对黑恶势力犯罪基础问题的重新审视——以共同犯罪与有组织犯罪为界域

李海滢

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题的提出

2018年伊始，中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，决定在全国范围内开展扫黑除恶专项斗争。由此，继2000 年和2006 年两次全国“扫黑除恶”专项斗争之后，第三次全国性集中、严厉整治黑恶势力的专项行动再次启动。相较于前两次专项斗争，本次“扫黑除恶”除在全面性、彻底性和深远意义等方面取得重大突破外，在法治层面也具有质的飞跃。因为，直至2009年9月第二次全国“打黑除恶”专项斗争工作结束，相关国家机关所能依托的法律依据主要是《刑法》《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。而在本次专项治理之前，《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年座谈纪要》）、《刑法修正案（八）》和《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年座谈纪要》）三项规范对于指导2009 年年底至今的黑恶势力犯罪治理具有重要作用。此外，伴随本次“扫黑除恶”专项斗争的展开，国家有关部门又以《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见〉》（以下简称《2018 年意见》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉》（以下简称《2019 年意见》）为代表出台了一系列重要文件①。

这些法律规范的大量生成，一方面说明我国日趋重视对黑恶势力犯罪的治理，在将其提升至影响国家长治久安和党的执政基础的高度的同时，积极将对其的惩治与防范纳入社会主义法治化建设体系之中；另一方面也创设了许多新的概念、标准和规定，在为司法实践提供更具体、明晰的指导的同时，也引发了法律界更多的探讨，如黑社会性质组织本质特征的界定、首要分子的刑事责任、“明知”针对不同责任人员的认定标准、“软暴力”的解读、恶势力②标签化的法律后果、涉案财产的处置等。本文在前期研究③的基础上，以共同犯罪与有组织犯罪为界域，将视角进一步聚焦于黑恶势力犯罪的基础问题。这是因为，在社会治理中特别是在刑法层面考虑恶势力犯罪，只是我国基于“打早打小”刑事政策考量下的选择，因此在现行法治体系中，如何合理界定恶势力，明确其在共同犯罪中的地位并将其与黑社会性质组织有效区分开来，是此次“扫黑除恶”专项斗争须予以特殊关注并首要解决的问题。而在国际社会中，普遍考虑的仍是黑社会犯罪，因此黑社会（包括黑社会性质组织）犯罪才是刑法规制的主体。实证研究显示，在法院作出的生效判决中，九成以上审理的都是组织、领导、参加黑社会性质组织罪④。这说明该罪是我国治理黑恶势力犯罪的核心，因此对该罪中组织行为与领导行为的考量自然成为重中之重。但是，一直以来，关于此问题特别是组织行为的认定与入罪，理论界明显缺乏必要关注，而实务界的把握又偏离了基本立法精神。因此，针对黑社会性质组织这一共同犯罪组织形态的最高层级和有组织的犯罪典型代表，在刑法层面重新思索其组织行为的评价基准，对于犯罪治理的整体成效将具有重要影响。

二、恶势力在规范层面的确立与演进

我国治理黑社会性质组织问题的专项行动一直是与恶势力问题的治理结合在一起的。然而，从规范层面讲，直至《2009 年座谈纪要》发布，关于恶势力的概念、地位和范畴才得以基本明确。该纪要第六条在总结我国“扫黑除恶”实践经验的基础上，以全国“扫黑除恶”专项斗争协调小组办公室《“恶势力”战果统计标准》为参考，将恶势力定义为经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣社会影响的犯罪团伙。该条进一步规定，对于恶势力，应根据《刑法》关于共同犯罪的规定处罚，如果构成犯罪集团的，就按照《刑法》关于犯罪集团的规定处罚。由此可见，早在2009 年，我国就已在规范性文件中明确了恶势力的范畴包括犯罪集团，只是没有明确使用“恶势力犯罪集团”这个概念。而笔者的研究团队综合利用“把手案例”和“聚法案例”，通过输入“恶势力”等关键词并经过筛选后，收集到《2009 年座谈纪要》发布之后至本次扫黑除恶专项斗争之前，认定为恶势力的生效判决书共111份，裁定书共22份（由于这22份裁定书均未找到对应的一审判决书，所以我们将这部分数据也统计进来以补足前述111份判决书的数据缺失），合计133份。其中，将案件定性为犯罪集团而非普通恶势力的裁判文书共8份，占比为6%。在这8份裁判文书中：首先，有6份明确使用了“恶势力犯罪集团”的概念，有1 份即“（2017）闽0427 刑初165 号”使用了“带有恶势力性质的犯罪集团”的概念，有1 份即“（2015）沈中刑二终字第783号”使用了“恶势力团伙”的概念。其次，多数裁判为“诉恶判恶”，但有2份为“诉黑判恶”，即公诉机关指控的是黑社会性质组织但法院判决时认定的是恶势力犯罪集团，具体为“（2014）茂南法刑重字第1号”和“（2015）沈中刑二终字第783号”。由此可见，《2009年座谈纪要》明确规定对符合犯罪集团特征的恶势力要按照刑法规定的犯罪集团处理，但是这一时期能够充分理解刑法典和该纪要精神并敢于迈出步伐的司法机关尚属凤毛麟角。

在《2009年座谈纪要》的基础上，结合近十年恶势力犯罪的发展变化和司法实践的经验，《2018 年意见》对恶势力的概念进行了两点重要修正：一是增加了“欺压百姓”四个字，从而将恶势力的本质特征确立为八个字，即“为非作恶，欺压百姓”。二是将《2009 年座谈纪要》和《2015 年座谈纪要》中一直使用的“团伙”一词修改为“违法犯罪组织”。该修正使恶势力的概念进一步规范化和明确化。而在恶势力的认定条件方面，《2018年意见》在进一步强调“恶势力一般为三人以上”并在扩展了恶势力具有代表性的违法犯罪活动的范围的基础上，删除了“骨干成员相对固定”的限制，只要求“纠集者相对固定”即可。与此同时，《2018 年意见》首次在规范层面使用了“恶势力犯罪集团”的称谓，并赋予恶势力一定的法律效力⑤。《2019年意见》则在沿用《2018年意见》相关规定的基础之上，对恶势力犯罪集团的概念予以进一步明确⑥。

但是，关于黑社会性质组织与恶势力以及恶势力犯罪集团之间的具体界分标准，上述文件都没有真正给出答案。对此，周立波教授主张，对恶势力与黑社会性质组织的区分可以从“组织体”和“恶性”两个角度进行⑦。陈兴良教授则进一步增加了经济特征的标准，主张从组织程度的高低、经济实力的强弱和非法控制的有无来区分恶势力犯罪集团与黑社会性质组织；强调恶势力犯罪集团还不具有对一定区域或者行业的非法控制能力，未能形成黑社会性质组织对正常生产、生活秩序的非法掌控⑧。这一观点与现有规范性文件中关于黑恶势力的规定相吻合，司法机关在办案时基本上也是按照这一思路来界分这三类主体的。

三、黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、普通恶势力在共同犯罪中的位阶

“恶势力犯罪集团”称谓的明确与含义的厘清以及恶势力在刑法层面效力的产生，意味着在我国黑恶势力犯罪治理涉及三个彼此关联的基础概念：黑社会性质组织、普通恶势力、恶势力犯罪集团。在一般刑法理论中，共同犯罪既可以分为任意共同犯罪与必要共同犯罪，也可以分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪。前者的界分标准为共同犯罪是否能够任意形成，后者的界分标准为犯罪人之间结合的紧密程度。其中，必要共同犯罪包括对向性共同犯罪、聚众性共同犯罪和集团性共同犯罪三种情形；而特殊共同犯罪主要指集团性共同犯罪，也包括纠合较为松散的聚众性共同犯罪。《刑法》总则中，第二十五条第一款规定的是共同犯罪的最低级形态，即一般共同犯罪，其成立不以组织形态的存在为必要；第二十六条第二款规定的是共同犯罪的高级形态——集团性共同犯罪，其成立以组织形态的存在为必要。聚众性共同犯罪抽象于《刑法》分则的相关规定，其成立在人数上有别于一般共同犯罪而同于集团性共同犯罪；在组织形态存在的必要性方面有别于一般共同犯罪，但与集团性共同犯罪又不可同日而语。而且一般共同犯罪与聚众性共同犯罪均具有临时纠合性，共同犯罪一旦实施完毕，这两种共同犯罪形式便不复存在了。由此可见，在一般共同犯罪中是不可能存在黑恶势力犯罪的，黑恶势力犯罪只能存在于必要共同犯罪和特殊共同犯罪之中。就黑社会性质组织属于犯罪集团这一点已经无须再议，问题的关键在于恶势力在共同犯罪中处于何种位置。

依据现有文件，恶势力包括两个下位概念即普通恶势力和恶势力犯罪集团。虽然同为黑社会性质组织的雏形，但二者之间并非并列状态而是递进存在。既然规范性文件已经将恶势力犯罪集团与普通恶势力区别开来，并明确对其按照《刑法》中关于犯罪集团的规定来制裁，并且从严惩处，那么关于恶势力犯罪集团在共同犯罪中的地位亦无需深议，接下来便只剩下普通恶势力的共同犯罪形态问题了。依据《刑法》第二十五条第一款和第二十六条第二款，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。犯罪集团则是三人以上为了共同故意实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。而从《2009年座谈纪要》到《2019 年意见》，普通恶势力在人员方面的认定条件已经被明确为三人以上且纠集者相对固定。这一点显然区别于一般共同犯罪，说明普通恶势力故意共同实施的犯罪是介于一般共同犯罪与集团性共同犯罪之间的犯罪形态，即聚众性共同犯罪。由此也证明规范性文件规定对普通恶势力从严惩处的合理性，即普通恶势力作为有别于一般共同犯罪的存在形态，其成立条件高于一般共同犯罪，社会危害性大于一般共同犯罪，惩处力度自然应当比一般共同犯罪大。

如此看来，一切变得似乎更加科学与精细，即黑恶势力犯罪存在三个递进式载体——普通恶势力、恶势力犯罪集团与黑社会性质组织。实际上，大多数黑社会性质组织在最初并非由组织成员以黑社会性质组织的形态直接设立，而是历经了由恶势力逐渐转变为黑社会性质组织的发展壮大的过程⑨。因此，司法实践中长期存在的难点正是将哪个具体时期内的组织形态认定为黑社会性质组织，将哪个时间段内的犯罪认定为黑社会性质组织的犯罪，这是运用刑法准确打击黑恶势力犯罪的关键，也是“扫黑除恶”行动的法律前提⑩。其中，普通恶势力是有别于一般共同犯罪的存在载体，其成立条件高于一般共同犯罪，关于对恶势力从严惩处的规定也使普通恶势力和恶势力犯罪集团分别获得了强化于一般共同犯罪和一般犯罪集团的制裁。而同为犯罪集团的黑社会性质组织显然已经超越了一般的犯罪集团，其自身的特殊性决定了对其制裁的特殊性。因此，当行为人实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，或者包庇、纵容黑社会性质组织的行为，或者入境发展黑社会组织的行为，同时具备《刑法》总则中所规定的主体、主观条件时，可以对其分别按照《刑法》第二百九十四条规定的三个罪名定罪处罚，然后与为该组织实施的其他犯罪进行数罪并罚处罚，其刑罚裁量结果自然重于被从严处罚的恶势力集团犯罪，由此也就在量刑层面拉开了黑恶势力犯罪与一般共同犯罪、集团性共同犯罪之间的位阶，以及黑社会性质组织与恶势力犯罪集团、普通恶势力之间的阶梯。与此同时，《2015 年座谈纪要》和《2018 年意见》中均体现了对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者从重处罚的精神，致使在数罪并罚的基础上再次提升了对这些人员的惩处力度，从而进一步拉开了黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪之间的量刑阶梯。

四、黑恶势力犯罪与有组织犯罪的关系梳理

国际社会一直高度重视对有组织犯罪的惩治。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对“有组织犯罪集团”及其实施的犯罪等问题作了详细规定⑪。在我国，如前所述，通常认为有无组织形式是特殊共同犯罪与一般共同犯罪的主要区别所在，而在特殊共同犯罪中，聚众性共同犯罪与集团性共同犯罪的主要区别在于组织结构的严密程度。根据组织严密程度的差异，我国《刑法》中的犯罪集团又分为必要共犯的犯罪集团和任意共犯的犯罪集团。前者如恐怖组织、黑社会性质组织，这种犯罪集团属于刑法各论研究的范围；后者如盗窃集团等，这种犯罪集团属于刑法总论研究的范围。结合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》之规定，可以得出如下结论：无论犯罪集团是处于必要共同犯罪中还是任意共同犯罪中，其所实施的犯罪都是有组织犯罪，而一般共同犯罪是不存在有组织犯罪的空间的。因此，在黑社会性质组织与恶势力犯罪集团中，为集团利益而有组织地实施的犯罪应当被认定为有组织犯罪，黑社会性质组织和恶势力犯罪集团则均属于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定的“有组织犯罪集团”。

由此推演出的问题是：作为聚众性共同犯罪载体的普通恶势力是否存在实施有组织犯罪的空间？对此，多数学者持肯定态度。例如，刘仁文教授等提出共同犯罪、犯罪团伙、犯罪集团属于犯罪组织，黑社会性质组织与恶势力都属于有组织犯罪⑫。张心向教授主张恶势力不是立法中的犯罪类型，而是存在于司法中的有组织（团伙）犯罪形态⑬。周光权教授认为恶势力团伙是黑社会性质组织的雏形，是动态发展过程中处于较高级阶段的有组织犯罪形态⑭。王强军教授则进一步指出，恶势力历经了由口语化到法律术语的演进过程，而《2018年意见》明确宣告恶势力犯罪属于有组织犯罪，因此恶势力是恶势力组织或者恶势力组织犯罪的简称⑮。当然，也存在少数质疑的声音，如何荣功教授认为，在我国恶势力的结构形式松散，组织程度低，与犯罪集团和有组织犯罪无法比拟，因此如果主张把恶势力犯罪纳入有组织犯罪的范畴，势必会不当缩小黑恶势力犯罪的治理范围，影响我国“扫黑除恶”专项斗争的成效⑯。

对此，笔者认为：首先，学者们在论及黑恶势力犯罪与有组织犯罪的关系时存在术语适用的混淆。有组织犯罪与犯罪组织是两个不同却又相互关联的概念。有组织犯罪是一种犯罪形态，且为共同犯罪的高级形态。而犯罪组织是一种组织形态，是犯罪人为了便于实施犯罪而纠集起来的，其以犯罪集团为高级形态但不限于犯罪集团⑰。因此，黑恶势力与黑恶势力犯罪两个概念之间并非等同关系。黑恶势力犯罪是一种犯罪形态，其突出表现为有组织犯罪，普通恶势力、恶势力犯罪集团或者黑社会性质组织是一种犯罪组织，作为黑恶势力犯罪的实施主体或称载体存在。其中，恶势力犯罪集团与黑社会性质组织均为犯罪组织中的高级形态即“犯罪集团”，普通恶势力为犯罪组织中的低级形态⑱，从本质上讲，由于普通恶势力缺乏明确的组织性特征，因此用“犯罪团伙”来界定更加准确⑲。当然，需要注意的是，犯罪团伙和恶势力这两个概念并不是严格的法律术语，只是由于每次专项斗争都使用了这一称谓才逐渐使其成为司法实践和理论研究所使用的术语⑳。其次，关于有组织犯罪，“至今未能在国际上形成一个公认的、较权威性的概念或定义”㉑。我国学者在研究有组织犯罪时，多重视其在中国语境下的概念解读与范畴界定，这也是为什么我们在阅读关于有组织犯罪的文献时会经常看到犯罪团伙、犯罪结伙、犯罪集团、黑社会性质组织、恐怖组织、邪教组织、会道门等词语的原因。关于有组织犯罪，国内学界主要形成了三种观点：一是广义说，主张有组织犯罪是指一切三人以上故意实施有组织的共同犯罪或犯罪集团㉒；二是狭义说，主张有组织犯罪是集团性犯罪活动㉓；三是最狭义说，主张在我国有组织犯罪是黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪的合称，其中黑社会性质组织犯罪是典型代表㉔。显然，广义说目前在黑恶势力犯罪研究中受到更多学者的推崇。而《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等多强调有组织犯罪的“集团性”，其考虑是基于有组织犯罪严密组织结构下实现犯罪的便捷性和社会危害的严重性。因此，笔者不赞同广义说中“对于属于共同犯罪中的聚众犯罪，应属于有组织犯罪的范围”㉕的观点，同时认为，黑社会性质组织、恐怖活动组织作为有组织犯罪的典型载体已经得到包括我国在内的许多国家的认可，因此主张在我国有组织犯罪仅限定于黑恶势力犯罪的最狭义说也是不恰当的。

综上，笔者在前文已经指出，普通恶势力犯罪是聚众性共同犯罪，存在组织性的特征，但组织结构相对松散，这也使其区别于一般共同犯罪以及集团性共同犯罪。如果说黑社会性质组织犯罪是经由黑社会性质组织犯罪萌芽阶段的共同犯罪到初具成形阶段的集团性共同犯罪，再到成熟阶段的有组织犯罪发展演化而来的㉖，那么对于普通恶势力来说，由于其仍处于一般共同犯罪向犯罪集团发展的阶段，即使其发展程度和社会危害性均大于一般共同犯罪，其与犯罪集团之间还存在较大差距。因此，在我国将恶势力划分为普通恶势力与恶势力犯罪集团两个阶段的前提下，即使承认存在有组织犯罪也仅限于以恶势力犯罪集团为载体，普通恶势力也是不可能实施有组织犯罪的，即普通恶势力犯罪不属于有组织犯罪形态。

五、组织黑社会性质组织行为的刑法评价及其后果

从《刑法》关于首要分子的概念界定㉗可以看出，我国《刑法》将犯罪集团中的组织者与指挥者等量齐观，且均作为首要分子而按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。实践中，司法机关也是沿用这一逻辑来认定黑社会性质组织中组织者、领导者的刑事责任的。然而，这显然是对以黑社会性质组织为代表的犯罪集团的刑法规制的狭隘理解。

“黑社会性质组织犯罪的社会危害严重，辐射范围广泛，有早期干预、惩罚提前的预防必要。”㉘刑法之所以仅将黑社会性质组织与恐怖活动组织这两类组织的组织行为、领导行为与参加行为犯罪化，是基于其侵犯法益和社会危害性之严重的考量。黑社会性质组织与一般犯罪组织的区别正是对社会非法控制这一点㉙。而恶势力与恶势力犯罪集团则不具备黑社会性质组织所要求的这一最本质特征㉚。由于在一般犯罪集团中，组织、领导犯罪集团的行为属于非实行行为，而在特殊的犯罪集团中，《刑法》已将这种组织、领导行为作为一个独立的犯罪予以类型化，其应当属于实行行为㉛。因此，组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪的既遂标准是行为犯而不是危险犯甚至结果犯，只要行为人实施了组织、领导、参加的行为即对国家安全或社会稳定造成了侵害，犯罪成立。但是，这三种行为类型在具体归罪时是存在区别的：领导行为和参加行为，以恐怖活动组织或黑社会性质组织的存在为前提，因此对其入罪的思维逻辑应是首先确认是否存在恐怖活动组织或黑社会性质组织。以法律规定相对更为明确的黑社会性质组织为例，就要先从四个法定特征的角度严格衡量是否存在黑社会性质组织，如果存在，则该组织的领导者、参加者可以考虑构成领导黑社会性质组织罪或者参加黑社会性质组织罪。而组织行为实际上存在两种情况：一种是为了成立恐怖活动组织或黑社会性质组织而积极地协调、安排，使分散的人或事物具有一定的系统性或整体性，即我们通常所说的行为预备状态。此时，依据《刑法》第一百二十条第一款和第二百九十四条第一款之立法意图，可以考虑将行为人的行为认定为组织恐怖组织罪或者组织黑社会性质组织罪，这实际上是将预备行为独立犯罪化。一种是恐怖活动组织或黑社会性质组织成立后，为了该组织的生存和发展而实施的组织行为。结合《刑法》总则第二十六条和第九十七条之规定，犯罪集团的组织者与领导者都应被认定为犯罪集团的首要分子，进而按照集团所犯的全部罪行进行处罚，之后再依据第一百二十条和第二百九十四条将行为人在犯罪集团中的组织行为认定为组织恐怖组织罪或者组织黑社会性质组织罪，与前述犯罪实施数罪并罚。由此可见，在我国，关于恐怖活动组织或黑社会性质组织这两类特殊的犯罪组织，刑法对其组织行为的评价是递进式地全过程介入，即当犯罪集团尚未成立时，就将其组织集团成立的预备行为犯罪化，此时由于犯罪集团还不存在，也就不存在组织恐怖组织罪或组织黑社会性质组织罪与集团所犯全部罪行数罪并罚的问题了；当犯罪集团成立后，集团中组织者则需要按照首要分子的评价原则，使其承担组织恐怖组织罪或组织黑社会性质组织罪与集团所犯全部罪行数罪并罚的刑事责任。

关于此，我们可以从《2009 年座谈纪要》和《2018年意见》这两个文件中的具体规定得到进一步印证㉜。由此可以得出如下结论：立法层面所要规制的组织黑社会性质组织的行为既包括“发起”“创建”黑社会性质组织的行为，又包括“合并”“分立”“重组”黑社会性质组织的行为。

反观司法实践，笔者的研究团队综合利用“把手案例”和“聚法案例”，通过输入“黑社会性质组织”“组织、领导黑社会性质组织”等关键词并经过筛选后，收集到自1997 年《刑法》颁布至2019 年年底，认定“组织、领导黑社会性质组织罪”的生效判决书共335 份、裁定书共188 份，认定“组织黑社会性质组织罪”的裁定书1份㉝，合计524份。其中，有7份裁判文书在认定一些组织成员构成“组织、领导黑社会性质组织罪”的同时，又认定另一些组织成员仅构成“领导黑社会性质组织罪”㉞；有4份裁判文书在认定一些组织成员构成“组织、领导黑社会性质组织罪”的同时，又认定另一些组织成员仅构成“组织黑社会性质组织罪”㉟；有1份裁判文书不存在“组织、领导黑社会性质组织罪”的认定，而是仅认定首要分子构成“组织黑社会性质组织罪”㊱。目前，尚未发现在组织建立之前将筹备黑社会性质组织成立的行为认定为“组织黑社会性质组织罪”的裁判。如此我们不难发现一个问题，那就是一直以来司法机关在打击黑恶势力犯罪时，忽视了对第一种情形即为成立黑社会性质组织而实施的组织行为的制裁。这虽然与黑社会性质组织很少有明确的成立仪式且其形成是一个渐进的过程，判断其具体成立时间始终是实践中的疑难问题的司法现状不无关系，但是法律规定的存在和治理黑恶势力犯罪的必要决定了我们不可以无视这一情形。更何况，我们一直强调“无黑除恶”。当我们大力贯彻“打早打小”的刑事政策，严厉惩治黑社会的雏形——黑社会性质组织，以及黑社会性质组织的雏形——恶势力——之时，对发起、创建黑社会性质组织的组织行为的刑法评价也应纳入司法机关的视野。虽然此时正在酝酿中的组织并不一定能成为黑社会性质组织，很可能只能认定为恶势力犯罪集团甚至是普通的恶势力，但该组织行为有一个不同于恶势力犯罪的独立的罪名——组织黑社会性质组织罪。在此基点上，如果该违法犯罪组织被认定为普通恶势力甚至恶势力犯罪集团，则结合《2018年意见》和《2019年意见》，对于组织者应按照其个人在普通恶势力中所实施的具体犯罪与组织黑社会性质组织罪数罪并罚并从严惩处，或者应以恶势力犯罪集团首要分子的身份将集团所犯全部罪行与组织黑社会性质组织罪数罪并罚并从严惩处。

六、结语

在法治建设的漫长进行过程中，法律与犯罪的博弈本身就是一个不断尝试、总结与改进的过程。黑恶势力犯罪治理亦是如此。特别是进入新纪元以后，黑社会性质组织犯罪愈演愈烈，作为守卫社会正义最后一道防线的刑法必然要作出相应的反应㊲。然而，权力具有的扩张的天性告诫我们，任何犯罪都存在被拔高或降低认定的风险，而且对黑恶势力犯罪“依法严惩”的方针也不可避免地带来对此类犯罪的扩张认定㊳。因此，“准确认定和把握黑社会性质组织和恶势力，是维护公平正义的必然要求，也是保证涉黑案件办理质量、确保扫黑除恶工作实现预期目标的基本前提”㊴。在不断完善黑恶势力犯罪治理的法律体系、推进黑恶势力犯罪治理的广度与深度的同时，有必要静下心来，重新审视其间涉及的基础问题，在厘清黑恶势力犯罪与共同犯罪、有组织犯罪关系的基础之上，明确黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、普通恶势力之间的关联与界分，重视预防刑法视域下组织黑社会性质组织行为的刑法评价对黑恶势力犯罪治理的影响。这些问题是黑恶势力犯罪治理的基点，对其深化研究也将有助于扫黑除恶专项斗争法律效果与政治效果的进一步提升。

注释：

①这些文件包括2019 年4 月9 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》；2019 年7 月23 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》；2019 年10 月20 日发布的《国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》；2019年10月21日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》；等等。

②在本文中，如无特殊标明，恶势力即包括普通恶势力和恶势力犯罪集团。

③④李海滢：《关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪司法审判的反思与应对》，《东北大学学报（社会科学版）》2018年第6期。

⑤《2018 年意见》第15 条规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”司法机关在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述；对于此类案件，应充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。

⑥《2019年意见》第11条规定：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”

⑦周立波：《黑恶势力犯罪组织的本质特征及其界定》，《法治研究》2019年第5期。

⑨⑫刘仁文、刘文钊：《恶势力的概念流变及其司法认定》，《国家检察官学院学报》2018年第6期。

⑩杨毅：《黑社会性质组织的延续性》，《法治论坛》2019年第1期。

⑪《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2 条规定，“有组织犯罪集团”系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。其中“有组织结构的集团”系指并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团，但不必要求确定成员职责，也不必要求成员具有连续性或有完善的组织结构。

⑬张心向：《恶势力案件裁判规范之法理探析》，《中国法律评论》2019年第4期。

⑭周光权：《黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。

475例 高 危 人 群，Hcy在10 μmol/L以 下 者138例，占29.05%（138/475）；10～15 μmol/L者147例，占30.95%（147/475）；15 μmol/L以上者190例，占40.00%（190/475）。

⑮王强军：《知恶方能除恶：“恶势力”合理界定问题研究》，《法商研究》2019年第2期。

⑯㊳何荣功：《避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法》，《法学》2019年第6期。

⑰陈兴良教授认为，在我国刑法中，犯罪组织就是犯罪集团。而《2019 年意见》和《2018 年意见》在将恶势力界定为违法犯罪组织的同时，又将恶势力区分为犯罪结伙和犯罪集团。在对恶势力犯罪的界定上存在与共同犯罪的立法规定相抵牾之处。因此在犯罪结伙和犯罪集团这两种共同犯罪形态中，只有犯罪集团是一种犯罪组织，而犯罪结伙则属于一般共同犯罪，不具有组织特征。参见陈兴良：《恶势力犯罪研究》，《中国刑事法杂志》2019 年第4 期。笔者认为，《刑法》第二十六条第二款关于犯罪集团的法律定义，只能说明犯罪集团属于犯罪组织，无法由此得出犯罪组织仅限于犯罪集团的结论。

⑱当前，规范性文件将普通恶势力定性为违法犯罪组织，其用意在于若恶势力只实施了一般违法行为，仅构成违法组织；只有当其实施了犯罪行为时才成立犯罪组织。但《2019 年意见》第9 条同时规定“办理恶势力刑事案件，‘多次实施违法犯罪活动'至少应包括1次犯罪活动”。也就是说，普通恶势力只有实施了犯罪活动才被纳入刑法评价的视野。因此，刑法层面论及的普通恶势力仅限于犯罪组织。

⑲何显兵：《论“扫黑除恶”中的没收犯罪工具》，《东方法学》2019年第5期。

⑳于冲：《黑社会性质组织与“恶势力”团伙的刑法界分》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。

㉑胡敏、万富海：《有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪的特征及其认定》，《华东政法学院学报》2001年第5期。

㉒阮方民、王晓：《有组织犯罪新论——中国黑社会性质组织犯罪防治研究》，浙江大学出版社2005年版，第11页。

㉓康树华：《犯罪学大辞书》，甘肃人民出版社1995年版，第1094页。转引自高一飞：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000 年版，第12页。

㉔靳高风：《中国反有组织犯罪法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2016年版，第1页。

㉕高一飞：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页。

㉖㉘童春荣：《黑社会性质组织犯罪之预防性刑法规制研究》，《当代法学》2019年第5期。

㉗《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”

㉙陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，《法学》2002年第8期。

㉚魏东：《“涉黑犯罪”重要争议问题研讨》，《政法论坛》2019年第3期。

㉛王俊平：《刑法视野下的犯罪集团研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第223页。

㉜《2009 年座谈纪要》规定：“组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子。”《2018年意见》第4条进一步明确：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为‘组织黑社会性质组织'；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为‘领导黑社会性质组织'。”

㉝由于这189 份裁定书均未找到对应的一审判决书，所以我们将这部分数据也统计进来以补足收集到的335份判决书的数据缺失。

㉞具体为“（2015）保刑终字第47号”“（2016）藏0329刑初3号”“（2017）赣09刑终271号”“（2018）苏0581刑初1121 号”“（2018）云O1 刑初253 号”“（2018）皖0402刑初267号”“（2019）皖16刑终249号”。

㉟ 具 体 为“（2002）渝 高 法 刑 终 字 第393 号”“（2018）黔0123刑初293号”“（2018）黔2601刑初411号”“（2019）苏06刑终149号”。

㊱即“（2011）常刑终字第13号”。

㊲姜敏：《黑社会性质组织犯罪入特殊累犯圈的反思性分析》，《中国政法大学学报》2013年第6期。

㊴肖中华：《黑恶犯罪的基本范畴》，《法治研究》2019年第5期。