《香港基本法》涉外籍法官条款：形成过程、规范内涵与实施情况

叶海波

一、引言

香港七位警察因殴打参与非法“占中”的社工曾健超被外籍法官杜大伟（David John Dufton）〔1〕杜大伟于1957 年在英国出生，1979 年在英国诺丁汉理工学院取得文学士（法学）学位，1994 年在香港大学取得法学硕士学位。1982 年在英国及香港取得事务律师资格，1994 年在香港获大律师资格，1982 年起私人执业，1994 年获委任为香港常任裁判官。自2012 年9 月17 日起担任区域法院法官。裁定构成袭击造成身体伤害罪，判处有期徒刑二年。〔2〕HKSAR v. Wong Cho Shing and Others （14/02/2017, DCCC980/2015）. 七位警察上诉后，五人减刑至15～18 个月，两人胜诉。以粪水和尿液袭警的曾健超则仅被判监五周，加之此前法官对非法占中参与人士轻判，〔3〕TING-FAI YU, “The Imprisonment of Occupy Student Leaders: Public Reactions and Debates over Hong Kong’s Judicial Independence” China Perspectives 4 （2017）. 黎子珍：《七警案再次撕裂社会 负面影响不可忽视》，载《文汇报》（香港）2017 年2 月27 日第A11 版。判决一经颁布便引发激烈争论和抗议。法官杜大伟被指责“偏离法律公平公正大原则”，〔4〕参见黄恩国：《七警案判决偏离法律公平公正大原则》，载《文汇报》（香港）2017 年2 月23 日第A16 版。其外籍身份成为焦点，社会上出现质疑香港外籍法官〔5〕参见刘遵法：《这是法治的恶例》，载《南方周末》2017 年2 月23 日第17 版。和取消外籍法官制度的意见。〔6〕参见田飞龙：《香港“客卿司法”之反思》，载《明报》2017 年3 月3 日。这种“外籍法官否定论”被进一步演绎为“香港司法主权沦丧论”，外籍法官制度被指责为致使中国丧失香港的司法主权。〔7〕参见侠客岛：《对话郑永年：香港风波将如何收尾？》，来源：http://www.xinhuanet.com/gangao/2019-08/20/c_1124898116.htm，2020 年6 月15 日访问。这种否定外籍法官和香港司法的论调主要流行于网络和报刊媒体，既非针对外籍法官审理的案件的实证分析，更无视理论研究的现有结论，是对香港司法制度的严重误解，〔8〕所谓香港“警察抓人，法官放人”，是完全忽视普通法下保释为原则，羁押为例外的传统，以及控辩双方的责任。参见梁芷芯：《“警察抓人，法官放人”？香港保释制度太宽松吗？》，来源：http://www.tongmedia.com.hk/CnaNews/2019/08/28/News2019082819543800DN001124_CNA001.html，2020 年6 月15 日访问。在社会上造成香港外籍法官“非我族类，其心必异”的刻板印象，严重扭曲了人们对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的认知。

学理上对香港终审法院司法立场的研究显示，终审法院虽然有不少外籍法官，但从其判决看，“政治体制与制度类案件均由马道立法院处理，它展示出足够的克制与尊让，没有支持任何一项基本法挑战。政府政策案件方面，终审法院的谦抑保守是常态，积极能动是非常态。司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂，既有能动，也有折衷和保守。终审法院总体上是‘一国两制’和基本法维护者的角色。”〔9〕参见曹旭东：《香港特区终审法院基本法审查的司法哲学（1997—2017）》，载《法学评论》2020 年第3 期，第27 页。本文认为，除了通过实证研究为香港法院的司法立场整体“画像”外，还需要从两个方面进一步精确展示香港法院和法官的形象。一是对香港法官，特别是外籍法官的司法立场展开基于判决的实证研究，通过个案判决的分析确定法官的司法取向；二是整体性地描绘香港的外籍法官制度，为公众正确认识香港外籍法官提供历史和知识背景。本文拟先探讨第二个问题，梳理基本法中涉外籍法官条款的形成过程、规范内涵与实施情况，立体和全面地透视外籍法官制度，以便于深刻认识 “一国两制”的方针政策，坚定维护基本法的权威，正确看待香港司法中的外籍法官现象。

二、基本法涉外籍法官条款的形成过程

“‘一国两制’是解决历史遗留的香港、澳门问题的最佳方案，也是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度。”〔10〕习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，载《人民日报》2017 年10 月28 日第1 版。保留香港原有的法律和制度基本不变，是“一国两制”方针政策的基本内容，也是这一方针政策得以成功实施的基础。中国在《中英联合声明》中明确提出“现行的法律基本不变”，“香港的现行社会、经济制度不变；生活方式不变”，基本方针政策“在五十年内不变”。基本法有两处使用“不变”，十三处使用“保留”，更在大量条款中体现“不变”的原则。〔11〕田雷：《“五十年不变”的三种面孔并论香港基本法的时间观》，载《中外法学》2018 年第3 期，第800、801 页。保留香港原有司法制度包括外籍法官制度基本不变，是“一国两制”的必然要求。但从保留外籍法官方针政策到形成基本法中涉外籍法官条款仍有一个制度识别、政治交互和规范表达的漫长过程。从基本法形成的过程来看，中国自主地形成了对香港的方针政策，体现这一方针政策的对港十二条方针政策、《中英联合声明》和基本法一脉相承，反映了中国解决香港问题的主导性和自主性。

《中英联合声明》签署后，中国即着手制定基本法。这是一个前所未有的“三下三上”〔12〕基本法起草过程是先征求意见，形成征求意见稿；再征求意见，再形成草案；再征求意见，再修订后提请全国人大审议表决通过。这一过程被称为“三下三上”的自下而上的立法过程。参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会秘书处：《本会1987 年度工作计划（附件五）》（中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会第三次全体会议文件），1987 年，第3 页。《姬鹏飞主任在中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第一次全体会议上的讲话》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第一次全体会议文件汇编》，1985 年，第4-6 页。“千锤百炼，高度民主”〔13〕赵博等：《千锤百炼 高度民主——香港基本法起草过程钩沉》，来源：http://www.gov.cn/xinwen/2015-06/12/content_2878776.htm，2020 年4 月8 日访问。参见肖蔚云：《一部艰辛而有创造性的杰作——回顾香港特别行政区基本法的诞生》，载《中外法学》1990 年第3 期，第17、18 页。的立法典范。1985 年7 月1 日，中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会（以下简称“起草委员会”）正式成立，包括23 名香港委员和36 名内地委员。起草委员会委托港方委员成立中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会（以下简称“咨询委员会”），反映香港社会的意见和建议，提供参考资料和研究报告。〔14〕参见安子介：《基本法咨询委员会工作进展情况（1987 年12 月12 日）》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第六次全体会议文件汇编》，1987 年，第88-91 页。咨询委员会提供的许多意见和建议“被各专题小组在草拟基本法条文草案时采纳”，〔15〕参见《姬鹏飞主任委员在中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议上的讲话（1988 年4 月26日）》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第六次全体会议文件汇编》，1987 年，第2 页。起草委员会与咨询委员会在良性互动中形成基本法（草案）征求意见稿，在咨询委员会收集意见的基础上形成基本法（草案）并再次展开咨询，“仅香港人士就提出近8 万份意见和建议”。〔16〕参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《“一国两制”在香港特别行政区的实践》，来源：http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1372801/1372801.htm，2020 年6 月5 日访问。在吸收相关意见的基础上，起草委员会形成基本法（草案）交付全国人大常委会审议后提请全国人大审议通过。本部分在回顾香港外籍法官历史的基础上，梳理不同阶段涉外籍法官条款的内容和变化，展现社会各界人士和立法者对外籍法官的基本立场。

（一）香港外籍法官的历史回溯

外籍法官是英国侵略中国，强占香港，夺取香港管治权的产物。1841 年1 月26 日，英国击败清军，抢占香港岛，派驻行政官，升挂英国国旗，事实上占领了香港岛。英国旋即从司法方面落地其管治权，任命裁判官，设立专属法院，〔17〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1150、1151 页。颁布《英皇制诰》和《皇室训令》，建立包括行政、立法和司法分支的完整管治机关，制定《最高法院条例》，将英国法引入香港。〔18〕《最高法院条例》（1844 年第15 号）第3 条规定英伦法律适用，但华人刑案可适用中国法律。《最高法院条例》（1846 年第2 号）则进一步将英格兰法律适用于华人刑案领域，规定1843 年4 月5 日之前的英格兰法律自动适用于香港，除非有关法律不适用本地情况或居民，或者有关法律被香港本地法律修改。参见王庚武主编：《香港史新编》（增订版，上册），生活·读书·新知三联书店（香港）有限公司2017 年版，第447 页。基于法律实施的需要，英国政府通过殖民地法律服务部选派英国法律界人士任职香港司法官，香港回归前的司法系统主要由外籍法官组成。

1841 年4 月30 日，义律任命第一位总巡理府（即巡理府法院，后称裁判司署的法官），同年7 月，任命一位死因裁判法官和一位海事裁判法官。长期以来，裁判司署主要聘用外籍人士作法官。〔19〕至1987 年9 月，60 名法官中只有10 名是本地人。参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1153 页。香港最高法院〔20〕香港最高法院设立于1844 年，管辖大部分民事案件和严重的刑事案件，并是威海卫高等法院的上诉法院，曾于1844 年至1865 年间对通商五口的英国籍人士及日本（时间相对短暂）的英籍人士行使管辖权。对最高法院判决可上诉至英国枢密院，但直至1853 年才有第一宗来自香港的案件（关于鸦片托运）。除了两位法官外，位于上海的英国最高法院法官也经常前往香港，一起审判案件。另外，香港最高法院一直为文莱最高法院输入访问法官，并且香港最高法院首席按察司兼任文莱最高法院的首席法官。设立后一直只有一位法官（首席按察司），直到1873 年，另一位法官（按察司）才被任命。〔21〕参见王庚武主编：《香港新史》（增订版，上册），生活·读书·新知三联书店（香港）有限公司2017 年版，第449、459、460 页。至1997 年，香港最高法院一共有21 位首席按察司，除最后一位杨铁樑外，其余均非华人。20世纪，港英政府又设立了四个区域法院〔22〕在20 世纪80 年代有40 个区域法院法官，其中只有2 名本地法官。参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1154 页。和一些专门法院及裁判署，〔23〕例如裁判署下的少年法庭、租务审裁处、劳资审裁决处、土地审裁处、小额钱债审裁处、淫亵物品审裁处。而且也主要是由外籍人士担任法官。粗略的统计显示，至1985 年，香港超过八成的法官、裁判官和其他司法机构人员是外籍人士。〔24〕Albert H. Y. Chen, “1997: The Language of the Law in Hong Kong” 15 Hong Kong Law Journal 1 （1985）.

就当时的香港情况而言，英国法的引进“更有效地令当时充满动乱、没有法律可言、司法机构人员公然贪污的香港，改变为一个基本上公正有序、有法可依的社会”。〔25〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1152 页。1840 年以来香港法制史上发生的这次重大转折直接导致香港法庭使用英语，并且法官必须熟悉英国法。这个任务在初期只有来自英语地区的外籍法官才能胜任，在形成香港的法治秩序过程中，外籍法官可谓“居功甚伟”。〔26〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1152 页。在香港本地人才供给大为改善后，港英政府也依然任命外籍的法官，原因则比较复杂。一方面，司法机构歧视本地法官，加之本地法律人才对香港政治前途缺乏信心，导致本地法律人才不愿意加入法院，同时，港英当局也缺乏聘用本地法官的意愿；另一方面，在特殊的政治环境下，大量聘用外籍法官是为了维持人们对香港的信心。〔27〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1155-1158 页。这些因素造成了香港回归前的外籍法官现象。

（二）《中英联合声明》对外籍法官制度的肯定

在《中英联合声明》中，中国关于香港政策的声明部分并未直接提及外籍法官,但保留外籍人士是中国的基本政策。《中英联合声明》中表达的“一国两制”方针政策是中国对香港一贯政策的逻辑延续和时代表达。自1949 年至1960 年，中国逐步形成对香港的“长期打算，充分利用”的基本政策，〔28〕参见马洪：《怎样利用香港经济为加速我国四个现代化服务》，载《经济研究参考资料》1979 年第39 期，第15、16 页。并在1963 年《人民日报》社评《评美国共产党声明》中首次提出：“我们一贯主张，在条件成熟的时候， 经过谈判和平解决，在未解决以前维持现状。”〔29〕参见陈敦德：《香港问题谈判始末》，中华书局（香港）有限公司2009 年版，第24 页。这个政策立场奠定了 “一国两制”方针政策的底色。英国与中国就香港问题接触后，中国立即充分调查研究，于1983 年初形成解决香港问题的十二条方针政策，〔30〕内容参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《“一国两制”在香港特别行政区的实践》，来源：http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1372801/1372801.htm，2020 年6 月5 日访问。聘用外籍人士是其内容之一。在中英谈判过程中，中央始终坚守这十二条方针政策，十二条方针政策是《中英联合声明》中中方政策声明的核心内容。在《中英联合声明》中，中国声明：“原在香港各政府部门任职的中外籍公务、警务人员可以留用。香港特别行政区各政府部门可以聘请英籍人士或其他外籍人士担任顾问或某些公职。”《中英联合声明》附件一第三节涉及外籍法官问题，该节规定，“法官应根据本人的司法才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用……终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。这更为明确地将十二条方针政策中外籍人士任职范围扩展至包括司法机构人员在内。

中国形成十二条方针政策并作出关于香港司法独立和外籍法官的相关声明，最主要的考虑是尊重香港的实际，确保香港在回归后依旧保持繁荣稳定，〔31〕参见肖蔚云：《九七后香港与中央及内地的司法关系》，载《中外法学》1996 年第2 期，第55 页。继续为早前确立的“长期打算，充分利用”方针政策创造实施条件。众所周知，香港是一个国际化大都市，具有国际金融中心、贸易中心、航运中心等国际地位，保持其国际化地位是确保香港长期繁荣稳定的关键。这种地位的维护，一方面要赋予英文作为正式语文的地位，另一方面，要保持国际社会对香港的信任。对于前者，《中英联合声明》附件一第一章便规定香港政府机关和法院可以使用英文，基本法起草委员会吸纳香港社会意见在基本法第九条中规定英文也是正式语文。〔32〕基本法征求意见稿中未有此规定，起草委员会接纳咨询委员会意见，加入英文也是法定语文的规定。参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）参考资料》，1989 年，第11 页。对于后一方面，鉴于国际社会的信任极大地受到香港法治及其与国际接轨程度的影响，而香港对本地法官信任度弱，因此保留外籍法官制度，保持并提升香港法治和司法的国际声誉，便是不二选择。外籍法官对香港法治贡献巨大，一方面外籍法官具有较高的声誉和专业水准，让香港司法保持极高的水平，也使得香港司法与国际接轨，另一方面外籍法官加入香港司法机构也让国际社会相信香港司法具有极强的独立性——知名的外籍法官愿意接受聘用本身即是对香港法治的认同。〔33〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1163-1166 页。中国透过《中英联合声明》表达接纳外籍法官制度的政治立场和决心，也向国际社会传递了中国维护香港法治和国际地位的决心，是保证香港在过渡期内保持稳定、在回归后继续保持繁荣稳定的重要政治和法治因素，外籍法官制度也确实是外界认同香港国际化地位的重要指标。〔34〕如海外法官作为香港非常任法官被认为是香港适宜作为贸易中心的缘由之一。See Melissa Kaye Pang, “Hong Kong as a Base for Doing Business in Mainland China” 22 Business Law Today 6 （2013）.

（三）基本法中涉外籍法官条款的形成过程

1.基本法（草案）征求意见稿中的涉外籍法官条款

基本法起草委员会负责起草基本法草案，由下设的政治体制专题小组负责讨论政治体制的问题并起草相关条款。1986 年4 月起草委员会第二次全体会议结束后，政治体制专题小组重点讨论了香港终审法院的设置和组成问题。〔35〕参见政治体制专题小组：《香港特别行政区基本法起草委员会政治体制专题小组的工作报告（1986 年11 月8 日）》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》，1986 年，第36、37 页。

有的委员主张，终审法院的法官分为两类，一类为当地法官，一类为其他普通法适用地区的海外法官，均由行政长官征得立法机关的同意后任命，报全国人民代表大会常务委员会备案。终审法庭由三名海外法官，二名当地法官组成。另一种意见主张，终审法院应由当地法官组成，但组织法庭时可根据需要，邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，当地法官和海外法官的比例不作规定。有的委员主张，被邀请的海外法官不必经过行政长官任命等手续。

针对香港司法人员聘用问题，咨询委员会基本法结构专责小组8 月5 日会议提出大致相同的观点：香港不应该为了本地化而本地化，应本着能者居之，不分国籍的原则任用人才，《中英联合声明》中列明只可由华人出任的职务则除外。〔36〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《基本法结构专责小组初步报告》，1986 年，第35 页。同时，咨询委员会展开咨询和研究后于1987 年6 月12 日通过《有关特区终审权、司法制度的几个问题及独立检察机关的职责最后报告》，提出关于终审法院法官的最终意见摘要如下：〔37〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会政制专责小组：《有关特区终审权、司法制度的几个问题及独立检察机关的职责最后报告》，1987 年，第2、3 页。

10.邀请其他普通法适用地区的法官

i.《中英联合声明》规定终审法院可邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。香港特别行政区应拟定一份其他普通法适用地区的法官的名单，而且名单要经常增补修订。

……

iii. 名单应包括大约二十名其他普通法适用地区的法官。

iv. 从其他普通法适用地区邀请的法官，不应是终审法官的常设法官，因为《中英联合声明》并无此规定；况且，常设性的邀任会减少其他普通法适用地区法官在特区贡献的机会。

11.选用负责审讯的法官

……

iii. 在九七年后的五十年内，常设法官与外聘法官的比例应可灵活改变。

iv. 初期的适当比例：负责审判任何一宗上诉案件的法官应包括从首席按察司及常设法官中选任的法官两名，及从其他普通法适用地区邀请的法官三名。

v. 有意见认为常设法官对外聘法官的比例应不时由特区的本地法例确定。

vi. 有意见认为，促进及维持一个由常设立法官组成的稳固的本地司法架构非常重要，而从其他普通法适用地区邀请的法官人数亦应维持不变，以巩固各界人士对香港法律制度的信心，各界人士不但指香港居民，更包括国际上的投资者及贸易国家。因此，必须定出终审法院外聘法官对常设法官的最低比例。

在这个意见的基础上，1987 年7 月提交基本法起草委员会第五次全体会议的《香港特别行政区的政治体制（讨论稿）》对法官聘用拟出初步条款：〔38〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《第四章 香港特别行政区的政治体制（讨论稿）》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》，1987 年，第49、51 页。

第三条 香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。

第十条 香港特别行政区法官以外的其他司法人员原有的任务制度继续保持。

第十一条 香港特别行政区的法官和其他司法人员应根据本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。

第十二条 香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准。

基本法起草委员会总体工作小组未对这些条款作出任何修订，〔39〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《总体工作小组所作的条文修订举要》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》，1988年，第13-22 页。这四条构成1988 年4 月《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》中的第81 条、第90 条、第91 条、第92 条。〔40〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编》，1988 年，第56 页。总体来看，在基本法起草过程中，政制是最富挑战性和争议性的一部分，也是社会最为关注的内容。虽然政制一部分涉及行政、立法和司法相互关系、立法架构、功能及产生方式、司法架构及司法人员产生方式、行政架构及行政首长和官员产生方式、政府财政、地方行政、公务员制度等方方面面的问题，但存在争议的主要是行政长官的产生及立法机关的组成和产生问题，司法人员的产生问题在这一阶段并未引发太大争议，〔41〕如肖先生对政治体制几个主要法律问题的介绍未提及司法人员问题。参见肖蔚云：《香港特别行政区政治体制中的几个主要法律问题》，载《中国法学》1990 年第4 期，第3 页。起草委员会对聘用外籍法官并无争议。

2.基本法（草案）中的涉外籍法官条款

在基本法（草案）征求意见稿广泛征求意见时，香港社会针对法官国籍的分歧出现了。有意见指出，“应注明法官可由非永久性居民任职，以保持司法人员质素及加强与其他国家司法制度的联系”，“终审法院的法官应规定由中国公民担任”，理由是“不得损害中国人的民族自尊”。〔42〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第五册 条文总报告），1988 年，第308 页。有意见认为，“若‘法官’和其他‘司法人员’可由外籍人士担任，如何体现主权？总而言之，所有属于公务员职级的都必须由中国公民担任。但外籍人士可考取律师咨询在港执业。”〔43〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第五册 条文总报告），1988 年，第309 页。对于《基本法（草案）》第81 条（《基本法》第82 条），有意见不赞同该条文，认为“这意味着会邀请外籍法官参与，在一个主权国来说，是难以接受的”，“如外籍法官在中国土地上审判中国公民或其他人，有损国家主权和民族尊严。香港人中应有可以担任终审法官和其他法官的人才。”〔44〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第五册 条文总报告），1988 年，第311、312 页。有意见认为应当删除《基本法（草案）》第91 条（《基本法》第92 条），认为“基本法实不必订此侮国条文”。〔45〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第五册 条文总报告），1988 年，第309 页。有意见认为，终审法院和高等法院首席法官是司法机构的最高级人士，应规定由中国公民担任。〔46〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）参考资料》，1989 年，第36 页。立足上述意见，最终起草委员会对《基本法（草案）征求意见稿》第89 条作了修改，增加一款作为第一款，内容为：“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居住权的香港特别行政区永久居民中的中国公民担任。”这一修改连同最初拟定的三条共同构成1989 年1 月形成的《基本法（草案）》中的涉外籍法官条款。

总体来看，反对聘用外籍法官的声音比较激烈，而且表现出对外籍法官的全盘否定。部分香港人士要求全部法官由中国公民担任的意见，主要基于一种民族主义的感情，但内地未有人士在征求意见时提出这类意见。〔47〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《内地各界人士对〈中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）〉的意见汇集》，1989 年，第1-19 页。香港社会的这一意见未被采纳，但这种意见和情绪并未因此自动消亡。在香港回归后外籍法官审判的若干案件中，特别是七警案中，这种民族主义和主权论再一次透过各种形式得以表达，并且也得到本文前引部分学者的回应。可以预计的是，随着香港和内地关于外籍法官现象形成某种程度的“同频共振”，在特殊的国际局势下，中国社会对外籍法官个案审判和外籍法官制度的质疑声音可能会再次出现。这种在基本法起草过程中已经出现的声音，显然不是基本法的立法原意。

3.基本法中的涉外籍法官条款

《基本法（草案）》修改形成后，继续征求意见，对于其中涉外籍法官条款，香港社会提出如下的意见：对《基本法（草案）》第80 条（《基本法》第81 条），有意见认为，“将来终审法官对每件个案应最少由五位法官聆讯……这等法官应全部由有丰富法律经验的人士，其中应包括其他司法体系的法官或退休法官，而他们所进行的业务应与普通法及衡平法制度有关”。〔48〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第三册 条文总报告），1989 年，第176 页。这一意见支持外籍法官制度。对《基本法（草案）》第81 条（《基本法》第82 条），有意见认为，“终审法官一定要是中国籍的香港人”，并建议将该条修改为：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院，终审法院的首席法官和法官，必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，终审法庭可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，但仅可作为咨询或顾问，无终审判决权”，其理由是“不能容忍外国人在中国领土上审判中国公民”。〔49〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第三册 条文总报告），1989 年，第177 页。对《基本法（草案）》第87 条（《基本法》第88 条），有意见建议改为“香港特别行政区的所有法官，必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，根据当地华籍法官和法律界及其他方面的知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命”。〔50〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第三册 条文总报告），1989 年，第181、182 页。同时，有意见提出“当地法官”的“当地”一语不清晰，究竟指“中国公民抑或居港人士”？〔51〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第三册 条文总报告），1989 年，第182 页。对《基本法（草案）》第91 条（《基本法》第92 条），有意见建议增加一句“但担任法官者必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。〔52〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告》（第三册 条文总报告），1989 年，第186 页。这些极端的反对意见可能是前期意见的再一次表达，起草委员会经研究后未对上述涉外籍法官条款作进一步的修订。

三、基本法涉外籍法官条款的规范内涵与实施情况

基本法涉外籍法官条款规定了可聘用或邀请外籍法官的法院层级、外籍法官可担任的法官职位、外籍法官的聘用程序等问题。明晰“法官和其他司法人员”“邀请”“选用/聘用”“留任”和“其他普通法地区”等关键词的规范含义，有助于我们准确把握基本法涉外籍法官条款的规范内涵，考察香港回归后本地立法及外籍法官和其他司法人员聘用的情况，可以审视规范与现实间的实际关系。

（一）法官和其他司法人员

确定“法官和其他司法人员”的内涵与外延及任职条件，是确定外籍人士能否被聘用为外籍法官的前提。

1. “法官和其他司法人员”的规范含义

根据基本法的规定，香港特区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭，高等法院设上诉法庭和原讼法庭（第81 条），香港特区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可以从其他普通法适用地区聘用（第92 条）。“法官和其他司法人员”指广义上的法官，其中“法官指区域法院以上的法官，其他司法人员指裁判署法庭和其他专门法庭的裁判人员，其他在司法组织工作的人员均属公务员”。〔53〕参见中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《第四章 香港特别行政区的政治体制（讨论稿）》，载中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会秘书处：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》，1987 年，第50、51 页。因此，香港特区的裁判人员和法官〔54〕根据香港司法机构网站的显示，裁判人员包括特委裁判官、裁判官、主任裁判官、总裁判官、土地审查处成员几类，法官则包括法官、特委法官、非常任法官、常任法官和首席法官。均可以聘用外籍人士，除香港终审法院和高等法院的首席法官应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任外（第90 条）。

需要讨论的问题是，终审法院的其他法官职位是否可以聘用外籍人士？上文对基本法中涉外籍法官条款形成过程的梳理显示：委员和社会基本形成两种意见，一种是香港终审法院法官由当地法官和海外法官两类常任法官组成，均由行政长官任命；另一种是香港终审法院由当地法官组成常任法官，根据审判需要邀请海外法官参加组成法庭，参与审判，海外法官无须行政长官任命。最终通过的基本法涉外籍法官条款显然采纳了第二种意见，即终审法院由本地法官担任常任法官组成，但可以邀请其他普通法适用地区法官参与组成法庭。与该条款同时形成的另一条是《基本法》第92 条，该条规定香港特别行政区的法官和其他司法人员应根据本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。一个合理的结论是：香港终审法院的法官必须由本地法官担任常任法官，终审法院和高等法院的首席法官只能由中国公民担任，可以邀请其他普通法地区的法官参与庭审，其他法院的法官和司法人员则可以从其他普通法适用地区聘用。

2.本地立法的情况

（1）《香港终审法院条例》关于外籍法官的相关规定

基本法制定后，英方为了香港的社会稳定、经济繁荣和平衡过渡，提出提前设立终审法院，由此产生中英双方关于终审法院的协议和香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会政务专题小组（以下简称“预委会政务专题小组”）关于终审法院的八点意见。虽然这些协议和意见产生于基本法制定之后，但在基本法实施之前，本质上具有形成香港终审法院及法官制度的功能。

根据中英关于终审法院的协议，香港终审法院设常设法官四名，另设一份非常设香港法官和非常设海外法官（即将其他普通法适用地区邀请的法官）名单，庭审时由四名常设法官和一名非常设法官组成。该协议提交香港立法局审议后立法局以庭审时海外法官比例太低为由反对，〔55〕参见李昌道：《终审法院的风波——香港司法见闻之一》，载《政治与法律》1992 年2 期，第56 页。最终未能实施。为了在香港回归前顺利设立终审法院，预委会政务专题小组于1995 年发表关于终审法院的八点原则性意见，其中涉及外籍法官的内容有四。一是遵守《中英联合声明》和基本法的规定，符合香港特区享有独立的司法权和终审权的原则，增强港人和国际社会对香港法治的信心。二是香港终审法院设常设法官四名，另设一份人数不超过30 名的非常设香港法官和非常设海外法官（即将其他普通法适用地区邀请的法官）名单，庭审时由四名常设法官和一名非常设法官组成。三是法官的任命和程序，设立司法人员推荐委员会的独立机构推荐法官人选。四是法官的任职资格。〔56〕参见肖蔚云：《香港特别行政区终审法院和其他司法机关》，载《中国法律》1997 年第1 期，第29、30 页。中英同意在上述意见的基础上修订《香港终审法院条例》，该条例于1997 年7 月1 日生效。该法规定，终审法院由首席法官和常任法官组成，可根据需要邀请非常任香港法官参加终审法院的审判，也可根据需要邀请其他普通法适用地区法官参加终审法院的审判，常任法官的人数不得少于3 名。首席大法官从常任法官、高等法院首席法官、上诉法庭法官或原讼法庭法官、在香港以大律师或律师身份执业最少10 年的大律师中聘用，必须是香港永久性居民中的中国公民且无外国居留权。常任法官从高等法院首席法官、上诉法庭法官或原讼法庭法官、在香港以大律师或律师身份执业最少10 年的大律师中聘用。从这些规定看，终审法官和常任法官不能从其他普通法适用地区聘用。这并不意味着终审法院常任法官中不会有外籍人士，因为符合常任法官聘用资格人士中有不少外籍人士。

该法规定，属其他普通法适用地区的民事或刑事司法管辖权不设限的法院的现职或已退休法官者，如果通常居住于香港以外地方并且任何时间内都从未在香港担任过高等法院法官、区域法院法官或常任裁判官，可以委任为其他普通法适用地区法官。这表明可以从其他普通适用地区聘用非常任法官。其他普通法适用地区法官组成一个名单，与非常任香港法官〔57〕根据《终审法院条例》第12 条规定，非常任香港法官从已退休的高等法院首席法官、已退休的终审法院首席法官、已退休的终审法院常任法官、现职或已退休的上诉法庭法官、在香港以大律师或律师身份执业最少10 年的大律师中委任的法官中委任。一起作为非常任法官库，但总数不超过30 人。

需要讨论的问题是，如果上诉法庭法官或原讼法庭法官系从其他普通法适用地区聘用后，是否成为香港本地法官？进而是否可被聘用为终审法院常任法官？鉴于《香港终审法院条例》明确将其他普通法地区法官限定为未在任何时期内担任过高等法院法官、区域法院法官或常任裁判官的人士，因此，当其他普通法适用地区的人士被聘用为香港高等法院法官、区域法院法官或常任裁判官后，便不再是其他普通法适用地区的人士，而成为香港本地法官。由于《香港终审法院条例》并未规定上诉法庭法官或原讼法庭法官任职多久后可以被聘用为终审法院常任法官，因此，上文指出的终审法院常任法官不应当从其他普通法适用地区中聘用的结论，事实上只具有形式意义。

（2）《高等法院条例》等关于外籍法官的相关规定

《高等法院条例》1976 年2 月20 日公告，历经修改。该法规定，高等法院原诉庭由高等法院首席法官、法官、特委法官和暂委法官组成，上诉庭由首席法官和法官组成。在香港或任何其他普通法适用地区的任何民事或刑事事宜上具有无限司法管辖权的法院有资格执业为大律师或讼辩人或律师并且执业最少已有10 年的人，或有资格执业为高等法院律师并执业最少已有10 年的人，或者担任该法第9 条列举的区域法院法官等特定职位10 年的人，可被任命为高等法院法官，但首席法官必须具有中国国籍。从其他普通法适用地区聘用高等法院法官分为两种情况：一种是从其他普通法适用地区中有大律师、律师或讼辩人资格且执业最少已有10 年的人中聘用；另一种是在担任香港本地特定法律职务的人士中聘用，但这类人士需要特定的执业经历。《区域法院条例》《裁判官条例》《死因裁判官条例》《小额钱债审裁处条例》《淫亵及不雅物品管制条例》《行政上诉委员会条例》《证券及期货条例》等对区域法院法官和裁判官等其他司法人员的专业资格作出类似的规定，但执业或者担任指定职位的年限要求相对较低，一般为五年。总之，在普通法适用地区具有特定的大律师或讼辩人或律师执业资格是考虑条件之一。

3.香港外籍法官的聘用情况

香港外籍法官的来源有三部分：一是香港终审法院邀请其他普通法适用地区法官参与审判，这些外籍法官被委任为非常任法官；二是司法机构从香港本地和其他普通法适用地区合资格人士中聘用的外籍法官和其他司法人员；三是香港原有法官和其他司法人员予以留用中的外籍法官和其他司法人员。根据香港司法机构网站截至2020 年6 月30 日的数据，〔58〕统计数据来源于香港司法机构网站“法官和司法人员名单”“司法人员推荐委员会报告”“新闻稿”栏目：https://www.judiciary.hk/zh/home/index.html，2020 年6 月5 日访问；香港特区宪报网站：https://www.gld.gov.hk/egazette/tc_chi/gazette/toc.php?rpp=50，2020 年6 月5 日访问。香港回归以来任命的各级法院法官和其他司法人员总数超过220 名。〔59〕其中终审法院现任和前任法官总计为50 人，包括现任法官23 名，前任法官27 名。高等法院现任法官和其他司法人员51 名，其中上诉法庭法官12 名，原讼法庭法官29 名。区域法院现任法官45 名，其中首席法官1 名，主任家事法庭法官1 名，法官43 名。土地审裁处、裁判法院及其他审裁处中现任成员和各类裁判官总计73 名，其中土地审裁处成员2 名，总裁判官1 名，主任裁判官7 名，裁判官62 名，特委裁判官1 名。通常，下级司法机构的法官和其他司法人员是上级司法机构法官聘用的主要来源。香港聘用外籍法官人数有两个特点。一是据粗略统计，终审法院中来自其他普通法适用地区的非常任法官一共27 名，超过终审法院自回归以来所任命法官的一半。〔60〕香港前首席大法官李国能认为邀请海外知名法官参与香港司法工作，是一种荣幸，也是香港司法保持极高水准的重要因素。See Simon N. M. Young & Yash Ghai eds., Hong Kong’s Court of Final Appeal: The Development of the Law in China’s Hong Kong, Cambridge University Press, 2014, p.232.其中从英国聘用13 名，近一半，从澳大利亚聘用8 名，从新西兰聘用5 名，加拿大1 名。〔61〕主要原因是英国历史上有允许其法官访问和协助海外法庭的传统。David S. Law, “Judicial Comparativism and Judicial Diplomacy” 163 University of Pennsylvania Law Review 927, 993-994（2015）.二是香港司法机构可以从其他普通法适用地区聘用法官，但香港的外籍法官和其他司法人员主要来自香港本地的合资格人士。香港作为国际化都市，诸多国家的人士选择香港作为永久居住地，这客观上使得本地合资格人士中不少具有外国国籍。据粗略统计，除上述27 名来自普通法适用地区的终审法院外籍非常任法官外，自1997 年至今，被任命为香港法官或者其他司法人员的外籍人士共约为59 人，占香港回归以来所任命法官总数的三成左右。这些外籍法官主要出生地为英国（超过30 人），另外也有外籍法官出生于澳大利亚（超过5 人）、南非、印度、新西兰、津巴布韦等其他国家。总体上，无论是终审法院的来自其他普通法适用地区的非常任法官，还是香港司法机构所聘用的外籍法官，均主要出生于英国。

（二）“邀请”“选用/聘用” 和“留用”

基本法规定了香港法官和其他司法人员产生的“邀请”“留用”和“选用/聘用”三种产生方式。从字面上看，三种方式规范内涵不同。

1.“邀请”

《基本法》第82 条规定终审法院可以根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。从规定看，邀请的主体是终审法院，邀请的对象是其他普通法适用地区的法官，而非其他人士，邀请的目的是参加审判，邀请的缘由是“需要”。该条未规定何谓“需要”。从形成这一条款时委员和社会的意见看，保持国际社会对香港的信心，吸纳最优秀司法人才，保持司法机构最高水平工作，都构成这种“需要”。另外，终审法庭由首席法官一名、常任法官三名和一名非常任法官组成，因此有必要任命非常任法官，其中便包括来自海外的法官。香港律师会前会长熊运信认为，这个机制让香港司法机构以最高水平开展司法工作，而来自海外的法官“对香港作出了巨大贡献，成功维持香港司法机构以最高水平执行工作”。〔62〕参见熊运信：《司法独立》，载香港律师会：《香港律师》2015 年10 月号，第7 页。

从规定看，终审法院可以自行邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，但《终审法院条例》对这类法官规定了与终审法院其他法官相同的任命程序，先由司法推荐委员会推荐，行政长官在任命时征得立法会同意后报全国人大常委会备案。这表明，“邀请”的首要含义是指终审法院享有从其他普通法适用地区法官中推荐非常任法官的实质性权力。事实上，终审法院首席法官是司法推荐委员会的当然主席，行政长官一直接纳该委员会对法官人选的建议和意见。

2.“选用/聘用”

《基本法》第92 条规定，法官和其他司法人员应根据其本人的司法和专业才能选中，可以从其他普通法适用地区聘用。“选用/聘用”是指聘请任用，意指为司法机构招纳新人。对于法官的任命，《基本法》第88 条规定，香港特区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。《基本法》第90 条规定，终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。根据《基本法》第89 条的规定，行政长官只能根据香港当地法官组成的审议庭意见免除法官的职务。这三个条款构成香港所有法官任命的基本程序。但是，这三个条文只提到“法官”任命的程序，并不包括“其他司法人员”。《释义及通则条例》列明，法官（judge）指终审法院首席法官、终审法院法官、高等法院首席法官、上诉法庭法官、原讼法庭法官、原讼法庭特委法官及原讼法庭暂委法官，并不包括区域法院法官。但《基本法》上述三个条文中的“法官”应该作广义的理解，即既包括法官，又包括其他司法人员。《司法人员推荐委员会条例》规定建议或推荐人选填补司法职位空缺是该委员会的职能之一，在实践中，香港回归以来其他司法人员均由司法人员推荐委员会推荐，行政长官任命。因此，香港法官和其他司法人员的选用和聘用程序是统一的。

3.“留用”

《基本法》第93 条规定，香港特区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可以留用。“留用”究竟是指这些人员随着香港司法机构在1997 年的过渡而自然而然成为香港特区的法官和其他司法人员，还是指“自愿留下”则 “予以聘用”，即必须按基本法确立的法定程序聘用？该条指“可以”留用，显示留用的最终决定权不在这些法官和其他司法人员之手，但当这些人员表明愿意留用时，没有正当理由，不得不予以聘用。〔63〕《基本法》第100 条规定原有公务员予以留用，香港回归后，18 万公务员，凡是愿意留用的均留用。参见许崇德：《香港回归中的几个法律问题》，载《特区理论与实践》1997 年第6 期，第8 页。《香港回归条例》规定，1997 年7 月1 日起，设立香港特区高等法院、区域法院、裁判法院、法定审裁处等司法机构。这些机构设立后，随之便是法官和其他司法人员的聘用，应优先予以聘用的是回归前在司法机构任职的法官和其他司法人员。香港特区司法人员推荐委员会报告（1997—2002）显示，1997 年7 月至年底，该委员会推荐了58 名法官和其他司法人员人选，这些人士多在回归前有法官和其他司法人员的职位或经历。因此，《基本法》第93 条中的“留用”意指无正当理由应当聘用。

（三）“其他普通法适用地区”

无论是终审法院邀请的法官，还是司法机构聘用的法官，均应当来自“其他普通法适用地区”。初步统计，《中英联合声明》《基本法》和香港本地立法有20 处使用“其他普通法适用地区”的表述。基本法英文版中该用语的翻译是“other common law jurisdictions”，指普通法司法管辖区。因此，是否属于“其他普通法适用地区”必须依据某法院的法律适用和管辖权来作判断，凡是某法院适用普通法——司法判例是核心的法律渊源，其管辖的区域便应当视为普通法适用地区。从实践看，香港特区法院主要“邀请”英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等普通法适用地区的法官参与审判。

四、结语

根据《基本法》的规定，香港外籍法官的来源有三：原有法官留用中的外籍法官、终审法院邀请的其他普通法适用地区法官，以及从本地及其他普通法适用地区合资格人士中任命的外籍法官。这些法官均采用统一的任命程序，但任职资格不同，法院层级越高，任职资格要求越高。普通法适用地区的法律资质或者经验是法官和其他司法人员任命中的一个极为重要的条件。从实践看，外籍法官约占香港前任和现任法官和其他司法人员的四成，来自英国或者英国出生的法官和其他合资格人士，是香港外籍法官的主体，但香港外籍法官的出生地也具有一定的多样性，显示香港作为国际化都市的特点。香港移植了英国的普通法，从英国聘用外籍法官参与终审法院的审判是极为便利的选择，这进而导致英国的司法判例是香港终审法院审判基本权利案件时参考的主要对象，〔64〕David S. Law, “Judicial Comparativism and Judicial Diplomacy” 163 University of Pennsylvania Law Review 927, 989 （2015）.英国法律和司法界及普通法适用区域对香港的影响是长期并且显而易见的。统计显示，除终审法院根据规定直接邀请其他普通法适用地区法官作为非常任法官外，香港司法机构直接从其他普通法适用地区中聘任外籍法官的情形极不常见，几乎所有被任命法官和其他司法人员均在香港具有相当长的法律和司法经历。

虽然香港外籍法官的个别判决引发巨大争议，也有学者认为外籍法官在当下象征意义大于实质意义，在中国法治治理体系确立后可以取消外籍法官，〔65〕参见林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1149-1167 页。但从基本法制定过程及相关涉外籍法官条款的内容看，聘用外籍法官是中国一贯的政治立场，也是基本法的明确规定，而法治中国建设路漫漫，因此外籍法官仍极为重要。香港司法一直以极高的水准开展工作，获得国际社会的赞誉，被认为是保持香港繁荣稳定的重要支柱，外籍法官则被赞扬做出了重要贡献。香港法院整体上在涉及政治、政制及中央香港关系主题的司法争议中持一种谦抑的司法立场。准确认知香港司法的历史背景、制度内容和司法机关的立场，是我们评价香港司法制度和外籍法官的知识前提，有助于纠正当下社会对外籍法官错误的“刻板印象”。