“代持股协议中权益享有及风险承担”司法实证探究

史 霖 东

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 41006)

在市场实践中，出于多方面的利益考量，公司的实际出资人会与名义股东签订代持股协议，由名义股东代其持有股权。尤其近几年来，代持股现象愈发普遍。虽然国家也实时跟进出台了《公司法解释三》，对现有一些突出的问题，如代持股协议的效力和实际出资人所享有的投资权益等作出了正式规定，但该解释对于代持股的根本问题少有提及，现实中仍存有很多代持股纠纷未得到有效解决。虽然代持股的效力在《公司法解释三》中己得到了承认，但其法律性质在中国现行法律规定中尚未有明确的界定[1]。现行的代持股纠纷裁判模式仍有诸多亟待解决的问题。笔者以“无讼案例”为检索库，选取了2014—2017年的254份“代持股协议中权益及风险纠纷”裁判文书，从案件基本情况、案件特征和存在的典型问题等维度进行分析，探寻该类案件审判规律，以期为司法实践工作提出一些建议。

一、法院审理“股权代持”案件的基本情况

在进行实证探究之前，首先需要对有关案件进行整理收集，这也是进行理论分析的基础条件，下文对法院审理“股权代持”案件的基本情况进行梳理。

(一)数据来源

选择“无讼”为案例检索的数据库，截至2018年11月21日，以“代持协议、分红”为案由限定词，在2014—2017年间共有相关司法裁判254份。

(二)检索结果

通过分析发现，在所收集的254份法律裁判文书中，判决书有195份，裁定书有59份。这说明对于“代持股协议权益风险纠纷”的解决途径并非只有“诉讼”一种方式，可采用多种纠纷解决机制对案件进行分流和筛选，以减少司法裁判领域的压力。

1.案件分布时间

裁判书生效的年度情况分布如下：2014年9份，占比3.54%；2015年76份，占比29.92%；2016年95份，占比37.40%；2017年74份，占比29.14%。由此可见，“代持股协议权益风险纠纷”的裁判书总体呈现递增趋势。2014—2015年的递增速度比较快，2016年达到这几年的顶峰，2017年又有些许下降。

2.案件的地域分布

从案件地域分布来看，代持股协议权益风险纠纷主要集中在东部沿海或者经济较发达地区。具体排名如下：江苏省位列第一，为45件，占比为17.72%；陕西省位列第二，案件数为42件，占比为16.54%；河南省位列第三，案件数为34件，占比为13.39%；湖北省24件，占比为9.45%；广东省21件，占比为8.27%。据此可以表明此类案件与地区的经济发展水平有密切联系。

3.法院受理审级

检索的案例限定为一审判决的一共254件，其中：基层人民法院审理的案件为224件，占比88.19%；中级人民法院审理的案件为30件，占比11.81%。由此可以发现，该类案件的法院审理层级较低，大多数案件由基层法院审理结案。可推知，该类纠纷不属于疑难复杂案件，集中由基层法院受理。为避免此类案件给基层法院带来诉讼压力，应注意对此类案件进行整理，形成相对统一的判决思路。

4.代持股协议效力认定

从法院审理代持股协议效力认定的裁判书来看，检索的59份裁定中，有56份法院认定当事人之间并不存在代持股协议，无研究价值；其余3份裁定认定代持股协议存在且合法有效。检索的195份判决书中有185份判决认定在代持股协议中，所包含权益(主要形式为分红等财产性利益)最终归属于隐名股东(实际出资人)。同样，义务和风险也由隐名股东(实际出资人)承担，占比为94.87%；8份判决认定名义股东和实际出资人间的协议属于借款合同，权益和风险归名义股东，占比为4.10%；2份判决认定代持股协议无效，持股过程中所产生的权益和风险归为名义股东，占比为1.03%。据此可知，在代持股协议中，绝大部分情况下权益享有和风险承担均归为隐名股东(实际出资人)。

沪深交易所的这两份《指引》一出，立即被市场视为史上最严的停复牌新规，直指A股市场中存在停牌事由较多、停牌期限较长的众多停牌“钉子户”。

二、“代持股协议权益风险纠纷”中典型问题分析

从检索的案例来看，“代持股权益风险纠纷”中以下问题出现频率较高，属于司法实践中所遇典型问题，有进一步探讨的重要意义。

(一)代持股协议的效力问题

代持股协议中的权益享有及风险承担纠纷中，争议的焦点在于代持股协议是否有效。对检索到的案件判决书进行研究后发现，法院认定当事人双方之间的代持股协议合法有效的居多，但其中有1起代持股案件被最高人民法院公布为典型案例①，该案件中法院否定了代持股协议的效力。在这起案件中，最高人民法院认定合同无效是因为保险公司的“信托持股协议”并非一般意义上的公司代持股协议。依据部门规章《保险公司股权管理办法》中“禁止代持保险公司股权”的有关规定②，最高人民法院作出了协议无效的裁定。虽然《保险公司股权管理办法》从效力层级上来讲属于部门规章，但其对规范目的、内容实质以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行了综合分析，认为违反该管理办法的协议有损社会公共利益，当属无效。但在司法实践中，代持股协议更多的是存在于一般公司，一般公司的代持股协议和特殊行业的公司代持股协议效力的认定标准存在差异，一概而论是否合理？能否根据部门规章而否认代持股协议的效力的合法性？这些都是值得思考的问题。即使法院认定代持股协议无效，也并不意味着当事人之间的委托投资关系消失，也不意味着否认隐名股东依法持有公司股权的效力③。在代持股协议被法院认定无效后，隐名股东可以根据《合同法》第五十八条的规定，在能够返还的情形下对其出资予以返还；在不能返还的情形下，进一步查明事实所对应的股权数量，请求公平分割相关委托投资的权益。因此，在代持股权协议被认定为无效的情况下，当事人之间签订的委托投资关系并不会当然的失效，当事人仍可以根据委托投资关系来确定双方之间的权利和义务。

(二)隐名股东能否直接向公司主张分红

在代持股协议有效的情形下，基于代持股协议的效力，一般由名义股东在公司的经营活动中行使股东权利，获取股权利益，如公司分红。而隐名股东则依据与名义股东之间签订的代持股协议获取最终的利益[2]。隐名股东虽然能够获得最终的权益，但是一般都需要通过名义股东和代持股协议这些“中介”。隐名股东能否不必然通过名义股东而直接从公司获得利益呢？有判决显示，法院支持隐名股东向公司直接取得分红。在“华夏银行股份有限公司与联大集团有限公司股权确权案”中，隐名股东润华集团之所以能够直接从华夏银行获取分红，是由于显名股东、隐名股东及被投资的公司之间签有3方协议。因此，对于隐名股东而言，要想维护自己的合法权益，直接从公司获得利益(分红)，就应当事先采取一定措施，如与显名股东及被投资的公司签署3方协议，明确隐名股东的实际出资以及从公司获取分红的方式。如果隐名股东是公司的创始股东，就应形成有效的股东会决议，确认隐名股东存在的事实；对于有限公司而言，如果实际出资人是通过股权转让的方式成为隐名股东，则需在其他股东放弃优先购买权的前提下明确股权转让的条件，同时形成有效的股东会决议，待实际出资人主张成为显名股东时，股东会应当配合其办理相关变更手续，隐名股东则可以直接从公司获取利益分红。

(三)隐名股东能否直接行使知情权

与前文所述隐名股东向公司直接主张要求分红类似，隐名股东能否不通过名义股东的配合而直接向公司主张股东知情权？根据《公司法司法解释四》第七条第二款规定可知，行使股东知情权的主体为公司股东，但该条并未明确隐名股东能否行使股东知情权。结合《公司法司法解释三》第二十四条第三款的规定，隐名股东要想显名化须经其他股东过半数同意。因此，在其他股东同意未过半数的情况下，隐名股东并不具有公司的股东资格。从该角度而言，隐名股东不能够行使股东知情权。换言之，股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册。隐名股东在未显名时，其不具有股东资格，不能行使股东知情权；但显名股东记载于股东名册之中，具有公司股东资格，可以行使股东知情权。通过研究审判实践中的判决发现，大多数法院也持此观点④。基于代持股协议的效力，在公司运行过程中，隐名股东通过显名股东来行使权利和承担义务，其在公司中的权益也通过显名股东来主张和实现。因此，隐名股东应通过显名股东来行使股东知情权，而不能直接以自己的名义向公司提出请求，隐名股东直接行使股东知情权无法律依据，法院难以支持⑤。

(四)隐名股东死亡，其持有的股权能否由继承人继承

《公司法》第七十六条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。也就是在公司章程没有特别约定的情况下，股权中的财产性权利和具有人身属性的股东资格均有可继承性，但法律并未明确规定隐名股东死亡时其股权资格能否被继承。司法实践中也不能一概而论，若名义股东与隐名股东签订的代持股协议是合法有效的，则名义股东不仅被登记为公司股东，还代替隐名股东行使各项股东权利；若隐名股东不被公司及其他股东所知，这就需要对隐名股东的身份进行确认，在确定隐名股东身份后，其股权可作为遗产被予以继承⑥，但股权的认定并不意味着股东资格也得到确认，《公司法解释三》对该问题进行了明确，并对隐名股东的显名作出了相关规定[3]77。隐名股东拥有股权后，并不是当然地获得股东资格。股权在被继承后，若继承人想要获得股东身份还必须满足一定条件。若隐名股东向公司实际履行了出资义务，公司将其登记在内部股东名册，或向其签发《出资证明书》等文件确认其身份，或该股东实际参与了股东会会议并进行了表决，或直接从公司取得分红，或其为公司实际控制人，符合以上情形之一的，隐名股东虽未被工商机关登记为股东，不具有对外效力，但对公司内部而言，其股东身份已被公司或其他股东所认可，不会破坏有限公司的人合性，故此时隐名股东无需再经其他股东过半数同意便可被认定为公司股东。如果“公司章程”中没有限制性规定，继承人可以继承隐名股东股东资格，但在未进行工商登记变更前，继承人的股东资格仅在股东内部得到承认[4]。继承人可与显名股东解除相关协议，要求公司到工商机关办理变更登记手续，将其变更为显名股东。如果“公司章程”对自然人股东继承有限制性规定，则应按照“公司章程”中的规定执行[5]。

(五)隐名股东能否排除法院对名义股东的强制执行

名义股东因未能清偿到期债务，债权人申请法院对其股权强制执行的案件在司法实践中日益频繁，而债权人与名义股东之间形成的债权大多是基于股权交易。设立工商登记的作用在于公示股东资格从而保护善意第三人，即使在实践中存在工商登记与实际权利情况相异的情形，但出于对善意第三人信赖利益的保护，也应当承认善意第三人因信赖工商登记所作出行为的效力。所以，案涉债权若是基于股权处分而形成的，债权人申请法院对名义股东强制执行是有其正当性的。但若债权人与名义股东之间的债权并非股权交易形成的，是否仍然能够强制执行其股权？名义股东的非基于股权处分的债权人也可申请强制执行其股权，隐名股东不得以其实际出资为由排除强制执行。股权代持在实际中面临诸多现实性法律风险。法院对名义股东股权强制执行时，隐名股东以实际出资人为由主张不得强制执行难以取得实际效果。因为“代持股协议”的效力仅是针对名义股东和隐名股东之间的内部效力，对外无发生对抗第三人的效力。对于第三人而言，工商登记的股权已有公信力。因此，隐名股东也应当对显名股东的行为承担风险。双方可以在代持股协议签订前先行约定对相关责任的承担问题。同样，该约定只具有内部效力，隐名股东在其权益受到损害后可依此向名义股东进行追偿[6]。

三、法院审理代持股协议纠纷案件的对策及建议

通过研究审判实践中“代持股协议权益风险纠纷”类型案件发现，中国《公司法》对与此有关的规定较为简略，可行性不强。为此，最高人民法院出台了一系列相关司法解释，一些省和自治区的高级人民法院也制定了相关指导意见，这些法律文件与《公司法》一并指导审判活动。下文针对审判实践中发现的问题提出一些完善建议。

(一)建立统一代持股协议效力认定标准

(二)明确代持股协议无效的后果

《合同法》第五十二条对合同无效的情形作出了相关列举，合同若属于无效情形的，其效力则自始无效,双方当事人均有返还义务。当事人之间的代持股协议如果被认定为无效，则实际出资人和名义股东之间的关系就不能按照原有的代持股协议来进行调整。笔者认为，若代持股协议被认定为无效，则实际出资人和公司不存在任何关系，如果实际出资人并未向公司完全履行出资义务，对于未完成的出资应该由登记在股东名册和工商登记信息上的名义股东来承担。如果实际出资人对名义股东未履行出资义务存在过错，实际出资人就需对该出资承担补充责任；如果实际出资人完全履行了出资义务，其就不得再以任何借口将该笔出资从公司抽逃出来。该种出资行为从本质而言是实际出资人代替名义股东对公司完成的出资义务，实际出资人和名义股东之间形成一种债务承担的民事关系。因此，公司的该部分股权应归名义股东所有，实际出资人也不得以不当得利为由要求公司归还该项出资。

(三)确定代持股权的独立性及权利归属

借鉴信托制度，若能够确立代持股权的独立性，就能有效地解决代持股权与实际出资人及名义股东的财产之间的复杂关系问题。在信托制度中信托财产的独立并不是绝对独立，而是对委托人的信托财产和其他财产进行区别，实行单独管理。在股权代持关系中，实际出资人拥有委托人和受益人双重身份，名义股东只是根据代持股协议获得一定数额的报酬，名义股东对于代持股权管理的最终目的还是为了实现实际出资人利益的优化。

在《公司法解释三》中[3]77，立法上对实际出资人的权利认可只是对合同关系的认可，并没有直接对其权利人身份进行认可。但代持股协议已经生效，双方代持股关系已经形成，由于实际出资人要以自身合法财产完成出资义务才能获得代持股权，依据民法上权利义务相一致的原则，笔者认为实际出资人应当为代持股权的所有人。虽然从表面来看，代持股权登记在名义股东名下，但名义股东也只能根据代持股协议拥有对代持股权的管理权而并非所有权。

代持股权作为独立于实际出资人和名义股东固定财产的独立财产，一般情况下不得被强制执行，除非是为清偿管理该股权本身所产生的债务。在对代持股权的管理过程中应当恪守民法之诚实信用原则，不得擅自对股权进行处分，也不可利用代持股权为自己谋取不正当利益。实际出资人如因为名义股东违反有关法律法规或者代持协议擅自处分其管理的代持股权而遭受损失，则其有权请求人民法院撤销该处分行为，但受让人为善意第三人除外。同时，可以要求名义股东就有关损失进行赔偿[7]。

(四)提高隐名股东的权利保护意识

隐名股东的权益若想得到切实有效的保护，不仅需要外在环境对隐名股东的权益予以足够支持，隐名股东个人也应该提高自身的权利意识[8]。隐名股东在公司的经营发展过程中要尽可能地以各种合法合理的方式行使自身应有之权利，如积极参与公司的日常经营，熟悉公司的发展情况，与其他股东约定行使权利的有关方式并且以股东身份签署保留有关书面文件。若客观条件允许，还可以安排选任可信赖的人对有关证件和印章严加看管。公司的人事及财会情况更是隐名股东应当了解的重要领域，对于公司的重大决议应适时提供自己的意见和建议。在公司的运营过程中，隐名股东对于自己的股东身份应该加以表明，让公司的有关工作人员尽可能了解到自己的股东身份，以便在将来可能发生的股东身份纠纷中更便捷有效地维护自己作为股东的应有权益。

综上，司法实践中对该类案件的处理争议并不多，法院主要是通过对案件事实的调查核实确定代持股协议的效力。但对于代持股协议效力的认定在司法实践中还缺乏统一的认定标准，对于隐名股东的权益保护在立法上仍不够完善，建议在现有的法律框架中细化有关法律条文，借鉴参考指导性及典型性案件的判决，以便对该类案件审判实践中所存在的问题予以解决。

注 释：

① 福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书(2017)最高法民终529号。

② 《保险公司股权管理办法》[保监会令〔2018〕5号]第三十一条：投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。

③ 杨金国与常州亚玛顿股份有限公司委托投资协议纠纷二审民事裁定书(2014)民一终字第30号，杨金国、林金坤股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申2454号。

④ 北京中盛环宇科技有限公司与连素红股东知情权纠纷(2016)京01民终349号。

⑤ 沈亚伟、宁波恒盾日用品制造有限公司股东知情权纠纷案(2017)浙02民终3155号。

⑥ 钟华、王奇与烟台庆铃汽车销售有限公司股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书(2015)民申字第497号。