我国民事初次送达的程序格局及法理阐释——兼评民事初次送达程序前置的正当性

邬小丽

（三江学院 法商学院，江苏 南京 210012）

一、引言

送达难是我国社会转型过程中五大典型的司法难题之一，①参见张卫平：《分析的力量》，法律出版社2017年版，第4页。实践中的民事送达难又集中体现在法院向被告进行初次送达之际。就被告而言，如果不能实际接收送达的起诉状，丧失的将是答辩、举证、提出管辖权异议、申请回避、参加开庭审理等一系列重要权利，并将承受缺席导致的不利判决诉讼风险。因此，初次送达程序承载的是实现实体公正和程序公正的重要程序保障意义。

在理论界，学者针对民事送达程序的价值、送达主体、送达方法等问题展开了全面研究，并提出了一些值得重视的观点。如有观点认为重新审视与分配送达程序中各方的权、责、义是解释现行民事送达困局乃至重构送达制度的一条必要的理论途径；②参见陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心》，载《中国法学》2014年第4期，第204页。也有学者在比较法和诉讼位阶理论研究的基础上进一步指出，应当将初次送达作为判定立案的起诉条件纳入立案阶段。③参见段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，载《中外法学》2015年第4期，第899页。这些研究的共同点在于，它们大多主张改造法院传统的“全责型”职权主义送达模式，将送达责任适当转移至当事人。

当前，以程序正义为内容的程序保障理念正逐渐向我国民事审判领域渗透。实践中的初次送达不断突破现行法规范并在程序上呈现出很大的不安定性。法院在民事初次送达实践上的种种变通并非总能通过“审判权对立法的偏离和越轨”这样的分析得到彻底而有说服力的解释。那么，究竟是什么形塑了我国民事初次送达的制度格局？在现行法框架下，送达实践中种种“正式制度的非正式运作”[1]（p260）是如何发生的？这种来自审判实务的改革冲动是否暗含着程序为实现自身的逻辑自洽而在日常操作层面上自发进行的整合与协调，或者预示着我国法院急欲摆脱旧有职权干预型规范束缚而转向当事人主导型诉讼模式的潜在动机？本文无意为实践中五花八门的“司法能动”提供正当性辩护，只是试图跳出常规的技术分析路径，从更为宏观的理论层面为民事初次送达程序的完善或重塑探寻合乎法律基本原理的理论诠释。

二、我国民事初次送达程序格局的源流

梳理现行法可以看出，我国与西方法治发达国家在民事初次送达程序上形成了两种截然不同的模式。西方国家将初次送达纳入了“对抗·判定”的诉讼模型，[2]（p51）强调初次送达在诉讼程序早期阶段架构两造间对抗格局的功能，体现了十分鲜明的“当事人主义”色彩。而我国民事初次送达的程序样式却透射着苏联在国家干预、职权调查等方面的诉讼体制特色，并体现了程序对本土资源中重视调解、司法便民等理念和制度的路径依赖。如果考察我国民事初次送达程序的历史流变，我们会进一步发现：现行法的程序样式与我国旧法统并无必然联系，其基本框架主要沿袭的是苏联及原东欧国家的具体诉讼制度，同时也受新中国成立初期某些审判方式的影响。

旧法统对初次送达程序的考虑主要体现在对起诉方法的选择方面。起诉方法主要有两种，一是以向法院提出诉状为起诉，二是以送达诉状于相对人为起诉。清末和国民政府依据不同法理，对起诉方式的不同选择直接造成了民事初次送达立法体例上的差异。《大清民事诉讼律》第303条规定：“诉之提起，应以诉状送达于相对人。”其立法理由是“提出诉状于审判衙门，非被告所知，若于其是发生起诉效力，未免薄于保护被告之利益，故本案仿照多数立法例，使诉讼之提起不仅提出诉状于审判衙门，并须有送达之事。此第一项之所以设也。”[3]（p182）国民政府《民事诉讼法》第284条规定，起诉应以诉状提出于法院为之，即诉状一经提出于法院即为起诉。其立法理由是“按诉为对于国家要求保私权之行为，在理论上一经对国家为此要求，即应认为起诉，此第一种办法者也。而第二种办法需俟诉状送达于被告方为起诉，自此时起方生起诉之效力，此则不惟与诉之性质不合，且因司法机关之送达迟延，致原告受不利益，如此完成其最著者也。本条例仿照多数之立法例，取第一种办法以规定我国之民诉无须有送达之烦，诉状一经提出法院，即为起诉。”[4]（p362）以上观之，清末和国民政府立法的区别主要体现在不同的立法理论基础以及由此形成的对不同当事人利益保护的倾向上。清末法典主要依据的是当时西方国家民事诉讼中普遍确立的诉讼当事人平等原则，出于对被告利益的保护，选择了“提出诉状于审判衙门并须送达诉状于相对人”而非“提出诉状于审判衙门”的起诉方法。与此相对，国民政府法典主要依据的是大陆法系在民事诉讼目的论上的私权保护说，侧重保护的是原告的利益。所以，清末和国民政府的旧法统在初次送达程序的规定上构成了一个相对独立的历史阶段。自此以后，我国立法再未将初次送达的程序安排与起诉及起诉方法问题联系起来。

新民主主义时期，我国民事审判并无现成的法典和规范性文件可参照，其审判特点集中体现在这一时期陕甘宁边区实行的“马锡五审判方式”之中。新中国成立后，这一审判传统得以承继，并体现在20世纪60年代最高人民法院提出的“深入群众、调查研究、调解为主、现地解决”的“十六字方针”之中。法院内部则把实践中通行的程序操作方式归纳为“一送达、二询问、三调查、四调解，不下判决不开庭”。[5]（p8）在此审判模式下，送达的主要功能就是辅助案件的实地调查与辅助当事人调解。作为对司法政策和实践经验的总结，1956年的《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》和1979年的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》将通知和传唤被告的程序安排在了审理前的准备阶段。至此，“马锡五审判方式”所包含的注重案件真实、调解型审判①参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第7页。和司法便民的审判原则初步得以制度化，并在相当长的时期内影响着我国民事送达程序的构造和样式。可以说，从1982年《民事诉讼法典》颁行至今，我国的民事初次送达程序始终与案件调查和法院调解相辅相成、紧密地结合在一起，其制度雏形和基本框架也就此塑成定型。

改革开放以后，尽管我国原有的“超职权主义”和“调解型审判”逐渐向“当事人主义”和“审判型”模式转变，但是传统审判方式包含的非程式化、重实地调查、重调解结案等审理模式内核并没有被彻底消解，而是借助各种“非正式开庭”机制得以延续。相应地，初次送达程序仍旧背负着服务于案件调查和法院调解的责任。时至今日，仍有法院保留着在实施初次送达之际走访了解案情，利用送达的机会在当事人间直接开展“背对背”式说服教育和调解的传统做法。②参见龙腾飞、陈晓红：《送达不忘调解彰显为民情怀》，http://hzqfy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=a31ee22f-2037-4e1e-b45f-71e8f4e4e7c4，2018-01-11。

应当看到，我国民事初次送达程序格局继承了苏联、东欧民事诉讼的立法体例和体制血统。依《苏俄民事诉讼法典》第80条规定，审判员的审前准备工作包括“实行现场勘验和鉴定，同时传唤当事人到场”，“命令被告人或者第三人提出有关文件或者证明书”，“关于特别复杂的案件，可以预先传唤被告人对案件的情况进行讯问，并且在传唤被告人的时候，应当把诉状和原告人提出的有关文件的副本一同交给被告人”。[6]（p26）可以看出，苏俄法典在初次送达程序设置上具有以下几个特点：一是初次送达包含在审前准备工作之中；二是初次送达并不是普通诉讼程序的必经步骤，而是针对某类复杂案件设置的特别程序；三是设置初次送达程序的主要目的在于辅助法院开展案件调查工作而非出于架构两造间平等对抗结构的考虑。直到1964年，在《苏俄民事诉讼法典》规定了民事案件庭审的准备工作是民事诉讼程序的一个独立阶段之后，除了在程序阶段上更加明确地归属于庭前准备阶段之外，③参见《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版，第51页。初次送达在送达目的和送达主体、送达适用程序类型等程序样式上较之前并没有发生明显的变化。现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》在初次送达程序设置上基本延续了《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。根据《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第142条的规定，法官在必要时可以传唤被告，向他询问有关案件的情况。同时，法官应当将原告提出的诉状及附具原告请求的相关文件副本发送或当面交给被告。④参见张家慧：《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第263—264页。反观和对比我国现行的民事诉讼法典，它不仅在初次送达的程序样式方面与上述规定如出一辙，而且在支撑程序实际运转的“职权主义”的诉讼体制方面也是一脉相承的。

三、我国民事初次送达程序的制度逻辑

(一)就程序的阶段性定位来看，我国民事初次送达程序始终游离于立案程序之外。

按照一般的理解，诉讼系属是法律对自起诉时起到诉讼终了的整个诉讼过程的一种抽象概括。一旦案件系属于法院，即可视为案件在法律上得以正式启动并处于接受法院审判的状态。按照法治发达国家的立法例，诉状送达被告后始生“诉讼系属”之效力。⑤参见段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，载《中外法学》2015年第4期，第883页。即无论是普通法系国家还是大陆法系国家，起诉和初次送达可谓开启诉讼系属之“双匙”。民事诉讼程序是在原告向法院递交诉状和针对被告的初次送达完成之后才得以正式启动的，由此，初次送达是被作为起诉的一项必经的前置程序（起诉方式或者起诉条件）来看待的。

反观我国，起诉和初次送达均与诉讼系属无涉。一方面，尽管原告起诉是民事诉讼程序的法定条件，但是原告起诉并不必然引发诉讼程序的启动，诉讼系属是以法院受理立案为启动标志的。⑥参见李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第203页。同时，我国的初次送达程序与诉讼系属也并无关联。它游离于起诉与受理程序之外，既非当事人的起诉方式，亦非法院审查的起诉条件，而只是一审普通程序“审理前的准备”阶段的一道步骤。作为程序后果，被告无法在立案阶段参与诉讼程序。也许正因为此，我国传统的立案审查制在诉讼要件缺乏两造间口头辩论的程序保障、法院早期单方介入案件实质审查等问题上屡遭理论界的诟病。①参见段文波：《起诉条件前置审理论》，载《法学研究》2016年第6期，第75页。有学者甚至将各国初次送达在程序阶段性定位方面的差异视为“立案审查制”和“立案登记制”两种诉讼审理模式的核心区别。②参见王亚新、陈杭平等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第37页。也正是由于缺乏初次送达程序的支撑，我国的起诉受理制度始终保持着“原告诉”和“法院审”的结构内核，③尽管我国于2015年颁布实施了立案登记制，但是现行法并没有实质性降低旧有立案审查制下的起诉条件，也没有改变初次送达程序的阶段性定位。因此，该“立案登记制”不过是新瓶装旧酒，算不得规范意义上的立案登记制。它与被告“不答辩不失权”、原告撤诉时按缺席处理等制度一起，集中体现了我国固有的轻视被告程序利益的“超职权主义”体制血统。

（二）就程序的功能来看，我国民事初次送达程序体现的是“法院中心主义”的立法体例。

在我国，民事初次送达程序的首要功能与其说是为被告及后续审判程序提供程序保障，不如说是为方便法院推进诉讼。这一功能预设在我国传统的“先定后审”和“纠问式”的审理模式下体现得尤为明显。如前所述，我国自革命根据地时期就倾向把初次送达定位于法院案件调查和庭前调解的辅助程序。实际上，即便是在更加强调程序规范化、审判正当化的当下，法院对送达的制度预期似乎仍重在推进诉讼而非提供程序保障。这一点不仅反映在法院单方面管控起诉的立案审查体制上，还体现在其他的一些程序细节上。比如，现行法对起诉状中被告信息的规定。依据《民事诉讼法》第119条的规定，起诉状中的被告只需“明确”即可。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第209条规定，被告“明确”的标准也仅仅是原告提供被告的姓名、住所等信息“足以使被告与他人相区别”。显然，现行法在起诉条件中对被告信息记载的要求并不足以支撑实质有效的初次送达的完成。换句话说，也许现行法本身就不期待通过初次送达将被告尽早地引入诉讼程序，也不期待在程序的早期阶段促成两造间的信息交流与对话。法院更注重的是初次送达在发现案件真实、调解结案等方面的审判辅助功能。

（三）就程序后果的负担机制来看，我国民事初次送达程序体现的是“以原告为本位”的立法体例。

从表面上看，法院既是法定的送达实施主体，也是送达程序后果的裁量权主体。有学者由此认为，自1982年民事诉讼法颁行至今我国的民事送达始终维持着“全权全责”型送达模式。④参见陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心》，载《中国法学》2014年第4期，第211页。在此模式下，法院不仅承受了“全部成本负担”，还承受了“大部分送而不达、送达不能及随之而来的弥散的压力”。[7]（p212）实际上，如果细究我国初次送达与公告送达，以及公告送达与缺席判决制度之间的逻辑关系，则会发现上述观点并不成立。

首先，作为一种以“程序正义”替代“实质正义”的换价模式，公告送达是一种推定送达，这本身就决定了公告送达的实际送达效果具有很大的不确定性。而且，我国公告送达制度的设计较为“粗疏”。[8]（p43）一方面，公告送达是我国法院遭遇送达不能时结束送达和推进诉讼的唯一程序“出口”。另一方面，立法和相关司法解释对公告送达适用条件规定得较为粗糙，为法院适用公告送达留下了极具弹性的裁量空间。实践中，许多法院在没有查实受送达人“下落不明”或未穷尽其他送达方法时就直接依职权启动公告送达，也常常有原告在明知被告具体地址的情况下，故意虚构被告方地址或者谎称其下落不明，诱导法院启动公告送达。可见，“公告送达本质上是一种当被告有过错或因客观原因导致送达不能时，由被告承担不利后果的风险分配机制。”[7]（p213）

其次，现行法没有特别针对公告送达和缺席判决制度增设额外的诉讼风险拦截机制。比如，司法解释没有为公告送达设置更为严格的适用条件和审查程序。又如，初次送达程序并不排除公告送达的适用。再如，缺席判决制度没有针对公告送达情形下的原告设置高于“优势证据”的证明标准和审理规则。因此，尽管我国缺席判决制度采取的是对席裁判原则，但实践中法院针对被告做出的缺席判决大多还是有利于原告的。这样一来，初次送达程序所包含的程序风险还是不可避免地经由公告送达传递到缺席审理中来，并最终形成直指被告的不利判决。

由上，我国法院表面上掌控着送达程序实施的“权”并担负着送达成本与送达不能的“责”，但实际上送达不能之“责”已经经由公告送达和缺席判决制度悄然转移到了被告方。此两方面特征使得我国民事初次送达制度整体呈现出鲜明的“以原告为本位”的立法体例。

实际上，除上述公告送达与缺席判决制度之外，我国民事初次送达的程序在救济机制和送达方式的设计方面同样也体现了“以原告为本位”的立法旨趣。比如，从程序救济机制来看，现行法并没有为被告单独设立类似管辖权异议那样的即时救济机制。那么，如果法院在实施初次送达中存在程序上的瑕疵，被告只有在不利于己的缺席判决结束之后才能通过提起上诉、申请再审的途径获得救济。又如，本轮民事诉讼法修法及新“民诉法解释”增设了“法院专递”、电子送达等送达方式、放宽了留置送达等方式中对送达场所的限制。尽管这些修改的初衷是减轻法院的送达负担，并向当事人转移送达不能的诉讼风险，但是，它只是拓宽了“送”的途径，并没有增加多少“达”的现实可能性，因而在客观上并没有起到实质性消解被告方诉讼风险的作用。

四、我国民事初次送达程序的实践面相

从立法上看，我国民事一审程序中被告初次送达程序的定位还是相对清晰和固定的。而且，除法典之外的司法解释和各级法院的内部文件也并没有为初次送达程序提供任何适用的弹性空间和调整余地。与之相对应，我国传统司法实践中的初次送达大多都是在起诉受理程序结束，案件由立案庭移交至审判庭之后，由承办法官和书记员或其他辅助人员完成的。然而，随着司法改革的展开与推进，我国初次送达的实践与制度逐渐形成了反差。

自20世纪90年代中后期以来，我国的民事审判方式改革出现了法院审判方式改革和审判管理体制改革并行推进的局面。在审判方式改革方面，我国以民事诉讼庭审中心主义和“庭审实质化”为目标，积极推动民事审理诉讼结构的“二阶段化”和庭前准备程序的“独立化”。随着庭前准备程序在争点整理、证据固定等方面的核心功能被不断强化，原先这一阶段的一些纯程序性审判辅助事项逐渐丧失了存在的空间，且有被挤出“审理前的准备”阶段的迹象。

在司法体制改革方面，最高人民法院为制约审判权力和提升司法专业化水平又相继推出了立审分立、“案件审理流程管理”和法官员额制等改革。作为改革成果，一方面，立案庭不仅要负责案件的受理，还要不同程度地承担开庭前的各种准备工作；另一方面，承担专业审判工作的“入额”法官更倾向将审判辅助性事务交由立案庭去实施。近几年，迫于“案多人少”的办案压力，还有相当一部分法院的立案庭在“调解优先”①自党的十六届六中全会提出建构和谐社会这一主题之后，2007年最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中明确了立案调解的程序性构造。2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和2010年《最高人民法院进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》进一步深化了立案调解的内涵，确立了立案调解的功用。和“推进案件繁简分流优化司法资源配置”②见《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）。等司法政策的推动下，将职能进一步扩展到先行调解和立案速裁等方面。③参见王亚新、陈杭平等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第204—205页。

在一波又一波司法改革的冲击之下，我国初次送达程序在送达实施主体、实施时间节点和程序后果三个方面均发生了显著变化。

首先是在送达主体上，各地法院纷纷将初次送达作为审判辅助事务，与审判核心事务进行了“制度化剥离”，将原本属于各业务庭承办法官、法官助理和书记员的送达事务交由立案庭或者诉讼服务中心负责集中实施。比较典型的做法是：有的法院在受理案件后，由立案庭的送达小组负责向原、被告实施初次送达，送达完成之后再将案件整体移送至审判庭进行各项庭前准备和开庭工作。①参见罗恬漩：《司法改革背景下送达困境与出路——以G省基层法院的送达实践为例》，载《当代法学》2017年第3期，第138页。有研究表明，尽管上述由立案庭担负初次送达的做法暂时没有上升为正式的制度，却早已成为我国很多基层法院（尤其是“人少案多”的经济发达地区和城市中心区基层法院）的一项相对有效且稳定的司法实务安排。②参见王亚新：《“人案比”二元模型与民事审前程序的优化——基于对广东省九个基层法院的调研》，载《当代法学》2017年第3期，第5页。

其次是在送达实施的时间节点上，由于立案庭承担了先行调解③依学界主流观点，《民事诉讼法》第122条规定的“先行调解”包括立案前的调解（亦称“诉前调解”）和立案后的调解（亦称“立案调解”）两种类型。其中，立案调解是我国立审分离改革后法院在拓展立案庭功能过程中创立的一种调解方式。诉前调解主要有两种方式：一种做法是在征得双方当事人同意的基础上，把纠纷交由法院外的机构或者组织调解；还有一种做法是由法院自行调解，即“先调后立”。本文主要关注的是与民事初次送达前置有关的诉前调解，尤其是由法院自己进行诉前调解的做法。参见李浩：《先行调解制度研究》，载《江海学刊》2013年第3期，第138—144页；王亚新：《新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用》，载《当代法学》2013年第6期，第16—17页。和立案速裁的案件分流职能，而此类调解和速裁的前提又是尽快联系到被告并取得其配合，因此有的法院突破了现行法关于审前准备阶段实施初次送达的规定，将初次送达前置到立案之前进行。比如，一些法院采取了“先调后立”的诉前调解模式，④参见李浩：《先行调解制度研究》，载《江海学刊》2013年第3期，第144页。一些案件数量压力较大的法院尝试在立案庭设置“速裁组”等内部机构，在初次送达的基础上对部分简易纠纷进行“速裁”，实在消化不了的案件再行立案并移交给审判法官的团队进行处理。⑤参见景汉朝：《最高人民法院关于登记立案司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第61页。

再次是在程序后果上，伴随着送达压力的剧增和立案庭在案件调解、速裁方面职能的扩张，有些法院的立案庭出于便于送达的考虑，利用自身在起诉审查上的“筛选”职能，自行增设了案件受理条件，对适用法律不明确或者难以送达的案件不予立案。⑤较典型的做法是：有的法院从事诉状形式审查的人员认为仅有姓名、性别、年龄及地址可能找不到被告时，就会要求原告补交被告的身份证件，或提供派出所、居委会等出具的被告居住证明。一旦原告无法提供此类信息，诉状就有因被告“不明确”而不被接收的可能。有的法院自行规定，对于原告仅提供被告的“经常居住地或主要营业地”作为送达地址的，若送达不能则不予立案。⑥参见陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心》，载《中国法学》2014年第4期，第200—216页。有的法院在依据原告提供的地址向被告进行直接送达和邮寄送达失败后，法院会要求原告提供被告其他住所的地址，如果原告不能提供，立案庭法官会将被告住所地址调查核实的结果告知原告并拒绝立案。⑦参见李铁柱：《破解立案难法院试点立案改革》，http://legal.people.com.cn/n/2014/1216/c42510-26213736.html，2018-05-13。有的法院在被告下落不明导致的公告送达情形下，要求原告提出申请并提供被告住所地基层组织、派出所、工商局等出具的被告“下落不明”的书面证明。如申请人不能提供相关证明，法院往往不予公告甚至驳回起诉。①在我国，这种做法还一度得到司法解释的认可而成为具有约束力的民事诉讼规范。⑧见《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释〔2003〕15号）第8条第2项。

上述法院在实践中的诸多变通至少在以下几个方面引发了初次送达程序的不安定：第一，送达实施主体的变化使得立案庭突破了现行法对立案庭向审判庭移送案件期限的规定；①《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释〔2000〕29号）第7条规定：“立案机构应当在决定立案的三日内将案卷材料移送审判庭”。《最高人民法院关于执行〈最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定〉中有关问题的复函》（法函〔2001〕46号）中指出，如果立案庭承担有关法律文书送达、对管辖权异议的审查、诉讼保全、庭前证据交换等庭前程序性工作的，向审判庭移送案卷材料的期限可不受《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的限制；未承担上述程序性工作的，仍应执行第七条的规定。第二，送达实施时间节点上的变化不仅改变了初次送达法定的阶段性定位，而且使得初次送达与现行法上各程序阶段的边界变得模糊而流动起来；第三，送达程序后果上的变化改变了现行法关于送达不能不利后果由被告负担的基本机理，并使得初次送达由原先案件调解、速裁的辅助手段变成了一种独立的程序分流装置。这一分流机制有别于简易程序、督促程序、小额诉讼程序、家事程序、调解以及速裁等繁简分流机制。其特点在于：一不依赖“当事人程序选择”，二不倚重案件类型化，而是将纯程序性事项和实质性问题相剥离，基于当事人自负其责的机制将送达不能的案件从常规案件中分流排除出去，加速法院对实质性问题的集中审理。笔者认为，相对于实施主体和时间节点的变化而言，程序后果的变化使得初次送达获得了真正意义上的程序前置的程序法内涵，因而也更加具有某种程序解释论上的探讨价值。

还应看到的是，2015年推出的立案登记制也给原本就处于不断调试中的初次送达程序造成了很大的影响。首先，立案登记制强调的“有案必立，有诉必理”导致法院受理案件数量激增。立案庭在不断增加的立案工作压力之下逐渐无力负担原先“大立案”模式下繁重的庭前程序性事项。其次，实行立案登记制后，7日法定的立案期间反而成为部分法院实施诉前调解的法律障碍，同时诉讼门槛的降低也使得当事人在立案前接受调解的意愿明显降低，很多地方法院出现了诉前调解案件量萎缩、立案庭调解组形同虚设的现象。②参见景汉朝：《最高人民法院关于登记立案司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第135页。诉前调解适用率的降低使得提前实施初次送达的需求不再像以往那样急迫。再次，立案登记制强调的“当场立案”③《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（法释〔2015〕8号）第2条。大大缩减了法院在受理起诉裁定环节的程序裁量权，使得被前置于立案阶段的人为限制收案的法外程序环节丧失了存在的空间，其中就包括前文所述法院对初次送达不能做出不予受理裁定的做法。在立案登记制的冲击下，我国的民事初次送达进一步陷入了进退两难的境地。

五、我国民事初次送达程序格局的法理分析

我国初次送达程序的现行法格局是在本土审判模式和以苏联法为代表的民事诉讼体制基础上生成的。一方面，社会转型期不断加重的送达负担使旧有的程序格局难以为继，而新的制度均衡尚未建立；另一方面，初次送达程序所呈现出的实践乱象既是现阶段法院程序构建和人力资源优化配置方面技术困境的现实写照，也反映出我国在司法体制转型过程中司法专业化和司法泛政治化之间存在的多重矛盾与内在博弈。如何认识我国民事初次送达实践与制度之间存在的矛盾和紧张？这需要我们借助民事诉讼基础理论做进一步的阐释。

（一）基于诉讼法律关系理论的分析。

对诉讼法律关系认识的不同，是我国初次送达程序格局极富“中国特色”的重要原因之一。一般认为，自德国学者标罗提出“民事诉讼法律关系”学说之后，民事诉讼法律关系历经了“一面关系说”“二面关系说”和“三面关系说”等几个发展阶段。其中，“二面关系说”被引入苏联并进一步发展出法院在审判法律关系中占主导的观点之后传入我国，不仅成为主导我国20世纪50年代民事诉讼法律关系理论的通说，还在我国的民事初次送达程序上打下了鲜明的“职权主义”体制烙印。可以说，我国现行法上关于民事初次送达的程序定位和程序设计就是当时民事诉讼“二面关系说”的一种映照。

如今，长期居于通说地位的“二面关系说”正逐渐被强调争讼法律关系与审判法律关系并重的“三面关系说”所取代。“送达难”的现实也倒逼我们从诉讼法律关系出发重新审视送达程序问题。在理论界，这种思考主要是在比较法的视野中展开的。第一，从程序定位来看，有学者关注到在德、日两国，初次送达完成案件才系属法院，①参见蒋玮：《中国民事立案登记之困境及破解方案研究》，载《青海社会科学》2016年第2期，第146页。“向被告送达诉状以保障其应诉的机会，实乃受诉法院与两造成立三方诉讼关系并推进判决之前提。”[9]（p899）第二，从送达模式论来看，有学者认为，我国送达宜采取大陆法系的“职权送达主义”，而不宜采取英美法系的“当事人送达主义”。这是因为，较之根植于陪审和对抗制基础上的英美法，大陆法的送达模式不仅与我国更具法系上的“亲缘性”，而且由法院驾驭程序更有利于克服当事人送达易导致的程序拖延和滥用。②参见冀宗儒：《当事人主义、职权主义与合作主义——民事诉讼立法指导思想的发展》，载《公民与法（综合版）》2009年第12期，第11—12页。可见，学界已经在“程序进行”这个维度上形成了“当事人进行主义”与“职权进行主义”之间的观点对抗，其交锋主要集中在对大陆法系送达模式的概括上。与上述大陆法属于“职权送达主义”不同的是，也有观点认为，“无论案件实体内容的形成还是诉讼程序的进行”，“英美法系与大陆法系均实行当事人主义诉讼模式”。[7]（p208）

值得注意的是，无论是将大陆法系概括为“职权送达主义”，还是主张我国采“职权送达主义”的观点，它们有一个共同之处：都是基于法院与当事人之间的审判法律关系这个维度展开分析而得出的结论。特别是对大陆法“职权送达主义”的概括，与其说是基于诉讼法律关系分析的结果，毋宁说是对送达实施主体进行简单比较的结果。显然，这种分析进路是存在局限性且缺乏说服力的。在笔者看来，这与我国学界始终把审判法律关系置于诉讼法律“三面关系”之首的认识不无关系。③参见张卫平：《推开程序理性之门》，法律出版社2008年版，第3页；熊跃敏：《民事诉讼模式的划分标准探究》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期，第22页。当然，突出审判法律关系的重要性以及强调两造当事人在案件实体形成中对法官的约束作用的分析思路，在辨识与界分两大法系的“当事人主导型”诉讼模式与苏联“职权干预型”诉讼模式，促成我国诉讼体制转型方面有着无可比拟的理论优势。但是，过度强调审判法律关系而忽视争讼法律关系，有时反而容易将我们重新拖回传统“审判权主导”和“超职权主义”的窠臼。在有别于“案件实体形成”的“程序进行”事项上，上述极力主张“职权送达主义”的观点就是一例明证。在这个方面，有几点值得我们反思。

首先，“程序进行”的动力源究竟何在？我国民事诉讼呈现出一种前后相继、连续不断的延展态势，而程序的这种具有时序性的运动态是依靠诉讼主体之间的相互作用得以维系的。因此，关于推动程序动力源的追问，其实暗含了诉讼法律“三面关系”中哪一组关系居于首位这一基本问题，它并不能简单依靠“代表公权力的法院”能“提高诉讼效率、防止程序迟延以及节约司法资源”[10]（p213）这样的解释得以立论。在诉讼固有的“对抗·判定”结构中，两造间的争讼法律关系是推动“程序进行”的根本动力源。原告与被告之间的关系本身蕴藏着实体法律关系，作为程序主体的两造当事人具有追求胜诉的强烈动机。类似动车组列车的动力系统，两造间竞争求胜的天然动机也像分散安装在每一节车厢上的动力装置一样，为诉讼程序的各个阶段提供根本的牵引力。只要法律能够为当事人提供足够明确的程序责任机制，那么当事人自然会权衡其利弊并做出最符合自身利益的决定。从这个意义上说，即便是在与实体无涉的“程序进行”领域，由当事人主导推进诉讼也具有其天然的优势，它是比法院主导推动程序成本更低，却更富成效的制约机制。

其次，尽管多数大陆法系国家的初次送达是由法院实施，且给人以法院对送达程序的成本与后果负责的印象，但实际上，无论是英美法系还是大陆法系，这些国家的初次送达都是法定的起诉方式或起诉条件，送达不能后果的承受主体也主要是原告当事人。因此，仅从送达实施主体是法院还是当事人这一点上，并不能反映各国送达模式上的根本差异。①更何况，从严格的比较法考察，英国民事诉讼中涉及法院签发或准备的文书一般由法院负责送达。参见《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第21页；沈达明、冀宗儒：《1999年英国〈民事诉讼规则〉诠释》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第29页。《法国新民事诉讼法典》规定的适用于所有法院的普通诉讼程序规则和适用于大审法院诉讼程序的普通程序规则，在采用传唤状方式提起诉讼的方式下，传唤状由法院执达员送达被告。参见《法国新民事诉讼法典》（上），罗结珍译，法律出版社2008年版，第707—708页。相反，如果把分析的视角由审判法律关系延伸到两造间的争讼法律关系，从送达不能的程序责任在两造之间的分配机制去观察，却能清晰地透视出各国送达模式的差异。如前所述，无论是普通法系国家还是大陆法系国家，初次送达均被视为起诉条件。在这些国家看来，一方当事人与法院之间的关系只是一种非讼关系，只有起诉状副本送达给被告之时起发生诉讼系属诉讼才开始，此时原告、被告、法院三方之间的诉讼关系才真正建成。因而笔者赞同将两大法系的送达体制概括为“当事人送达主义”，而将我国的送达体制概括为“职权送达主义”的观点。而且，还可以进一步地将我国以原告为本位的这一送达模式概括为“法院动力型”送达模式，而将两大法体系以被告为本位的送达模式概括为“原告动力型”送达模式。从诉讼体制和模式论来看，前者应归属于“职权干预型诉讼模式”，后者应归属于“当事人主导型诉讼模式”。至于前述我国法院前置初次送达程序（尤其是将初次送达作为起诉条件）的做法，因其恰巧应合了“原告动力型”送达体制，而具有了“当事人送达主义”的体制色彩和程序正当性的外观。

（二）基于诉权理论的分析。

诉权理论是现代民事诉讼法学体系构建的起点，并奠定了学科体系发展的基调。我国初次送达程序长期游离于立案程序之外，并体现出强烈的“原告本位”色彩，这一点或许与国内诉权理论研究的不够成熟有关。目前，在我国居于通说地位的主流学说仍是苏联学者顾尔维奇提出的诉权类型说以及在此基础上形成的二元诉权学说。按此学说，诉权可以区分为程序意义上的“起诉权”和实体意义上的“胜诉权”。其中，我国学者对程序意义上的诉权又做了进一步的引申性解读，认为它在原告方面表现为起诉权、上诉权和申请再审权，在被告方面则表现为答辩权和反诉权。至于程序意义上的诉权是否包括应诉权，学界存在争议。有的学者认为诉权包括应诉权，是因为“被告为防止既有利益被‘合法’地克减或消灭而参加诉讼，是为了保护自己的合法权益”；[11]（p60）有的学者则认为应诉权不应包括在诉权之内，是因为“诉权是诉讼系属前的权利，因此，不能认为被告也享有诉权”，[12]（p17）“应诉权是被动的，它本身不具权利的属性，而是义务”。[13]（p13）

应当说，学界对应诉权的理解有分歧是有其历史渊源的。从主要的诉权说类型来看，早期的各类诉权说确实不包括被告应诉及类似的权利。比如私法诉权说，它只承认原告基于实体上的请求权向法院行使针对被告的权利，因而诉权不能被被告所享有。比如抽象的诉权说，它突出的是原告向国家审判机关（法院）提出诉求的权利，因而也不涉及被告的权利。又比如具体的诉权说，它虽然在旧有学说上发展出了原告请求胜诉判决所需具备的若干权利保护要件，但是就内容来看，这些要件均未体现出被告应诉的内容。再比如二元诉权论，它是由具体的公法诉权说演化而来的，因此也未能将被告的应诉权囊括在诉权的内涵之中。②苏联学者顾尔维奇（二元诉权说的奠基人之一）指出，在程序意义上的诉权中，“起诉权是原告享有的诉权，被告并不享有诉权。”参见常怡：《外国民事诉讼法新发展》，中国政法大学出版社2009年版，第294页。应当承认，早期诉权说对当事人起诉权的强调是十分必要的，它突出的是当事人在诉讼程序启动方面的决定作用，这是民事诉讼处分原则的基本体现。但是，原、被告之间攻防力量的对应平衡毕竟是现代民事诉讼结构及其运行格局的内在要求，而上述诉权说只强调原告单方启动程序的诉权要义，忽略了被告参与的诉权要义，这在法理上是不够周延的。这些诉权说的背后是否隐藏着这样一个更为基础的假设和命题：传统民事诉讼理论旨在保护实体法私权的观念，是否导致过于保护原告而忽视了被告程序利益？

笔者以为，在关于民事诉权的众多学说中，以司法行为请求权说（裁判请求权说）为代表的宪法诉权说最能克服上述学说的理论硬伤。按照一般的理解，司法行为请求权包括无条件诉诸法院的权利和要求法院公正审理和裁判的权利两个层次的内涵。①参见严仁群：《回到抽象诉权说》，载《法学研究》2011年第1期，第121页。更有学者直接将司法请求诉权说框架下的诉权界定为“包含要求依法指定期日或送达诉状等权利在内的所有权利”。[14]（p177）尽管招致了“将宪法权利和诉权范畴混同”[15]（p17-18）“致使诉权内容‘重量化’和散漫化”[16]（p259-260）等批评，但是此类诉权的宪法议论却因为在诉权主体（由原告拓展至各方）和诉权权能（由启动诉讼系属拓展至诉讼程序中）等方面实现了突破而逐渐得到学界的认可。②诉权在现代社会呈现出人权化、宪法化、国际化等趋势。参见霍海红：《民事诉讼法理论的中国表达》，载《法制与社会发展》2013年第4期，第5页。在笔者看来，宪法诉权说最大的理论贡献并不在于“复活抽象诉权说”，也不在于重申当事人起诉权保障的重要性，而在于通过强调公正审判请求权使得应诉权恢复到诉权内涵的地位上来。诉诸司法救济的起诉权只有和参与听审的应诉权相结合，才能构成诉权的完整内涵，诉权理论也才能最大限度地发挥其作为民事诉讼理论元命题的理论解释力。从这个意义上说，诉权理论不仅有义务回答“何以起诉”这样的传统命题，也有义务回应“诉权制约审判权的根本机制何在”这样的理论命题。

诉权学说在法理上的周延性同样可以通过送达规范和实践加以检视。从比较法来看，大陆法系德国和日本的初次送达受到来自民事诉讼法严格的限制，具体表现为初次送达是民事诉讼法定的起诉要件（或方式），且初次送达不能情形下公告送达、缺席判决的适用受到严格的程序法限制。而且，《日本宪法》第32条所确立的涉及民事诉讼的最基本的权利和原则——保障受裁判的权利和裁判公开原则——其根本要义就是保障程序主体的“听审（审问）请求权”。此“听审请求权”指的是可能因为裁判效力导致自身权利和利益受到不利影响的人，在原则上可要求获得在裁判前陈述自己的主张、反驳对方主张的机会的权利。③参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第4—5页。类似的，《德意志联邦共和国基本法》第103条第1款规定的“法定听审请求权”也可被视为德国被告应诉权在宪法上的保障依据。

在美国，向被告提供适当的通知和被听审机会本身就是一项宪法规定的义务，多数州的民事诉讼法规定诉状送达被告是法院受理案件和行使管辖权的重要条件。④参见段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，载《中外法学》2015年第4期，第883页；[美]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒：《民事诉讼法》，夏登峻、黄娟等译，中国政法大学出版社2003年版，第152—153页。而且，被告收到原告的起诉状后，有权针对“诉讼书状送达不充分”向法院提出“送达程序有瑕疵的动议”。如果法院批准了此项动议，则可导致“动议终结诉讼或称动议驳回起诉”。[17]（p75）同时，“轻视法律规定自以为是地对被告进行不规范的送达”会“致使诉权丧失”。[18]（p160）在笔者看来，这些法治发达国家和地区对民事初次送达的安排都可以视为宪法诉权说⑤一般认为，普通法系没有诉权理论。但事实上，英国《自由大宪章》第39条、第40条“自由民享有受公正裁判的权利”条款确立的程序正义观，以及美国1791年宪法修正案第5条、1868年宪法修正案第14条确立的“正当程序”条款都可视为“裁判请求权说”的肇始和发源。参见王晓：《民事诉权的保护与滥用规制研究：兼以社会控制论为基础展开分析》，中国政法大学出版社2015年版，第35页。强调被告听审参与权在其诉讼法上实在化的典型例证。

反观我国，初次送达程序被长期排斥在立案程序之外，并且法定的公告送达和缺席判决制度又将本应由原告承受的送达不能的后果转移给被告，这也可以说是只顾及原告起诉权而轻视被告程序利益的诉权学说的现实写照。实践中，国内自2015年起实施的立案登记制是在践行司法为民、保障当事人起诉权的强势话语之下得以大力推行的，⑥有学者认为，立案登记制属于我国向当事人主义转型的改革举措。参见刘哲玮：《论民事诉讼模式理论的方法论意义及其运用》，载《当代法学》2016年第3期，第18页。应当承认，立案登记制在帮助恢复当事人启动诉讼的处分权方面确实含有“当事人主义”的因子。但是，我国的立案登记制既非建立在学界对司法独立性、权威性与权力制衡性的论证之上，亦非来自司法实务界的实际需要和自身利益，而是中央决策层出于司法为民、构建和谐社会等民生性和政治性考量，以党的“决定”和“意见”以及最高人民法院司法解释的面貌出现的，因而其程序正当性有待进一步论证。法院对难以送达案件不立案的做法则被作为妨害当事人诉权的典型做法而成为重点打击的对象。在这一背景下，将初次送达作为案件受理条件这一问题似乎进一步丧失了探讨的余地和空间。

综上，初次送达究竟如何设计，是否算作起诉的条件或方式，与一国之立法持有何种诉权观有密切关系。如果认为应诉权是诉权的题中应有之义，承认被告的应诉权也是诉权的一项子权利，则会充分重视送达在程序保障中的作用和地位，进而将初次送达与立案程序关联起来，甚至将初次送达作为起诉的方式或要件之一。反之，如果认为应诉权不应包括在诉权之内，那么就必然会将诉权的内涵局限于原告单方启动程序的起诉权，而忽视被告平等参与诉讼的权利。从这个意义上说，诉权理论可以为剖析初次送达制度的程序正当性提供新的理论视角。

六、结语

诉讼程序作为一个环环相扣的过程，其中任何一环的改变都会对整个“程序链”产生深刻影响。尽管民事送达制度在历经2012年民法典修改和2015年司法解释颁行之后进行了较大幅度的调整，但是就我国一审普通程序中的民事初次送达制度的总体架构来看，其残存的“国家干预”顽固因子至今尚未得以彻底“清算”，法院职权干预型送达模式和原告本位主义的制度“底色”也未得到实质性的改变。同样是诉讼体制转型，我国送达制度的转型之路与证据领域不完全相同。我国举证失权制度①此处“举证失权制度”是指以2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）为核心确立的举证责任分配制度和举证时限制度。是以立法（颁布司法解释）的形式得以引入并确立的，而送达程序前置和送达失权的尝试却是源自司法实务界多重压力之下的应变冲动。尽管送达属于与实体内容无涉的“纯程序性事项”，其所受诉讼法硬性约束更少，面对社会要求的司法公正压力和敏感度也更低，但是任何实践对立法的僭越终究属于程序失范，需要学界对其作出理论上的反思与回应。从这个角度说，实践与制度的背离反而使得民事初次送达程序问题具有了某种理论上的张力，为我们“深描”当代中国诉讼体制格局之变迁开启了一扇理想的研究“视窗”。

我国民事诉讼整体转向“当事人主导型诉讼模式”是不可逆转的大趋势。任何对民事送达环节贯彻“当事人主义”抱持怀疑态度的观点，其实质都是对职权干预型诉讼模式（或“协同主义”）心存“乌托邦”式的依恋与幻想，②参见任重：《德国民事诉讼体制转型分析——读〈民事诉讼法与社会意识〉有感》，载《民事程序法研究（第十八辑）》2017年，第233—234页。也是对抗诉讼体制或模式转向的“逆向性作为”与“讨价还价”。[19]（p4-5）本文的分析工具和方法依然是诉讼模式论，但是笔者力图在传统诉讼模式论的基础上继续出发，通过在程序的运行维度内重启诉讼法律关系和诉权论的探讨，将反思聚焦于学界较为忽视的争讼法律关系③近年来，学者在论证诸如民事诉讼程序构造、民事诉讼目的、当事人诉讼行为责任、诉讼繁简分流机制等问题时也从不同角度强调了当事人之间争讼法律关系的重要性。参见李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载《法学研究》2010年第3期，第125页；段文波：《程序保障第三波的理论解析与制度安排》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第76页；陈杭平：《新时期下“繁简分流”的分析与展望》，载《人民法治》2016年10期，第23页。和被告的应诉权，尝试从两造诉讼地位平等、当事人程序主体地位、当事人责任自负等角度进一步发掘、阐释和丰富上述两个重要的中层概念的内涵。其目的在于：一是从微观上促成明确、可预期的送达规则体系和新制度均衡的实现，二是从宏观上补强诉讼模式论与诉讼制度之间的理论断层，提升理论和实践的咬合度以及理论对具体制度构建的解释力。

我国法院在初次送达程序方面的“非正式运作”可不可能通过“地方法院自发实验—司法政策性或导向性文件—司法解释—法律”[20]（p103）的路径最终安定下来，成为具有约束力的民事诉讼规范？有学者批评，如果规定送达系当事人的义务，则可能在实质上增加诉讼要件，提高起诉的门槛，不符合我国民事诉讼法典修改希望解决“起诉难”的立法宗旨。①参见刘哲玮：《送达制度：实践逼出的改革》，载《司法改革论评（第十五辑）》2012年，第51页。有学者认为，法院于法定7日的立案期间实现送达存在困难，因而“诉状送达之时不宜作为诉状审查的最后期限”。[21]（p12）也有学者质疑，法院在送达不能的情况下以“被告不明确”为由不予受理的做法，过于加重了原告承受的送达负担和风险。②参见王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期，第184页。可见，对上述问题的回答并非易事，需要民事诉讼法学人继续努力，厘清缠结在一起的法外因素与法律解释论点，并继续在诸如诉讼目的、诉讼行为等中观概念层面上形成更为精巧的理论观点，为彻底解决送达在效率和正当性上的两难困境提供更加坚实的学理基础。