报请审委会裁断的保障渠道与司改原则相悖

法官和陪审员因认定事实存在严重意见分歧的状况主要有两种类型：一为陪审员方属多数意见的，法官极力强调陪审员认定的事实与证据采信规则相违背，极有可能造成法律适用错误，甚至会形成冤假错案时，相关司法解释给出的化解思路为将案件报请院长，由其作出应否提交审委会裁断的决定；二为法官方属多数意见的，但陪审员固守结论时，根据当前的有关立法规定，陪审员可向合议庭提议将案件交由院长作出应否报请审委会裁断的决定。

不过，上两种类型的化解路径存在三项疑惑：其一，法官和陪审员因认定事实产生分歧应否纳入审委会裁断范围？根据中央顶层设计，审委会制度改革主要是规范案件裁断范围，除却立法另行规定及关涉国家安全、外交等重大疑难繁杂案件，审委会的职权只能限于案件裁断的法律适用问题，以及法官和陪审员仅因认定事实问题出现冲突，从属性上根本难以区分哪些归入法律问题、哪些归入事实问题。若以事实问题论处，可能使审委会的裁断职权范围人为扩大，有悖于改革审委会制度的基本思路。其二，视审委会裁断为最终保障路径，或者说矛盾化解的“最后一根稻草”。这种做法极可能重蹈“判者不审、审者不判”的覆辙，与司法亲历性规则相违背，亦不符合去行政化的变革思路。[10]其三，可能会形成这般怪状，即一旦发生意见冲突，法官便不假思索地将案件报请审委会裁断，以求减轻或规避责任承担。这最终使制度变成法官逃脱责任追究的“护身符”，且严重偏离了“让审理者裁判，由裁判者负责”的改革方向。

（四）瓶颈四：法官和陪审员间怎样界分权限仍需斟酌

陪审员的参审权与法官的裁断权的分权是对审判裁决权的横向分割。这一界分既彰显了民主司法的特性，同时也凸显了参审权对司法行政权的拘束及对专属于法官的裁断权的制约。民主和司法互离互合的形态，本质上即为权力间的不信任和相互制衡。改革方案酣畅淋漓地显示了民主和司法间的貌合貌离：不仅让陪审员全面参与庭审活动并担负起认定法律事实的重责，也不放弃对其行使认定事实权的制约，以防止其在感性认知思维引导下独立履职所衍生的不利后果；还体现出对法官独立行使审理权的不安，通过权力制衡以免其在理性认知思维引导下与社会通识通理人情相脱轨。法官和陪审员一并行使认定事实权且共同作出决议，而认定的事实作为适用法律的前提要件，在案件质量实施终身负责背景下，法官定会慎重认定事实程序，陪审员怎样做到既监督于法官又制衡于法官，又如何避免出现法官通过暗示或说请等渠道扩张自身的审判权，使审判权事实上成为法官的“独角戏”？[11]这些疑问均需进一步斟酌处理。

（五）瓶颈五：配套制度及规则须科学建构

推进法律审与事实审相分离仍需健全和完善我国相关的诉讼配套制度。这包括：其一，变革庭审模式。当前，在区分法庭辩论与法庭调査的庭审程序中，表面上似乎达到了推进法律审与事实审相互分离的目的，但这两个阶段内容几乎重复雷同，既造成了庭审程序的沉冗、延滞，也难以确使法律问题和事实问题实现分离。事实上，法庭调查程序难以避免对法律问题的调查，庭审辩论程序总徘徊于事实审理、证据资格等事实问题认定上。其二，审前准备阶段的推行。案件审理前，法官应为陪审员提供各种便利，涵括熟悉案情、听取意见等事项，而陪审员要在审理后的合议程序中准确认定案件事实，就要在审理前凭借证据交换、了解情况等审前准备工作整理诉讼思路、厘清案件争点。然而，当前我国的审前准备阶段仅限于单纯的事务性事项的处置，而为审理准备的作用业已受到限缩。其三，直接言词规则的落实。这主要关涉参加庭审活动的证人质证程序。参审的陪审员认知案情，主要是借助亲自聆听与观察双方当事人与证人在庭审中的言行举止及态度转变，并立足于普遍伦理标准和社会公众认知角度等方面形成独立评断。但在目前，由于我国证人出庭作证状况令人堪忧。假若证人拒绝出庭、证据材料书面提交泛滥且随意，陪审员就很难作出正确评断。其四，集中审理规则的实行。肇始于陪审制的集中审理规则，因囿于陪审团未能频繁召开，所以在案件庭审安排上应集中时间，从而确使陪审团及法官能够对案件有着准确、全面的独立判断。就我国而言，目前推行的主要是并行庭审模式，任一法官均可在同一时间内承办数量众多的案件。但在法律审与事实审实现相互分离后，怎样在人案矛盾尖锐的境遇下实行集中庭审，仍需进一步实践摸索。

三、出路：推进法律审与事实审相互分离的制度建构

陪审制改革归根结底是实现陪审团制与参审制功能的有效结合。但囿于法律与事实问题难以界定，推进法律审和事实审相互分离的制度建构还有着众多阻碍与疑难，必须在程序设计方面为建构分离制度提供组织、程序、救济等方面的保障。

（一）明确主审法官或审判长的释明和指引职能

由于陪审员对严格的法律程序及紧凑的庭审流程十分陌生，要正确认定案件事实并非易事，因而赋予审判长或主审法官向陪审员主动释明和指引职能是推进法律审与事实审相分离的根本性组织要求。

1.法律问题及事实问题的界限

界定法律问题及事实问题是推进法律审与事实审实现相互分离的前提，不过两者间并未存在截然不同的界限。有研究指出，法律问题及事实问题界分的关键点在于，认定某项行为或事实是否客观存在，应涵括于法律事实的范畴。[12]而认定事实问题并不与个体的主观认知有直接关联，其仅为事物客观存在的现实状况的真实反映，但认定某项行为或事实的法律价值与否，就应纳入法律问题范围。从理论层面考量，以主客观方面为切入点的界定标准较为合理且易于操作，但实务中的问题层出不穷，两者间的界定标准更应便于掌握。

对刑事案件来说，因法律问题及事实问题较易于界定，故应由审判长概括、报请有关待评议事实的目录。而在数量繁冗的民商事及行政案件中，因法律问题及事实问题未能完全区分，两者间的界定亦模棱两可，故只能将法律问题及事实问题的区分交由审判长主持，并由其整理案件讼争点。通常来讲，庭审程序、证据认定、法条理解、适用法律、适用罪名及量刑幅度等均应归入法律问题范畴，必须由法官来裁决。例如，在判断证据能力方面，陪审员对认定某项证据证明力存在与否上有优势，但需要法官指引其对这一证据的能力予以认定。又如，在适用罪名方面，被告存在犯罪事实与否问题，陪审员能够独立判断；但适用此罪还是彼罪则需要根据有关法律规定予以认定，这种情况就只能由法官裁决。

2.审理程序中指引陪审员释明及调查

审理程序由审判长掌控，对法律问题及事实问题要及时释明陪审员，并向其明确陪审员与法官所肩负的职责、证据规则及审理程序等[13]。此外，审判长还应指引陪审员根据案件认定的事实进行法庭调查，并就认定证据效力上的问题发问双方当事人，确使陪审员凭借与双方当事人、其他诉讼参与人直观的质询及体察，最终形成案件事实的内心确信。

3.合议阶段指引陪审员独立判断

在案件评议时，审判长须指引陪审员以事实认定为逻辑点表达个人意见，且对与认定相关事实的庭审程序、证据资格、不可采的证据[14]等事项和应当注意的问题作必要提示，但不能干扰陪审员独立发表对案件事实的意见。为提升陪审员在合议阶段对案件事实掌控的有效性，审判长在合议前须概括焦点问题且列明需以合议讨论裁决案件事实的有关事项，必要时应以书面方式列明详细目录。书面目录必须公开，以免目录罗列事项不全导致陪审员不能独立作出正确判断，且陪审员也有权对书面目录上没有罗清事项提请合议的动议。

（二）合理设计案件合议及决议规则

案件裁判的前提需经合议庭成员评议且意见形成多数一致，而陪审员参审活动效益高低集中体现在案件合议阶段。因此，合理设计案件合议及决议规则是推进法律审和事实审相分离的基本程序机制。

1.赋予陪审员表达意见优先权

在案件合议时，应由合议庭中的审判长主持评议程序，预先简介案件的争议焦点，确使陪审员厘清思路，聚焦诉争问题。然后按照陪审员优先、普通法官其次、审判长最后的顺序进行案件评议，且由审判长对合议庭成员意见作最终的总结发言。赋予陪审员评议意见优先权，可有效阻隔陪审员的真实意思受法官意见的左右——形成呆板的第一印象，且可摒除法官直接或间接干扰陪审员作出正确的事实判断。

2.科学设计决议制度

案件合议程序应由审判长掌控，陪审员、普通法官及审判长拥有对等票数和影响力。应先由审判长阐明需合议的法律事实及法律适用问题，再由合议庭成员依序决议。但对于法律适用问题进行决议的程序，陪审员仅可听取及表达意见，并不享有决议投票权。

3.确立多数裁判规则

结合判例法系及法典法系国家的陪审制度成长经验，一致裁判规则由于其成本高昂、效率低下，早已为各国的诉讼制度所摈弃，所以我国当前宜采用多数裁判规则。但因参审案件合议庭成员数不固定，且陪审员参审人数亦未固定，尤其是在重大疑难案件中，陪审员人数有可能超过3人以上，故在全面考量效益后，宜以超过2/3认定为多数决议。比如合议庭由1位法官及2位陪审员构成的，2人以上意见一致的为多数；合议庭由1位法官及3位陪审员构成的，3人以上意见一致的为多数；合议庭由2位法官及3位陪审员构成的，4人以上意见一致的为多数；由此推及。但不管怎样，决议中出现的少数意见仍应详细记录在案，尤其是陪审少数意见应在裁判文书中体现，并说明不采纳陪审意见的因由[15]。

（三）建立健全意见冲突保障机制

当前，法官司法办案责任明显加重，需终身承担案件质量责任；但对陪审员而言，却没有任一制度明确规定其需对案件质量终身负责。在这一背景下，法官需掌控好在保障依法正确裁断基础上切实维护陪审员合议权利，就必须建立健全意见分歧的保障制度，此为法律审与事实审相分离的救济路径。

《试点办法》规定，若合议庭中陪审员与法官的意见出现多数分歧，且合议庭多数意见由陪审员主导，但法官认为采纳多数意见可能因违反证据采信规则来认定案件事实，最终引致案件错误适用法律甚至形成冤假错案的，应将案件报请院长，由院长决定应否提交审委会裁判。[16]审委会作为法院范围内拥有最高裁判权的组织，此次改革亦对审委会职权（包括讨论案件范围及提交案件程序等）予以严格限制，所以在陪审员多数意见与法官意见发生重大分歧时，陪审员或法官可将案件报请院长决定应否交审委会裁判只能作为最根本的保障措施。但必须关注的是，在报请院长前，必须将案件报至专业法官会议或审判长会议，由专业法官会议或审判长会议讨论并提供参考意见，但这一咨询意见并不具备强制裁判的效力；若合议庭对案件事实认定或适用法律意见分歧仍较大，则应将案件报请院长作出应否提交审委会最终裁判的决定。[17]此外，还应对报请审委会裁断案件范围进行严格控制，且对《试点办法》所规定的可能引致错误适用法律及错案的认定、分歧重大的定义、证据采信规则的程序进行限缩理解，以免审委会职权不断扩展，陷于司法行政化的尴尬境况。

（四）完善相应的配套程序

1.重塑庭审方式

当前，我国庭审陈述、调查、辩论等程序的划分过于僵化且相互分立，实质上割裂了法律及事实问题的辩论与法庭事实查实间的因果关系。建议依据法律要件事实重塑庭审阶段，按照从请求权利到主张事实再到提出证据的递进逻辑，重新改造庭审调査在先、辩论程序在后的庭审顺序，即需要先明确当事人所主张事实，并据以厘清争议焦点，然后再根据焦点问题所依附的事实对证据进行调查。[18]具言之，应由法官主动行使释明权，向当事人明确法律要件事实所依据的具体要素，藉以明确诉争焦点事实，然后再对争议焦点事实逐一调查核实；双方当事人应根据争议焦点事实全面提供有关证据予以佐证，法官则主导证据调查阶段的有序推进（庭审调査程序），并负责对证据能力与否问题的判断，而陪审员和法官应共同担负证据证明力大小的认定问题，并共同对案件任一争议焦点事实进行逐一判断；然后由主审法官依循陪审员及其他法官对案件要件事实的判断结论，对适用法律问题作出最终裁决。需要注意的是，陪审员可对法律适用问题进行评议，法官也可根据陪审员评议意见作出最终决定，或不接受陪审员建议。[19]

2落实庭前会议制度

新《刑事诉讼法》第182条增设了庭前会议制度，是对与案件审理有关的程序性问题组织控辩双方了解情况、听取意见，以便法官厘清诉讼争点及确保庭审程序不中断进行。同样，《行政诉讼法》及《民事诉讼法》着重关注庭前会议的程序性事务工作，但不能充分发挥厘清诉讼争点的作用。建议进一步完善刑事、民事、行政三大诉讼法规定的庭前会议制度，从而让陪审员在审理前初步认知诉讼事实及诉争点，便于其在审理过程中着重关注对案件事实及证据的判断，使案件庭审效率实现质的提升。

3.守持直接言词及集中审理规则

在判例法系国家，其诉讼制度建立在陪审制基础上，直接言词等规则的形成均为陪审制的衍生物，而集中审理规则对认定案件事实占据至关重要地位。上述两项规则均属于诉讼法的根本性规则，不过在国内却难以获得全面遵循。因此，凡涉及合议庭由一个或多个陪审员组成的案件，均应对庭审时间进行集中布置，从而让陪审员拥有宽裕的时间，对案件事实及相关证据材料持续有深刻印象，并据此真实表达对案件法律事实及法律适用的独立判断。此外，还应进一步完善证人出庭作证制度，确保陪审员可以近距离聆讯当事人、证人和其他庭审人员的法庭陈述及辩论意见，并通过获取的陈述信息及察知的言行举止等作出正确判断。

结语

作为司法体制改革主要内容之一的陪审制，要实现法律审与事实审相分离，必须与其他的陪审制度改革措施保持一致，亦应与其他的司法体制改革措施步调衔接，唯此方可有效释放出体系改革带来的制度红利。不过，就当前而言，司法体制的改革力度在不断加强，改革效益在渐进显现，但改革永无止境，即便前进道路中还存在着众多无法预测的“绊脚石”，但我们仍需坚毅推进，“摸着石头过河”。[20]