非法持有枪支罪的主客观认定标准探析——以赵春华非法持有枪支案为例

崔 鑫 铭

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

2016年8月至10月12日期间，赵春华在天津市河北区李公祠大街摆设射击摊位谋生。2016年10月12日，公安人员在巡查过程中发现赵春华的以上行为并将其抓获，在其射击摊位发现9支枪形物及相关配件和塑料子弹。经鉴定，9支枪形物中有6支以压缩气体为动力且能正常发射，赵春华因此涉嫌非法持有枪支罪并被判处有期徒刑3年6个月①。一审判决结果既出，舆论哗然，赵春华本人亦提起上诉。二审法院最终改判赵春华有期徒刑3年，缓刑3年②。赵春华案件引起了人们对非法持有枪支罪判定标准的关注，下文将从该罪的构成要件和责任层面进行论证，以明确非法持有枪支罪的主客观认定标准。

一、非法持有枪支罪的内涵

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百二十八条第一款对非法持有枪支罪的规定是：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。中国最早涉及对非法持有枪支行为的刑事处罚规定是1996年出台的《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十一条③，1997年修订刑法典时首次在危害公共安全罪一章中确立了非法持有枪支罪，与已有的非法私藏枪支、弹药罪构成选择性罪名。

非法持有枪支罪的法条表述中，“非法持有”紧跟在“违反枪支管理规定”之后，有人因此认为“非法”不过是对“违反枪支管理规定”的简单重复。但笔者认为，“非法”一词具有独立的价值。立法者之所以将“非法”单独规定在“违反枪支管理规定”之后，目的是在严格适用刑法条文的同时，给司法裁判者留下根据具体案件行使自由裁量权的合法空间。正如车浩教授所言，“非法”并不意味着不符合某一项具体法律规定，而是指与整个法秩序不相容。作为民众休闲文化生活和娱乐体育运动的一部分，各个城市大街小巷的摆摊射击游戏已经融入了大众生活，为广大群众所接受。为了摆设游戏摊而持有枪支实属必要，这种情形也应当被法秩序所包容和接纳[1]。在立法规定“非法持有”的情况下，司法裁判者完全可以在适用刑法条文的同时，根据普通人的常识、常理和常情，结合法益保护目的和社会整体法秩序的期待，正确处理与赵春华案类似的案件。

二、非法持有枪支罪的客观认定标准

判断某一行为是否构成刑法中规定的犯罪，首先要从犯罪的客观构成要件出发来考察这一行为的对象。在非法持有枪支罪中，“枪支”的认定对于判定行为是否构成犯罪至关重要。

(一)“枪支”的认定

《刑法》未对“枪支”作出明确界定，因此需要从其他法律法规和实践操作中寻找判定依据。

1.“枪支”的立法界定

赵春华案件引出的第一个问题是“枪支”的界定。究竟何为刑法意义上的“枪支”，《刑法》并未作出规定。《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”该条规定明确了枪支的性能特征，即“足以致人伤亡或者丧失知觉”，这一特征也是枪支与玩具枪和仿真枪的根本区别所在。

由于《枪支管理法》第四十六条的规定在实务中缺乏可操作性，因此公安机关和司法机关在处理与枪支有关的犯罪中普遍直接适用公安部2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称《枪支鉴定判据》)和2010年印发的《枪支鉴定规定》。《枪支鉴定判据》规定：对于制式枪支和曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支可直接认定为具有致伤力，对于“未曾造成过人员伤亡的非制式枪支，经鉴定枪口比动能达到1.8 kJ/cm2时，即认定该枪支具有致伤力”[2]；《枪支鉴定规定》第三条第三项规定，不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8 kJ/cm2时，一律认定其为枪支。由此可见，《枪支鉴定判据》对于非制式枪支的规定较为严谨，只是确立了非制式枪支的致伤力标准，但《枪支鉴定规定》却在该基础上明确规定非制式枪支的枪口比动能只要达到1.8 kJ/cm2即认定为枪支。由于《枪支鉴定规定》作为公安部的规范性文件，其效力层级高于《枪支鉴定判据》这一行业标准，因此司法实务部门往往直接适用《枪支鉴定规定》来认定枪支类犯罪案件。但1.8 kJ/cm2的认定标准过低，大量枪口比动能略微高于1.8 kJ/cm2的玩具枪和仿真枪也被认定为枪支，这致使枪支类犯罪尤其是非法持有枪支罪案件数量急剧增加。

2.“枪支”的司法认定

赵春华案出现后，不少学者认为中国现行的枪支认定标准过低直接导致了赵春华案件的发生，因此将讨论的焦点放在枪支认定标准上，主张从立法层面提高现行枪支认定标准的门槛[3]。但考虑到中国一直以来对枪支实行严格管控的现实情况和对立法稳定性的考量，笔者认为改变现行的枪支认定标准并不是最佳选择。《枪支鉴定规定》是行政性规范文件，但在实务操作中，司法机关往往直接适用《枪支鉴定规定》来认定枪支，这种做法实际上忽略了刑法意义上枪支的实质特征，即“足以致人伤亡或者丧失知觉”，因为弹丸如果只有1.8 kJ/cm2的比动能，那么它只可能会损伤人体最脆弱的部位之一——眼睛，却远不能击穿人体皮肤，而作为人体致伤力标准的比动能至少应该能够击穿人体皮肤[4]。因此，司法机关在处理非法持有枪支犯罪案件时，一方面可以参考公安部《枪支鉴定规定》，但另一方面更应该结合该罪的保护法益，即社会公共安全，要充分认定涉案枪支是否具备实质的性能特征，即具有显著致伤力。因为非法持有枪支罪是抽象危险犯，只有在涉案枪支是刑法意义枪支的情况下，才可能对公共安全造成现实或潜在的危险，刑法作为法律的最后一道防线才有启动的必要。否则，非法持有枪支行为仍应属于行政违法的层面。

(二)关于“持有”

“持有”作为非法持有枪支罪的客观构成要件之一，其行为形态一直都是法学界关注和讨论的焦点。但“持有”的行为类型并非该文的论述重点，笔者希望通过赵春华案可以深入探讨持有型犯罪的立法目的，即究竟何种“持有”行为值得动用刑法规制和惩罚。

通常意义上，“持有”是指对某种物品事实上支配和控制的一种状态，既然“持有”只是一种状态，那为何刑法还将其作为犯罪的构成要件予以规定？目前刑法学界的普遍认识是，司法实务部门在处理案件时，有时会遇到这样的情况：某种物品属于刑法规制和禁止的范围，并且获取该物品或使用该物品都有可能触犯刑法，但却无法查明行为人持有该物品的原因和目的。为了拦截和预防犯罪，立法者便将行为人持有该物品的状态同样纳入刑法处罚范围[5]。持有型犯罪的立法目的是强调行为人因控制特殊的对象而引起的义务，当行为人应当遵守法律所禁止的义务却实施了违背该义务的行为，且行为人通过自己的行为积极地维护对非法物品的占有和控制状态，刑事立法不能认定其先行行为及后续行为的时候，只能以行为人维持对非法物品的控制状态作为定罪的依据。由此可见，“持有”包括两种情形，即某种上游犯罪的结果或者某种下游犯罪的预备。既然立法将“持有”作为单独的犯罪类型加以规定，那么与之相关联的上下游犯罪理应具有相当的法益侵害性和社会危险性。从赵春华案件可以看到，赵春华“持有”涉案的9支枪形物纯粹是为了摆射击游戏摊谋生，而并非已实施了某种危险犯罪或者为了实施某种犯罪作准备。有论者认为，即使有证据表明行为人持有枪支不是实施上游犯罪的结果，而是纯粹用于自娱或收藏，但行为人将枪支用来自娱并不能排除把枪支用于违法行为的可能性，行为人完全有可能在自娱或收藏的同时使用枪支从事违法犯罪活动[6]。该说法忽略了对行为人主观状态的考察，难免有客观归罪之嫌。劳东燕教授认为，“在确定持有的成立与否时，需要考虑与结合持有对应的先前行为或后续行为的犯罪属性。如果先前行为或后续行为本身缺乏犯罪性，则此种情况下持有不成立”，并且，“行为人控制支配特定物品的主观意图也应当被考虑，如果不属于立法规制的目的范围，则持有不成立”[7]。因此，刑法真正需要规制的“持有”必须是实施了某种上游犯罪的结果或是为了实施某种下游犯罪的准备，不具有主观犯罪目的的持有不在刑法规制之列。

三、非法持有枪支罪的主观认定标准

中国《刑法》第十四条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。犯罪故意不仅包括对构成要件存在完整认识，还包括对社会危害性存在明确认识，对其中任何一方面认识欠缺则构成认识错误。认识错误包括事实认识错误和违法性认识错误，即德国刑法理论上的构成要件错误与禁止错误。构成要件错误是指对构成犯罪的客观要件事实产生认识上的偏差，导致的后果是不成立犯罪故意，从而得出无罪结论。禁止错误是在不存在构成要件错误的前提下，对于行为是否违反法律禁止性规定产生认识错误，即认为客观上违法的行为合法或者认为客观上合法的行为违法。根据错误的可避免性，禁止错误会导致两种不同的责任后果，如果属于可以避免的禁止错误，则可以减轻责任；如果属于不可避免的禁止错误，则免除责任。

(一)赵春华案中的构成要件错误

在刑法理论上，构成要件要素可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。按照学界通常认可的观点，记述的构成要件要素是指只需要进行事实判断，根据人们共通的认识和理性即可认定的要素，而规范的构成要件要素则需要经过社会规范或法律规范的考量，最终在规范的框架下确定含义[8]。对于记述的构成要件要素，行为人如果对记述性的客观事实本身欠缺必要的认识就可以阻却故意的成立，但对于规范的构成要件要素而言，行为人必须同时欠缺对记述性客观事实的社会意义认识才能成立构成要件错误，从而排除犯罪故意。

赵春华案的上诉理由和律师辩护意见都主张，赵春华在摆射击摊位谋生的过程中从未有机会或有可能认识到自己持有的是真枪，她一直都以为自己摆摊使用的是玩具枪。由于她对行为对象存在认识错误，因此不具备非法持有枪支罪的主观故意③。但与此相反，二审法院认为赵春华明知摆摊使用的枪支具有与制式枪支近乎相同的外形，并且能够以压缩气体为动力正常发射，同时赵春华获得该枪支的途径是非正常途径，赵春华本人亦不具备合法持有枪支的法定条件，她在这样的情况下擅自持有枪支，应当认为具备犯罪故意。

本案的行为对象“枪支”属于典型的规范的构成要件要素，因为虽然“枪支”是一个没有法条定义也可以想象得到的实体存在，但只有通过法律规范才能划定其具体范围[9]。因此，如果要认定赵春华持有枪支的犯罪故意成立，就必须要求其不仅认识枪支的外观和形态等客观物理特征，还要对枪支所具有的主观社会评价和意义具备完全的认识，也就是认识到枪支所具有的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的性能特征。但按照“外行人领域的平行评价”理论[10]，社会一般人并不会认为赵春华摆射击游戏摊使用的枪形物就是刑法所禁止的“枪支”。因为射击游戏作为一项公众喜闻乐见的娱乐活动，没有人会认为在射击游戏摊上使用的枪形物就是具有高度危险性的“枪支”。赵春华作为普通百姓，也没有其他途径了解或认识到自己摆游戏摊使用的枪形物就是目前法律所禁止的枪支，其对自己手中枪形物的认识与社会一般公众的理解是相同的。因此，赵春华对“枪支”这一规范的构成要件要素存在认识错误，犯罪故意不能成立。

(二)赵春华案中的禁止错误

禁止错误即通常所讲的违法性认识错误。“违法性认识错误中的违法性是指实质违法性，相对于我国传统刑法理论中的社会危害性。由于中国刑法对犯罪故意概念的认识因素包含对行为的社会危害性的认识，因此在中国刑法语境中，违法性认识也可以说是社会危害性认识。”[11]关于构成犯罪是否需要违法性认识，中国刑法理论经历了从“不要说”到“必要说”的转变。尤其是随着法定犯的不断增加，“违法性认识必要说”逐渐得到更多人的关注。

考察赵春华是否具有违法性认识错误，主要看赵春华是否认识到自己摆射击游戏摊的行为具有社会危害性。根据赵春华的讯问笔录可知，在她摆游戏摊的两个多月时间里，没有任何执法部门告知其这种玩具枪可能涉嫌犯罪，来往的路人和群众也没有提醒过她摆这样的射击摊是非法持有枪支的行为。在这样的情况下，自然无法苛责赵春华能够了解1.8 kJ/cm2的枪支鉴定标准。由此可见，赵春华根本无法认识到其摆射击游戏摊的行为具有社会危害性，这种违法性认识错误具有不可避免性，完全可以在责任层面免除其责。

赵春华案件作为中国建设社会主义法治国家进程中的一个标志性案件，为广大学者及司法实务工作者提供了鲜活生动的研究素材。非法持有枪支罪中的“枪支”认定应当严格遵守刑法意义的性能标准，不宜扩大处罚范围。“持有”作为一种特殊的行为形态，并非所有的持有行为都值得动用刑法规制，只有具备主观犯罪目的的持有才值得刑法惩罚。行为人对行为的认识在判断犯罪是否成立时也起到不可忽视的作用，根据行为人存在的认识错误类型，判断是否不构成犯罪或减轻、免除责任。在确保法律明确性的前提下，贯彻罪刑法定原则，让审判真正成为“常识、常理与常情”的统一。如此，法律的价值才能真正得以彰显。

注 释：

① 参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。

② 参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

③ 违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，依照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。