建设工程价款优先受偿权之主体辨析

方歆然

（上海社会科学院，上海 200235）

建设工程价款的优先受偿权①①本文中所提及的所有优先受偿权均指代“建筑施工工程价款优先受偿权”。的构建法律基础素来是根据《合同法》之二百八十六条②②《合同法》：第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。中的概括性规定，即当发包人没有按照合同之相关约定支付对价之时，该建设工程的承包人有权直接向法院提请，将该工程进行拍卖，拍卖所得之价款或工程的折价款由承包人优先受偿。此条款虽然明确了建设工程承包人的价款优先受偿权，但在实践中，建设工程的实际承包人可能会涉及到工程分包人、装饰装修的承包人以及工程债权转让的受让人等主体。对“承包人”这样一个模糊的主体概念运用导致实务处理中对承包人这个主体出现许多不同的理解，在法律适用中也造成了层出不穷的混乱界定。

基于这个问题的重要性，最高院于2019年年初实行了《建设工程司法解释（二）》③③文件全称为《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，对承包人的概念作了进一步明确，其中第十七条用文义解释角度理解，该条款将承包人的概念精确的圈定在“与发包人订立工程施工合同的承包人“这一主体上。④④《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”而仅仅这一主体才能作为工程价款的行权主体，其背后的考量是否具有合理性，是否能作为精确指导直接应用到各类实践案件中，还值得进一步讨论、深入分析与探究。

一、《解释（二）》对建设工程价款优先受偿权主体限缩之目的

建设施工工程的复杂性所决定，建设工程中的承包人往往不限定为总承包人。在一份常规的建设施工合同中，合同的承包人主体是可以有广义的解释的，如建设施工工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及装饰装修工程的施工人等。之前出台的《建设工程司法解释（一）》文件中的第二条规定就引起很多不同解读，实践中不乏有法院判例为维护农民工的合法财产权利，而保护了非法承包人的优先求偿权的情况出现。①《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条： 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如西藏高院在（2019）藏民终20 号判决中就支持了非法承包人的诉求，在二审中以一审法院使用错误为由，判决被告中电建路桥集团有限公司支付工程款三百多万元。西藏高院认为，中电建公司将其负责的工程劳务施工承包给不具备资质的自然人罗建川，违反了相关法律规定，其签订的劳务分包合同应认定为无效。确认了罗建川是违法承包人的主体地位。但西藏高院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，认为罗建川建设工程项目已经被甲方验收，尽管不具备工程资质，但有权主张工程款。从该判例中分析，对《解释一》的理解虽然保障了农民工的薪资，维护了少数群体的利益，但给本就关系错综复杂、乱象层出的建筑施工市场开了一道不大不小的口子，有助长违法承包的风气之嫌，长此以往，危害甚大。②罗建川与中电建路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）藏民终20 号。

目前《建设工程司法解释（二）》文件中的第十七条对工程价款的优先受偿权主体进行限缩。笔者臆测这样相对严格的概念圈定可能是防止建设施工合同中的实际施工人为达目的而滥用诉讼权利，同时严格的概念圈定也有利于从源头上极大程度地减少、甚至消除违法分包的乱象，也表达了公权力维护市场秩序之决心。很多时候立法是代表对社会利益的一种衡平取向，弱势群体的利益需要得到保障，但市场的规则更加需要稳定。在古希腊神话中，忒弥斯（Themis）手持天平代表对各方权利的衡平、手握宝剑比喻能果决施行法令，这一形象深刻的烙印在法理学家罗斯科庞德的法学理念中。他认为，法律体系评价的方式首先是实用，且社会中制定的法律和规则应当反映社会的价值取向和文化目标。第十七条所代表的更清晰严格的规定，诚然也是为了保障更广大的群众更长远的利益。毕竟，建筑市场风气和秩序才是法治管理的最终目的，不能以保护部分弱势群体为理由伤害整体市场风气和法治文化目标。

既然《建设工程司法解释（二）》已经将建设施工工程承包人的概念限缩在与发包人订立工程施工合同的承包人这一限定范围中，那么在《建设工程司法解释（二）》下的相关主体，包括建设工程项目中分包人的法律地位是否继续被认定、是否享有优先受偿权，实际施工人的优先受偿权应否赋予，装饰装修工程和主体工程存在不等价的现实情况下，装饰装修承包人被赋予的优先受偿权主体地位是否会造成发包人的权利受损，建设工程之债权转让之受让人能否依法享有优先受偿权方面并不明晰，亦不完全合理，仍需进一步考量。

鉴于《建设工程司法解释（二）》这一文件中对作为建设工程价款优先受偿权主体的承包人规定尚存在讨论空间，笔者认为有必要对建设工程中的相关主体是否应当有资格享有相关工程价款优先受偿权进行进一步的分析与研读。

二、建设工程分包人之优先受偿权辨析

依据目前《建设工程司法解释（二）》文件之相关规定已经明确签订合约的承包人才有工程价款优先受偿权，那么分包人作为重要主体是否在建设工程中当然具有建设工程价款的优先受偿权呢？笔者认为，分包人作为建设工程中的重要主体，并不因为《建设工程司法解释（二）》的施行而当然的失去建设工程价款的优先受偿权。分包人在不同的现实情况下能获得的权利也不尽相同。如在湖南高级人民法院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司、长沙橘韵投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决中可得，晶艺公司是专业分包人但与发包方签订了合同，故其优先受偿权无虞能得到保障。法院确认晶艺公司就其所施工的工程折价或者拍卖的价款在范围内享有优先受偿权。①《湖南高级人民法院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司、长沙橘韵投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决（2020）湘民终916 号。

此处大概能分为三种语境对分包人作为主体而进行区分。

第一种情况是，如果建设工程项目中的三方，也就是项目中的发包人、总包人以及分包人达成共同一致地合意，并且签订合同，那么总包人、分包人都符合解释中所规定的和发包人签订合同的承包人，能够成为建设工程项目中项目款项的优先受偿权的行权人。

第二种情况是，如果发包人与总包人签订的建设施工合同中记载约定了，发包人指定特定项目由第三人作分包人，则构成事实合同。此时建设工程项目的相关承包人也能够成为建设工程项目的相关款项优先受偿权的行权人。

第三种情况是，如果发包人与总包人直接签订双方合同，总包人在发包人不知情或没有法定证据能够证明其知情的状况下将项目分包给他人，此时构成违法分包。理由是根据合同相对性原理，建设工程项目的发包人与分包人之间由于既没有形式上的合同也没有事实上的合意无法产生权利义务关系，该种情况下的分包人不具备成为建设施工相关款项优先受偿权的行权人的要件。

由此可见，前面两种情况建设工程项目的分包人因与发包人签订了合同，或作为发包人指定认可的承包主体而存在，按照《建设工程司法解释（二）》可以获得法定建设工程的相关款项优先受偿权，但是第三种情况因为发包人不知情或不认可分包人的资格会导致分包人失去建设工程价款的优先受偿权。这一规定无疑是为了落实《合同法》第二百七十二条第三款之相关规定，即禁止建设施工工程承包人将其签约工程再非法分包给不具备法定资质、法定条件的单位。

三、建设施工实际施工人之优先受偿权辨析

首先应当先明确实际施工人这个概念。事实上到目前为止，实际施工人并没有一个明确的含义，在2005 年开始实行的《建设工程司法解释（一）》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处都是指实际上参与了无效合同下的建设项目合同的承包商，例如非法分包商，资质不合格的分包商或以合格的建筑公司的名义与他人签订合同的分包商。

从实践习惯上，在合同合法有效时，总承包人和分承包人都统称为承包人。但当合同为无效情况时，参加工程建设的分包人往往被称为实际施工人。

概念的模糊导致了实践中关于实际施工人是否属于承包人引发争议，相关案例发生比较常见。截止2019 年12 月7 日，目前引用了该条款进行案件审理依据的判决书共有八十六件。而其中典型的有徐州开腾建筑装饰有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案②徐州开腾建筑装饰有限公司与徐州市久隆建安工程有限公司、徐州新腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2019)苏03 民终2250 号。。案涉工程为久隆公司（总包人）分包给开腾公司（分包人），新腾公司知晓实际履行方为开腾公司，其中原告引用了《建设工程司法解释（二）》第十七条进行申辩。尽管合同中并没有明确约定，也没有其他证据予以佐证开腾公司为合法承包人，但原告坚持认为，开腾公司就是《建设工程司法解释（二）》第十七条规定的享有优先受偿的承包人。

而法院对这一概念进行了明确分析，认为从《建设工程司法解释（二）》第十七条中有关承包人与实际施工人条款的表述来看，承包人与实际施工人二者分列，内涵不同。并且认为该优先受偿权专属于承包人，不属于合同法代位权规定的可以代位行使的债权。

基于此，笔者认为，以往法官会从合同法第二百八十六条推测其立法的目的是解决长期拖欠工程款问题，保护无法得到清偿的实际施工人，保护弱势的施工群体出发。故在以往的判例中对实际施工人作为建设工程价款优先受偿的行权人的主张往往给予支持。但新出台的《建设工程司法解释（二）》第十七条明确宣示：《建设工程司法解释（一）》文件中的第二十六条中明确赋予了建设施工中的实际施工人享有主张合理工程价款的权利，却不意味着实际施工人应当取得与合法承包人一样的权利。如果长此以往混同，则无法体现法律的引导作用，也与法律固有的引导精神相违背。

四、装饰装修工程承包人之优先受偿权辨析

探讨装饰装修工程合同中的相关承包人是否属于建设工程相关价款的优先受偿权之行权人，必须先明确装饰装修合同的性质。装饰装修合同属于无名合同的一种，内容与标的与建筑施工合同均存在差异，在理论上对该类合同的法律性质也没有明确的界定。根据我国《建设工程质量管理条例》中的相关规定，特定形式的装修工程属于建筑工程中的一种，但不是所有的装修工程都属于建设工程。该条例中所指向的装修工程仅指涉及建筑物主体变化和承重变化的装修工程，而不包含一般的装修工程。故一般的装修工程不能归属于建设工程中的一种。笔者也认为，装饰装修工程需要依附于建筑进行施工，工程量相较于建设施工的主体工程体量略小，赋予承包人和装饰装修人同样的建设工程价款优先受偿权略显不公。如果单只有装饰装修人对建筑工程提起优先受偿权请求而使得建筑工程被拍卖对项目的发包人更加显失公平，不符合法律的衡平精神。

比如在建设工程的勘验与设计方面基本可以分为三种模式：第一种模式为设计采购施工总承包的形式或交钥匙总承包的形式、第二种为设计采购与施工管理总承包的模式、第三种为“设计+施工总承包（D+B）”的模式。在上述各种总承包模式中，合同中约定设计与勘查费用属于工程款的范围内，在实务中一般也是同步进行支付和结算的，因而只有总承包人也就是签约人能够对发包人主张价款的优先受偿权。而该价款应当包含了总承包中的设计费用和勘查费用。对此安徽省高院的指导意见中也确认建设工程的相关参与主体中，勘验人和设计人不属于建设工程价款优先受偿权的行权主体。①《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第十六条：“装修装饰工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持，工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费用主张优先受偿权的不予支持。笔者认为，对该主体不具有优先权的考量是合理的。设计人、勘验人不仅因一般在整个工程中不属于绝对的主体地位，而是附属在总工程之中，而且设计人、勘验人所体现出的投入价值是附着在整个建设工程之内的，难以对其和总工程进行完整的区分。出自以上种种考量，建设施工工程中的勘验及设计人不应当具有建设工程价款的优先权，这样更利于诉讼权利的充分以及合理适用。同理，装饰装修工程承包商的优先受偿权也需要进行这样的考量。

但根据最高人民法院的相关答复，装饰装修工程可以适用关于《合同法》中优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包商不是建筑物的所有人或与建筑物所有人没有合同关系的除外。且享有优先补偿权的承包商只能在建筑物装修增加的价值范围内首先得到补偿，其他范围内不行。②最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14 号）该答复对装饰装修承包商优先受偿权的取得进行了一个较合理的限制，以此期待在实际中减少了装饰装修承包商取得优先受偿权的可能性。如最高人民法院就在宁夏东宇实业有限公司、南通金典装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审中更正了一审的判决结果，认为东宇公司对本案中房产并不享有所有权，故金典公司工程价款优先受偿权范围应排除东宇公司对房产价款的优先受偿权，即金典公司对本案中的十四套房产的装饰装修工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。①宁夏东宇实业有限公司、南通金典装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷（2019）最高法民终1861 号。从判例信息可得，该合理限制确实实际地减少了装饰装修承包人取得优先受偿权之可能。

故装饰装修承包人优先受偿权的行权地位，对其进行了（1）需要发包商取得建筑工程所有权且有合同关系进行确认；（2）仅能在装装修增加价值范围内受偿的限制。但笔者还是对该回函的合理性存在质疑，因最高法对其限制是从合同的合理合法性进行考量，而不是从装饰装修工程本身性质进行考量。装饰装修承包人取得优先受偿权意味着可以申请法院对该建筑进行拍卖或折价，而装饰装修工程价值一般远低于建筑的价值，就此对建设施工主体进行折价对发包人略显不公。正如庞德的法理学观点所述，在这个社会中每个人的愿望或许不断会与他人相冲突或相重叠，人们共同生活在被政治工具所统一组织的社会群体中，往往社群中的物资或手段无法满足每个人的个体要求。此时法律的作用是在这种紧张关系下进行行为的调整与规制，使得个体需求能在合理情况下最小摩擦与最少浪费的特定情况下得到满足。而明显大部分装饰装修工程不属于建设施工工程的内涵中，体量远小于常规的建设施工工程。如果在这种广义装饰装修工程中赋予承包商优先受偿权地位，可以说是一种资源的压缩和浪费，可能导致不公。即使装饰装修承包人与发包人签订了相关建设工程协议，是否能直接取得该优先受偿权也应当根据情况进行审核，而不能一概而论，直接赋予其优先受偿权行权人的地位。

五、建设工程债权受让人之优先受偿权辨析

（一）建设工程价款受偿权权利性质辨析

建设施工工程的债权受让人能否享有优先受偿权的辨析过程中，前提是判断建设工程价款优先受偿权为法定抵押权与否，该问题也已在我国学界争论已久。有相当一部分学者持肯定意见，认为该优先受偿权属于法定抵押权的认定范围内，该部分学者以梁慧星、崔建元教授为代表。梁慧星教授赞同建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权的理由有二。第一是基于立法意图的考虑，从《合同法》第二百八十六条的立法过程中专家讨论情况来看，都是有意将该优先受偿权归类于法定抵押权范围内。第二，基于该优先受偿权的基本特征来看，该项权利的成立无需双方合意的抵押合同，更不需要在法定机关进行登记办理，符合法定抵押权的构成特征特质。崔建远教授赞同建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权的理由是从法律的体系化思维中推导得出的。不仅仅是建筑施工价款的优先受偿权在其他法律规定中也有特殊的优先受偿权，如《破产法》第一百一十三条中规定的财产清偿顺序、《海商法》第二十二条的船舶优先权顺序以及《航空法》第十六条中关于民用航空器抵押权，都应当属于法定抵押权的范围。

当然，也有学者持有不同的意见，认为建设工程中的相关价款优先受偿权属于留置权范围内。该部分学者持有此观点的理由是出于其法定特质的角度考虑，承包商在建设工程中的相关价款优先受偿权基础是来源于法律（《合同法》第二百八十六条）的直接规定而取得的该权利。而在担保法中，抵押权抑或是质权都是源于双方合意而发生效力的，只有留置权的权能源于法定。在这个角度来说，建设工程中的相关价款优先受偿权更贴近于留置权而不是抵押权。

还有学者所持观点认为建设工程中的相关价款优先受偿权一种特殊地、独立于其他内涵的权利，称为优先受偿权。持有该观点的理论基础是来自最高人民法院的判例以及相关解释。从条文的体系中分析，立法者直接将优先受偿权与抵押权、留置权并列进行阐述，而不是将其归类于该两者中的某一类项下。

笔者认为，建设工程中的相关价款之优先受偿权是属于一种特殊的法定抵押权。原因如下：1.虽然在普遍意义上《物权法》中所规定的抵押权是指双方当事人，以约定的意思表示对物进行抵押，来担保债权的实现。但该优先受偿权也是一种特殊的担保，旨在保障合同各方的基本利益，最终达到债权实现的目的。2.建设工程中的相关价款之优先受偿权因为符合基本的两个特性：即具有从属性和不可分割性。其产生和灭失都以建设施工合同的存在为前提，且与此主合同不可分割，故应当属于担保物权的一种。

且从域外法的角度来看，德国以及我国台湾地区也基本符合法定抵押权说的观点。如德国民法中具体规定了建设工程的承包商可以就建设合同中约定但没有兑现的给付义务要求设置担保。①《德国民法典》第 648 条条第 A 款：“建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。”此时这个担保不是约定形成而是法定形成，效力与作用上与我国所规定的价款上优先求偿权相似。台湾地区也在其民法典中规定了承包商享有相应的法定抵押权。②台湾地区“民法典”第 513 条：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。”

（二）建设工程债权受让人是否享有优先受偿权

根据我国《物权法》中相关规定，抵押权不能单独转让或用作其他债权的担保，而与原始债务分开。但实践中有很多建设工程的承包商由于资金中断或其他问题，建设项目合同必须全部或部分转让。那么此时，优先受偿权是否能够一起转让？这个问题在实践中难以得到解答。一方面来说，建设施工项目中的相关价款优先受偿权的设立目的即是保护参与项目实际建设当事方的利益。如果项目施工承包商在合约履行过程中转让其主要债权，实际参与项目建设的建筑工人的权保护问题就需要进一步思考。另一方面来说，建设施工项目的相关价款优先权受偿权本身的可转让性存疑，故在不同法院中可能得到不同的审判结果。但笔者已经设定建设工程优先受偿权的性质为法定的抵押权，那么在此种语境下，优先受偿权应当随着建设工程债权的转移而随之转移。也就是说建设工程债权转让的受让人应当享有该种优先受偿权。理由在于这一观点更符合民法体系的运行并且也能够保障债权受让人的一定权益。如果剥夺了受让人的优先受偿权也可能导致与发包方签订合约的承包人得到相应对价后，受让人的权益受损的情况出现。实践中，江苏高院也基本上支持优先受偿权的性质为法定的抵押权这一观点。③2018 年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条规定：“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”

但值得注意的是，根据《建设工程司法解释（二）》第十七条的最新规定内容来看，行权主体已经圈定在了与发包人签订合约的特定承包人这一语境内。也就是说，立法态度还是倾向于把优先受偿权划分成一种独立的优先受偿权，而不是法定的抵押权。显而易见，立法者不想扩大优先受偿权行权主体的范围，意欲坚守合同的相对性，限制该优先受偿权的范围，但这似乎违背了合同法从权利随主权利转移的原则，忽视了建设工程债权转让的受让人的权利。