论重塑经济法权利体系对营商环境改善的影响——以资本财产权为视角

王宇松

（安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002）

中国经济经过长时期快速发展，已进入一个全面转型升级的关键时期，当前我国又面临美国发起的贸易战压力，不断改善营商环境，提升企业信心，对推动我国经济整体成功转型升级和最终打赢贸易战，具有十分积极的作用。2019年10月22日《优化营商环境条例》正式颁布，又将提升营商环境推上了一个新的高度。过去，在法律层面，学者们更多喜欢从民商法、行政法角度研究如何推动营商环境改善，从经济法角度研究这一问题还没有得到应有重视，加上经济法本身基础理论研究和制度设计存在不足，影响了经济法在我国营商环境改善上本应发挥的巨大作用，这与经济法在当代经济社会中的地位和作用是不匹配的。本文将尝试从经济法权利体系重塑的角度，探究如何发挥经济法在改善我国营商环境上的作用。

一、重塑经济法权利体系改善营商环境的必要性

经济法是缔造和维护市场秩序的基本法，也是营造和维持良好营商环境的基本法。经济法权利体系构建得科学与否，会直接影响营商环境的好坏。

（一）经济法是营造和维持良好营商环境的基本法。

营商环境涉及经济要素、社会要素、政治要素和法律要素等各个方面。在当代经济化的社会里，社会关系往往嵌入在经济关系之中，[1](p129)政治国逐步演化成经济国，企业替代家庭成为社会财富的最主要创造者，[2](p69-70)熟人社会被不断打破、契约化社会得以广泛建立，使得法律要素对经济要素、社会要素和政治要素的影响力越来越大，成为塑造和改善其他要素最为重要的手段，进而成为营造良好营商环境中最为基础性和决定性的影响要素。

对良好营商环境有迫切需求的国家，都是以市场经济为主导的国家。而真正意义上的市场经济国家，其资本类财产一般都占据该国财富总量的一半以上，资本类财产的有效运行对该国财富的增长起决定性作用。因而，良好营商环境的营造，就是建立最适宜资本类财产功能实现的市场经济法治运行环境。现有的实践和理论都验证了，企业是资本类财产有效运行的最理想载体。[3](p44-64)而企业主要靠企业家来运营，如张维迎和盛斌早年曾合著了《论企业家：经济增长的国王》来论证企业家在企业有效运行中的卓越贡献。[4]奥地利学派也一直坚持企业家精神是企业发展的核心推动力。从这个意义上来说，良好营商环境的建立，就是在遵循资本类财产运行规律和尊重企业家精神发挥的基础上建立的市场经济法治运行环境。

尽管各国学界对经济法的定义各不相同，但从财产法角度，可以将其视作系统规范和促进建立在交换价值基础上的资本财产权整体有效运行的新型财产法。[5](p154-155)一国通过一系列经济法制度的建立和实施，将资本类财产“G—W—G′”的整个运行过程置于法律规范体系之中，依照其运行规律，将其运行中的正负外部性内化为相应的权利义务，在公平正义的框架内，依据人们在资本类财产占有、使用、处分、收益环节中的需要，进行权利义务配置，进而将资本类财产法权化为资本财产权，以确定和说明不同经济单位在资本类财产运行的各环节中可以协作和竞争的方式。[6](p9)同时经济法也是保障企业家精神得以充分发挥的基本法，通过对资本类财产整个运行过程中各主体间权利义务内容的合理配置，特别是政府的必要协助，保障企业家精神充分自由发挥，让资本类财产的增殖功能实现最大化。费肯杰曾指出，在经济法中，人们总是萦怀于两种保护的需要：一为“企业家”的保护需要，其欲立事功而谋发展；一为“消费者”的保护需要，其期冀被供给。经济法必须在这两个轨道上行驶。[7](p15)在当今财产普遍资本化的经济社会环境下，经济法也就成为各国营造和维护良好营商环境的基本法。营商环境较好的经济发达国家，不管其形式意义上的经济法表现如何，其实质意义上的经济法权利理论和制度体系都较为科学完善，在现实经济生活中也都得到了有效运行。提升一国经济法权利理论研究水平，优化其经济法制度体系和运行机制，已成为一国改善营商环境的有效途径。

（二）我国现有经济法权利体系对营商环境的不利影响。

改革开放以来，我国逐步建立起了自己的经济法制度体系，经济法理论也得到了蓬勃发展。虽然市场经济社会的有序高效运行离不开政府，但我国的经济法制度和理论是在计划经济环境下建立起来的。老一辈立法者和研究者大多深受计划经济思想的影响，对资本类财产在经济法制度和理论形成中的作用关注不够，加之传统行政权主导一切的制度惯性和文化观念导向，使得我国的经济法制度和理论充斥着行政权力主导的色彩。如学者们提出的无论是“需要国家干预说”“国家协调关系说”“国家调节说”，还是“调制说”“纵横统一说”等理论，都不同程度赋予政府在经济运行中过多的介入权力，偏向一个以政府权力为本位的理论体系。

但政府权力的运行主要追求的是一种行政管理上的“控制权收益”，官僚们长期以来都以保护其自身组织权限和资源为主要目标。[8](p214)为实现此目标，他们会设立大批官僚，在生产者背后胡作非为，使自己受益，他人蒙受损害，导致经济运行效率低，[9](p34)还容易滋生腐败。这与资本类财产运行和企业家精神追求的“利润收益”是格格不入的，它们遵循的是两套完全不同的运行逻辑。在这种行政权力主导乃至泛滥成灾的经济法制度体系和政商关系下，违背资本类财产运行规律和阻碍企业家精神发挥的行政干预，总会以各种形式广泛存在着，导致我国的营商环境曾一度不尽如人意。近几年，在党和政府简政放权改革推动下，营商环境开始好转。但是，如果没有科学的理论引导和制度保障，这一大好形势就难以持久，因此，需要建立起一套科学的理论体系和制度机制，长期有效地防范行政权力对资本类财产运行和企业家精神发挥的过多不当干预。党的十九届四中全会也再次强调，要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”，“强化对权力运行的制约和监督”。

以权力制约权力，最符合权力制约的内在作用机理要求。在权力与权利的关系中，权力被认为是由权利派生而出的，用于保护权利之用，以让权利长出牙齿，防范其他权力之侵害。[10](p119-149)在当今市场化经济社会中，作为建立和维持良好营商环境的经济法，在遵循资本类财产运行规律和尊重企业家精神发挥的基础上，建立和完善经济法中的权利体系，让资本财产权所有者和企业家拥有实实在在的权利，进而派生出实实在在的权力，以防范各种权力的不当干预和侵害，是建立和维持良好营商环境最便捷、最根本的长效机制。在权利观念还没有被充分植入政府运行体系之中，而权力观念仍泛滥成灾的我国，这一权力制约机制的构建就显得尤为重要。而且，坚守权利本位地位，以权利体系作为部门法的基础性骨架，也是当今各国理论界的共识和立法部门的普遍做法，是人类文明长期发展的智慧结晶。[11](p20)

但我国当前的经济法表现出的是一个以行政权力为基础性骨架的权力本位的理论和制度体系。以当前较有影响力的“调制说”为例，该理论将经济法主体分为调制主体和调制受体两大类。调制主体享有宏观调控权力和微观规制权力，调制受体有依法接受调制的义务，在其基础上享有自由经营权、公平竞争权、不受非法调制权和获取调制信息权。[12](p80-88)在“调制主体—调制受体”的结构安排下，单从语言表述看，调制主体的政府及其工作人员已在权力配置上处于一种绝对的主动和支配地位。而调制受体，虽然被赋予自由经营权、公平竞争权、不受非法调制权和获取调制信息权，暂不说这些权利间缺少内在的逻辑关联性，仅“依法接受调制的义务”一项就可将这些权利击得粉碎。这种结构安排显然是行政法中“行政主体—行政相对人”的翻版，无意中就将市场、企业和企业家置于政府权力的主导之下。在我国当前行政权力还在笼子边缘游离的情形下，无疑会给政府及其工作人员滥用权力带来便捷和诱惑，现实经济生活也验证了这一担忧。这给资本类财产按规律运行和企业家充分发挥企业家精神带来了阻碍，不利于良好营商环境长效机制的建立。

可见，我国当前的经济法权利理论构建和制度设计至少存在两大缺陷：一是没有摆脱以政府权力为基础骨架的路径依赖，将企业和企业家的权利安排置于整个权利体系中的从属地位，无法有效抗衡政府权力形式多样地侵袭，也违背了现代社会以权利为骨架构建部门法的基本要求；二是没有遵循资本类财产“G—W—G′”的运行规律，导致各权利间缺少逻辑性，难以形成体系，也不利于经济法制度体系构建。这两大缺陷，不论从当前，还是长远来看，都会给我国营商环境的实质性改善和维持带来多重不利影响。因此，要根本、持久地改善我国的营商环境，需要在遵循资本类财产运行规律和企业家精神的前提下，重塑我国的经济法权利体系，以完善我国的经济法权利理论和制度设计。

二、重塑经济法权利体系应遵循的一般逻辑要求

从财产法角度重塑经济法权利体系，既需要尊重资本类财产自身的运行规律和企业家精神，还需要遵循一般财产权运行的普遍性规律和价值目标追求，其逻辑要求可以大致具体化为四个方面。

（一）资本运行总公式的逻辑要求。

按照资本运行总公式“G—W—G′”，资本类财产要实现财富增殖功能，需要一个完整的运行流程。其中任何一个环节运行受阻，都可能导致资本整体运行不畅，乃至终止运行，影响其功能的实现。因此，需要给资本类财产运行过程中的每一个环节配置必要的权利。

按照“G→W→G′”的运行顺序，一是要配置给一般自用类财产所有者将其财产转化成资本类财产和进入各类市场的权利。主要表现为企业设立、登记行为的自由，以及各类投资领域的准入权利；二是配置给企业必要的自主组织生产经营的权利。资本类财产借助生产使用价值这一媒介来实现交换价值，如何生产、生产什么、生产多少成为资本类财产功能实现的一个关键性环节。这一权利的内容主要表现为各种自主生产组织和经营管理的权利；三是配置给企业公平竞争的权利。公平地与其他经营者和消费者竞争，将自己的商品在市场中销售出去以实现交换价值。这是资本财产类财富增殖功能实现的又一关键环节，马克思称其为“惊险的一跃”；四是配置给企业获取扣除各项成本后的剩余价值的权利。获取剩余价值实现财富增殖是资本类财产的最终使命，也是资本财产权所有人创造社会财富的动力所在。因此，为了保障资本类财产整体有效运行，在财产法视角下，经济法的权利体系至少应包括四项基本权利：市场准入权→自主经营权→公平竞争权→剩余索取权。

（二）社会资源集约化使用的逻辑要求。

按照美国学者罗伯特·S·享特教授的说法，“财产法的基本问题总的来说无非就是决定个人和社会关于资源的使用和开发的关系。”[13](p3)这种开发和使用社会资源权利的配置，应当以经济效益最大化为标准，坚持效率为主的原则。[14](p235)“……各个社会产生所有权概念的基础都是追求生产量最大化这一社会需求。”[15](p70)如果个人开发和使用某种资源的效益更高，就应当将这种资源的开发和使用权配置给个人。当然，政府效率更高，就应配置给政府。

基于社会资源集约化使用的基本要求，个人和政府在资本财产权权利的配置上，不应该让政府处于主导性地位。相反，由于对“控制权收益”与“利润收益”价值目标追求的不同，加之专业化分工、企业家精神因素的存在，在以资本类财产为主要财富形式的市场经济国家里，作为资本类财产运行载体的企业及企业家，更具有提高社会整体财富创造效益最大化的动力和能力，在等量的资源消耗中，能为个人、社会和国家创造更多财富。这就要求在资本财产权的权利体系配置中，应优先配置给企业和企业家更多权利，让其处于主导性地位。政府则处于协助地位，否则，会喧宾夺主，阻碍资本类财产功能的有效实现，损害社会资源的集约化使用。

（三）企业家精神充分发挥的逻辑要求。

“企业家”一词，从萨伊杜撰它时起，就与资本财产权和企业紧密联系在一起。在传播亚当·斯密《国富论》的思想过程中，萨伊注意到《国富论》没有区分资本所有者与组织和经营企业的管理者或“承办者”，而资本家和“承办者”的作用和职责不同，即使两者角色集于一身也如此，于是创造了“企业家”一词来替代“承办者”。他发现企业家具备将资源从生产力和产出较低领域转移到高领域的能力。德鲁克将企业家（或“企业家精神”）的本质定性为：有目的、有组织的系统创新，以提高资本类财产的经济效益，不断为顾客提供价值和满意度。[16](p18-26)从历史上看，企业家精神已成为一国“积累财富过程中最具生产性的因素。”[17](p593)没有企业家精神的充分发挥，资本类财产将难以有效运行。

市场是资本类财产得以运行和不断新生的基础性环境，它不是一个固定的状态，而是一个企业家过程，一个“发现程序”（discovery procedure），以不断激发企业家对市场变化的发现能力。[18](p112-113)通过这种发现能力的释放，企业家不断获得创新灵感，为其个人和社会创造更大剩余价值，同时为消费者创造更多价值享受，推动人类社会飞速发展。[19](p38)但自始至终，这一“发现程序”的主体主要是企业家。政府及其工作人员的过度介入容易导致其运行受阻，乃至失效。因此，要保证这一“发现程序”持久有效，就必须在经济法权利配置上，让企业家享有相应权利，赋予企业家在资本类财产“G→W→G′”的每一运行环节中，都拥有自主启动和运行资本类财产的自由。同时，还要给予他们充分的人格尊重和必要的社会地位。人类历史的发展经验也已反复验证，企业家拥有自由和尊严的观念在一个社会一旦被确立，不仅会带来人类社会经济的腾飞，大大改善穷人的生活，还会提升人类精神。[20](p35)

（四）财产服务于人的价值的逻辑要求。

财产权利的设置和存在还应遵循服务于人的价值的要求，且因符合这一价值要求而被承认，并受这一价值的限制。[21](p16)大多数以不同性质不同形式存在的组织机构，都是在不同程度直接或间接协助财产权更好地服务于人的价值，并因此而获得自身存在的正当性。它们是财产权设置最终实现服务于人的价值的某种手段或媒介，而不是目的。国家及其主要的运行载体——政府也不例外，约翰·洛克宣称，财产权是先于政府而存在的，政府存在的唯一目的就是保护财产权，让其更好地服务于人的价值，而不是服务于政府。[22](p354)

首先，资本财产权的权利配置应服务于人的物质生活需求，提高人的物质生活品质。其次，就是要服务于人格的全面发展。有哲学家直接将财产权和人格权等同起来，指出“人格权即物权”。[23](p48)自主决定如何“占有、使用、处分、收益”自己的财产，实际上是人格权在财产权上的直接体现，是一个人的自身人格、尊严的自我表达与社会认可方式。[24](p236)相对于传统物权主要服务于实现人的生存权，资本财产权更多服务于人的发展权，一种创造性自由的实现。[25](p39)在资本类财产居于主导的经济社会中，资本财产权权利体系的构建，在提高人的物质满足的同时，应更加注重服务人格的全面自由发展需要，这也是法的最终价值目标实现的需要。[26](p412)因此，应该赋予资本财产权所有人更多的自主权利，同时防范政府权力的不当介入，干扰个人财产使用和财富创造活动，损害个人人格的全面发展。

三、重塑经济法权利体系的机理、路径与营商环境改善

依据经济法权利体系重塑的逻辑要求，结合“核心权利—派生权利”的部门法权利体系化思路，[27](p104-105)从财产法角度出发，可将我国经济法权利体系重塑为“资本财产权——市场准入权、自主经营权、公平竞争权、剩余索取权”。其权利内容主要应配置给资本财产权所有者，并由资本类财产运行载体的企业和企业家来行使，政府及其工作人员负有协助和服务企业与企业家实现上述权利的职责，以倒逼服务型政府建立，推动我国营商环境持续改善。

（一）重塑市场准入权的机理、路径与营商环境改善。

市场准入权重塑，主要是对市场准入权的权利主体和权利内容进行重塑，将一种为预防市场失灵而配置给政府的经济管制权力，[28](p196)部分转变成一种普通民众可自由便捷将自用类财产权转变成资本类财产权，并根据市场信号，自由进入不同市场追逐利润的权利。通常表现为企业设立和经营许可权制度的重塑，涉及世界银行营商环境评估指标中的“开办企业”“登记财产”“跨境贸易”等指标内容。

在各国经济发展史上，市场准入权都曾一度作为一种特权而存在，表现为各种特许制度，如英国女王对“东印度公司”的特许，中国封建王朝时代对盐、铁、茶叶经营权的特许。这一特许的获得，本质上是一种财产权的获得。20世纪初，凡勃伦的理论和美国最高法院的司法审判将其定性为一种“谋利的预期机会的所有权”，与实物所有权、债务所有权并存。[29](p6)企业设立登记和经营许可登记，同时也就是这种“谋利的预期机会的所有权”的取得登记。在现代经济社会里，市场准入权是经济发展权的重要组成部分，[30](p188)其实现程度直接影响到企业的竞争能力、创新能力和发展能力。[31](p10)

我国在改革开放初期，由于对资本类财产的性质和运行规律认识不足，对市场机制不信任，加之家长主义传统，政府部门被确立为市场准入权的权利主体，市场准入权的权利内容也几乎都配置给了政府的相关部门，从而对市场准入行为进行严格监管。一个企业能否设立，设立后能进入哪些市场，其决定权在政府不同部门及其工作人员手中。大多数企业设立需要众多政府部门的同时许可。曾经一段时间，一个企业的设立要盖几十个乃至上百个不同部门的公章。在此过程中，“吃拿卡要”现象经常存在。设立一个企业，不仅耗时费力，有时还可能让设立者丧失人格尊严，甚至遭遇违法犯罪风险。企业设立后，进入什么市场，同样可能面临许多许可审批程序，遭遇各种阻碍和风险。这些都导致传统自用类财产向资本类财产转换不畅，大量地下经济出现，腐败滋生。而监管者筛选出的市场进入者也没有生产出更高质量的公共物品或私人产品，还窒息了经济活力。西蒙·杰克等人对85个国家进行的实证研究揭示，这一悲剧在其他执行严格准入的国家同样上演。[32](p55)显然，这一市场准入权的权利配置和制度安排是违背经济运行规律的。

打造良好营商环境需要诸多要素支撑，行政审批制度改革无疑是一个重要的抓手。[33](p2)当依据经济法权利体系重塑的逻辑要求，在科学设置准入者要承担相应义务的前提下，将市场准入权的主要内容配置给资本财产权所有者，并由资本财产权运行载体的企业和企业家来行使，由他们决定是否设立企业，设立后进入哪些市场，政府部门及其工作人员负有协助和服务上述主体实现市场准入权的职责时，将有望发生颠覆性变化：首先，“吃拿卡要”现象将失去存在的前提和生存的土壤，无法存续；其次，因政府相关部门及其工作人员负有协助和服务资本类财产所有者实现市场准入权的职责，需承担行政不作为的责任。因此设立多重寻租环节的行政责任、刑事责任、政治风险会越来越高，提高行政效率的倒逼机制所形成的压力也会越来越大。这会迫使这些部门主动简化行政程序，方便并服务企业和企业家；再次，随着各种行政许可程序的减少，行政权力对市场机制的不当干预会减少，市场机制有效运行能力会提高，市场在资源配置中的主导性作用将逐步得以显现，为企业家精神的自由充分发挥腾出空间。这些将会推动营商环境的改善。

党和政府已先于理论界认识到应将市场准入权的部分内容优先配置给资本财产权所有者，由资本类财产运行载体的企业和企业家来行使，且制定了一系列政策措施来落实这一来自实践的认识。如国务院于2015年发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的部分，各类市场主体皆可依法平等、自由进入。与此同时，政府加快了推动简化企业开办手续的改革，如2017年国务院常务会议审议通过《关于加快推进“多证合一”改革的指导意见》，明确要求简化企业办事流程和环节。各省市也相应而动，制定了一系列政策措施。这大大改善了我国整体的营商环境。但与发达经济体比较，我国市场准入权的相关制度还存在许多问题。为推动营商环境的进一步提升，我国需要继续依据经济法权利体系重塑的逻辑要求，加快相关法律法规的立改废释，不断完善市场准入权的制度体系和实施机制。

（二）重塑自主经营权的机理、路径与营商环境改善。

我国当前自主经营权的重塑，主要是自主经营权与宏观调控权之间关系的重塑，即让自主经营权由从属和服务于宏观调控权，转变成宏观调控权从属和服务于自主经营权。通常表现为规划、产业政策、财税、金融等法律法规相关制度的重塑，涉及世界银行营商环境评估指标中的“办理施工许可证”“获得电力”“获得信贷”“保护少数投资者”“执行合同”等。

自主经营权一般是指由资产（资本）所有权衍生的一种独立的财产权制度，[34](p129-130)是企业经营者发挥企业家精神，组织生产经营，以实现利润回报的权利。“商业社会”是一个“企业家社会”，[35](p138)“企业存在的理由是它可以使得最具有企业家能力的人专业化于决策”。[36](p161)政府及其工作人员的功能应定位在：为企业家进行专业化经营决策，高效率创造社会财富提供必要的协助和服务。其内容主要包括：提供企业运行中所需的经济基础设施和经济信息，以及在特别情形下，必要的规划、监督、引导和辅助服务的提供。[37](p421)在这一逻辑要求下，宏观调控权应服务于自主经营权，为自主经营权更有效实现而存在，自主经营权居于主导地位。

但依据当前主流经济法学理论，采用类似于“调制主体—调制受体”框架下的权义结构安排，国家宏观调控权会居于主导地位，自主经营权需要服务和服从于国家宏观调控权。加之历史上缺少法治和自由主义传统，政府借行使宏观调控权之名，直接干预企业自主经营活动的冲动比较强烈。极少数官员甚至可能会以政府宏观调控为名直接介入市场，谋取私利，侵害企业，打压企业家。即使有些政府部门或其官员出于善良动机干预企业经营活动，也可能因自身理性不足，好心办坏事。这些都使得自主经营权在行使中受到了各种隐性和显性的不当限制和侵害，不仅导致企业家精神的发挥受到各种干扰，而且由其产生的社会过度集权还会损耗企业家精神滋生的环境和土壤，[38](p155-156)有损我国营商环境改善。

“只要企业能够独立自主地从事经营，它就能摆脱官僚主义的危害。如果企业在经营活动中不得不虑及多种多样的政治偏见，担心国家机关的种种恶意刁难，那么就会失去其进行利润核算的坚实土壤。”[39](p133)当我们遵循资本类财产的运行规律要求，从经济法权利体系的整体运行逻辑角度出发，去重新认识和界定自主经营权和宏观调控权在市场中的关系，让自主经营权居于主导地位，宏观调控权处于从属地位，就能理顺自主经营权与宏观调控权之间的目的与手段的关系。这一方面可以在尽量减少政府不确定性的同时，更好发挥好政府的协助和服务功能；另一方面，让最具有企业家能力的人能专业化于决策，更加全身心地应对市场的不确定性，从而提高整个社会的财富创造效率。

党和政府已发现这一问题的严重性，逐步对两者的关系进行了重新界定和调整。十八届三中全会《决定》明确要求：让市场在资源配置中起决定性作用，同时更好发挥政府的作用。企业自主经营权在市场中的主导地位开始受到重视，宏观调控权在市场中的从属和协助地位得到部分确认。2017年的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》进一步强化了这一调整理念。这对激发和保护企业家精神，推动我国营商环境改善是非常有益的。但这种调整还非常有限，仍需依据经济法权利体系重塑的逻辑要求，不断探索自主经营权实现的理论和制度体系，加快规划、产业政策、财税、金融等法律法规制度的修改和完善，“进一步做实政府权力的减法”，[40](p141)优化我国政府的经济治理能力体系，为提升营商环境打下坚实的理论和制度根基。

（三）重塑公平竞争权的机理、路径与营商环境改善。

公平竞争权的重塑主要是对公平竞争权的权利救济机制和损失补偿机制进行适当重塑。通常表现为反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法相关制度的重塑。在我国各地行政垄断还存在的情形下，它几乎涉及世界银行营商环境评估指标中的所有指标。

狭义上的公平竞争权，主要是指企业在市场中公平竞争交易机会，以获取利润的权利。它是竞争法的基石，“有助于实现经营者、消费者、国家三者权利（力）的相对平衡。”[41](p142)它的实现，可以有效激发企业家的创新潜力，提高市场效率。[42](p5)当一个市场主体的公平竞争权受侵害时，理应有自主启动救济程序和要求获得与其损害程度相匹配赔偿的权利。正如学者所言，“竞争法的深厚基础应当存在于用权利武装起来的广阔的市场之中，存在于广大的经营者与消费者之中，国家机制只能作为辅助作用。”[43](p16)为了鼓励受到反竞争行为损害的人起诉不法行为人，美国法律创造了“私人检察官”角色，并授予获胜的原告可以获得3倍损害赔偿和律师费。这一制度设计，对美国竞争法的发展、利益受损害者和消费者的保护，以及竞争秩序的维持做出了重要贡献，有效促进了美国经济的发展。[44](p166-167)

目前，受类似于“调制主体—调制受体”权义结构理论的影响，公平竞争权的权利救济机制和损失补偿机制过度强调了政府的主导性地位，对受侵害者自主启动救济程序和要求获得与其损害程度相匹配赔偿的权利关注不够。如在反垄断案件中，将救济程序的启动权利配置给了政府相关部门。受侵害主体得到的赔偿也非常有限，仍在生搬硬套民商法的填平补偿原则。如2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，只有第17条规定了一般民事赔偿规则，而有关政府部门对滥用公平竞争权的经营者进行行政惩罚的规定共有八条之多，且自由裁量权很大，在缺少法治的刚性约束下，给权力滥用留下了空间。此外，各地的行政垄断仍然存在，在当前的制度安排下，受侵害者要启动行政垄断的救济程序很不顺畅，获得赔偿更是艰难。这一方面造成了公平竞争权受到侵害的市场主体难以得到及时救济和公正赔偿；另一方面也容易导致政府的错位、越位和缺位，特别是权力的滥用和腐败的滋生，损害营商环境。

依据资本运行总公式，W→G′是资本财产权功能实现至关重要的一步，主要依赖于公平竞争权的有效保障来实现。因此，应给予资本财产权运行载体的企业配置充分的自主启动救济程序和获得公正赔偿的权利，对积极主动维护自己合法权益的资本财产权所有者，给予充分的程序保障，鼓励他们维权。对公平竞争权的侵害者要以惩罚性赔偿责任为原则，对实施行政垄断的政府官员进行追责。这既可以提高公平竞争者安心经营的信心，有效打击不法行为人，也可有效降低政府的规制成本，减少腐败。通过这些权利内容的重新配置，逐步营造一个自由、公平、有序的竞争环境，推动整个营商环境的改善。

党和政府也意识到了公平竞争权的权利救济机制和损失补偿机制存在的问题，并采取了一系列政策措施来扭转这一不理想状况。如早在2014年国务院就印发了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，明确要求简政放权。2017年的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，也涉及公平竞争权的权利救济机制和损失补偿机制重塑的内容。十九届四中全会《决定》进一步提出要完善公平竞争制度，实行惩罚性赔偿制度。虽然这些政策法规对当前资本财产权所有者公平竞争权的保障起到了十分重要的作用，促进了我国营商环境的改善，但如果不能尽快在法律层面上，对公平竞争权的权利救济机制和损失补偿机制进行系统优化和制度固化，其对我国营商环境的持续改善和维持，可能会大打折扣。

（四）重塑剩余索取权的机理、路径与营商环境改善。

剩余索取权重塑主要是对税收法律关系属性与其救济程序的重塑。通常表现为财政、税收法律、法规相关制度的重塑，涉及世界银行营商环境评估指标中的“纳税”“破产”等。

一般意义上，剩余索取权是资本财产权所有者在扣除各种经营费用后，对剩余收益的索取权利。其正当性基础在于：企业所有者承担了收益风险，因而有权获得其他要素都得到支付后的剩余收益。[45](p84)正如斯密指出的，这是投资危险及困难的应得报酬，“资本使用者，必得有这项报酬，他才肯继续使用，否则，从其本身利益打算，他是不会再做下去的。”[46](p406-407)从制度功能上看，“企业剩余索取权的安排要解决企业契约签约方的激励问题，并且要提供一个承诺机制保障各方的投入不被滥用和掠夺。”[47](p47)现代国家的税收法律关系无论采用“权力关系说”，还是“债务关系说”，其逻辑起点都是在兼顾政府财政收入的同时，保障资本财产权所有者剩余索取权的实现，防范政府权力对企业收益的过度掠夺。“将税收法律关系视为权力关系，不必然意味着肯定乃至强化其管理—服从的属性，回溯‘权力关系说’创立之始，其动因恰是为实现对征税权力的规训。”[48](p144)20世纪20年代兴起的“债务关系说”则更强调国家或地方公共团体与纳税义务人的平等地位，也更强调对纳税人的权利保护。[49](p170-171)

按照我国当前的主流理论，采用类似“调制主体—调制受体”的权义结构安排，税收法律关系自然会沦为一种“权力关系”，但偏离了规训征税权力的逻辑初衷，更多是便于政府和税务部门权力运行的制度路径选择。其导致的不利后果至少有五：一是给一些地方政府和税务部门滥用权力带来了便利和冲动；二是造成税负过重，侵蚀企业利润，在GDP为纲时代，表现得尤为突出；三是造成纳税程序复杂。有些税务部门为了自己方便，在纳税程序上采用一些繁杂的地方做法，增加了企业的纳税成本；四是为便于征税权力行使，牺牲纳税义务人权利，导致救济程序设计不合理。如纳税企业对征税决定不服，要启动行政复议程序的前提是缴纳完税款和滞纳金，否则其救济权利将被直接剥夺；五是导致一些救济程序名存实亡。在地方政府和税务部门与纳税义务人地位严重失衡的情况下，多数企业在权利受侵害时，选择忍气吞声，不敢启动救济程序。这些问题的存在，使得资本财产权所有者的剩余索取权没有得到应有保障，企业利润减损，对营商环境改善的负面影响非常之大。

依据“G→W→G′”，资本类财产的最终生命意义就在于给其所有者带来利润，实现财富增殖。凡勃伦指出：“谁要是目的并不在于增加财产，他就不会参加企业，更不会在独立的基础上经营企业。”[50](p16)李嘉图研究发现，如果要让一个社会生产力得到持续发展，“利润率是必须关注的中心，处理分配关系，重要的是如何阻止或延缓利润率的下降。”[51](p53)而一旦一个国家的税收法律关系定性及相应的救济程序出问题，阻碍资本财产权所有者剩余索取权实现，就会出现“拉弗曲线”揭示的不利后果。[52](p125-132)如投资减少，税基萎缩，反而减少一国总体税收收入，不利于一国经济发展。经济实践也验证了这些原理，如二战后，美国一直注重通过减税来唤起资本类财产所有者的投资热情，使得美国的税收收入在国民产出中的比重比任何其他工业国家都要小，刺激了经济发展和产业振兴，[53](p758-765)让美国迅速成为全球最大经济强国。对20世纪一些发展中国家经济的考察也发现，在后发展国家的工业崛起和发展中，支持投资者获取利润为主旨的国家政策是一个必要的先期条件。[54](p2)

党和政府早已关注到剩余索取权实现对营商环境的改善作用，近两年更是密集出台了大量减税降费的政策措施，有效保障了企业剩余索取权的实现，但还需要对我国财税法的理念和制度进行更加深度地优化重塑。“随着传统税收征纳双方的‘行政—管理’关系向‘服务—客户’关系的转变，征税机关由职能单一的行政机构逐渐成为为纳税人提供纳税服务的‘商业机构’。”[55](p166)因此，在税收法律关系上，无论采用“权力关系说”，还是“债务关系说”，都必须回到规制征税权力，保障资本财产权剩余索取权实现的逻辑起点上来，“要以纳税人权利为核心，对税务机关的行政权力有效制约”。[56](p8)在立法过程中“坚持民主立法原则，通过各种途径扩大税收立法的公众参与，广泛吸纳民意，真正体现税收立法的民主性。”[57](p61)在制度设计上，赋予纳税义务人更多权利，强化对地方政府和征税机关权力行使的刚性约束，简化征税程序，合理控制税负。在救济程序设计上，去除人为设计的各种障碍，如取消针对征税决定不服启动行政复议程序需缴纳完税款和滞纳金的规定。真正让权利受到侵害的每一个企业纳税人，既敢于光明正大利用各种权利救济程序维护自己的合法权益，也能够有效顺畅启动各种救济程序，并获得应有的尊重和保护。通过这些税法理念和制度的不断优化，让企业的剩余索取权保护愈加全面，以改善我国整体营商环境，不断激活资本类财产所有者从事财富创造的激情和活力。

四、结语

“经济法对经济规律的要求高度内化”。[58](p78)在财产普遍资本化的经济社会时代，遵循资本类财产运行规律，将经济法权利体系重塑为“资本财产权——市场准入权、自主经营权、公平竞争权、剩余索取权”，不仅有望解决经济法总论与分论、理论与制度两张皮的尴尬处境，也有效地将营商环境的指标体系融入经济法内在运行逻辑体系之中，让营商环境各项指标内容与经济法理论、制度高度融合。不论是世界银行的营商环境指标体系，还是我国发改委2018年建立的我们自己的营商环境指标体系，主要都是遵循企业生命周期运行流程来设计的，重塑后的经济法权利体系运行流程“市场准入权→自主经营权→公平竞争权→剩余索取权”，完全遵循“G→W→G′”这一资本类财产生命周期运行流程，它实际上是营商环境指标体系设立依据背后的深层次逻辑，保障了企业整个生命周期顺畅有效运行。总之，经济法权利体系的重塑，既是我国经济法自身理论和制度体系发展完善的需要，也是推动我国营商环境不断改善的需要。同时，也将有利于我国新时代社会主义市场经济制度体系的进一步完善，加快推进我国经济治理能力的现代化进程。