论我国法治路径之变革*——以公法与私法规范配置为视角

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“法治”一词来源于西方，亦称“法律之治”，法治与“法制”的区别，不仅体现为静态的制度层面，还具体化为立法、司法、执法和守法等动态层面。学界普遍认为，法治理念最早在柏拉图的《理想国》和亚里士多德的《政治学》中提及到(1)Plato, Plato’s Republic, Benjamin Jowett trans., New York: Modern Library, 1982; Aristotle, The Politics. Carnes Lord trans., Chicago: The University of Chicago Press, 1985, p.95.；实践意义上的法治是由主权国家创设产生(2)曾令良：《国际法治与中国法治建设》，《中国社会科学》2015年第10期，第135—136页。；亚里士多德对法治作出如下定义：法治本身包含两层含义，一是已经成立的法律获得普遍的服从，二是人们所服从的法律本身是良法。可见法治有两个要素，一是良法，二是法律实施。“法治”一词核心的含义即为“良法善治”，此外，有学者认为中国法治具有两项基本内容：权力体系自身的规范化和对国民的赋权。另外，“法治”(rule of law)不同于“依法而治”(rule by law)，后者指的是将法律作为治理国家和社会的工具看待，人民是被治理的客体，而前者则是将治理的主体定位为人民，将社会治理的目标设为“以良法促善治”(3)姜明安：《行政法》，北京：北京大学出版社，2017年，第117—118页。。由此，本文将从良法，即立法、执法、司法等方面探究我国法治的发展历程，以公法和私法为视角，从约束公权力和保障公民私权两个角度进行探讨。

法治和人治是两种不同的国家和社会治理模式，无论过去还是现在、国内还是国际都存在两种不同倾向；亚里士多德在其《政治学》一书中对比了两种治理模式的利弊，得出的基本结论是：法治在正确性、公正性、稳定性、明确性等方面比人治更优(4)谷春德：《中国特色社会主义法治理论与实践研究》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第56页。。在中国特色社会主义基本国情下，探讨法治建设离不开政治功能。改革开放以来，中国社会经历了天翻地覆的变化，中国法治与之相适应，从薄弱到完善，从重视法制建设到全面依法治国;在中国共产党领导下的法治化进程中坚定了“道路自信、理论自信、制度自信和文化自信”(5)姜明安：《中国法治发展的伟大进程》，《前线》2019年第2期，第19—20页。。

一、公法与私法领域下的法治变革

根据罗马法，公法是指以维护社会公共利益为主要目的，法律关系的主体主要是代表公权力的政府、司法等政府部门；私法主要涉及“私益”，调整的是平等自然人、法人和非法人组织之间的民商事关系或人身关系。公法与私法的划分有其政治、经济等多方面的意蕴,没有孰优孰劣之分(6)郭明瑞、于宏伟：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，《环球法律评论》2006年第4期，第427页。。其划分与意识形态方面并没有必然的关联。认清公法与私法划分的意义对于建设有中国特色社会主义法治体系具有重要的理论和实践意义(7)王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》1993年第3期，第28页。。梁慧星先生认为，将法律分为公法与私法，体现了人类社会文明发展的重大成果(8)梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期，第19—30页。。具体而言，表现为：首先，从法律保护的利益角度看，公法的“公”更多的体现在代表公权力的行政、司法机关保护“公共”利益，私法的“私”则更倾向于强调保护“私权”，即平等的民商事主体即市民社会的利益。其次，公法指向的公权力是以规范权力为逻辑出发点，强调“权力法定”原则，法无明文规定不可为，把权力的行使限制在“笼子”里，避免与民争利；私法是以保护市民权利为立法原意，适用“权利推定”原则，在不违反道德和不侵犯他人权利前提下，法无禁止即可为。最后，公法的法律关系主体为了公共利益采取“国家或政府主动介入”的原则，私法适用的是市民“意思自治”原则；公法的实施多以国家强制力或宏观调控手段，私法主要调整是市民社会衣、食、住、行和市场主体平等的民商事关系。

为了全面地展示我国法治在不同部门法产生的变化，下文将从公法与私法两个角度对法治变化进行论述。世界各国公法所涉范围，大体上与国家制度与国家治理体系的构造密切相关(9)公丕祥：《国家治理与公法发展：中国法治现代化的时代议题》，《中国高校社会科学》2016年第1期，第74页。。国家与社会的关系，是公法调整的主要对象之一(10)夏勇：《法治与公法》，《读书》2001年第5期，第117页。。其中，公法主要调整的是国家与普通个人之间以及中央与地方的法律关系，涉及到对国家治理结构的反思，从中央与地方的关系格局中触及国家与社会之间的深层次关系(11)苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年，第62页。。按照公法与私法对部门法进行分类，能较科学地区分并表明各部门法在维护社会秩序和调节法律关系时的功能方向，能清晰地确认法律体系的基本结构，易于确定各部门法的法律关系性质，在此划分下阐述各法律部门的法治变迁更有条理、便于理解。基于此分类标准，法律部门中的宪法、刑法、行政法以及刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均属于公法；合同法、公司法、证券法、债法、物权法等民商事法律属于私法。

(一)公法视域下的法治变革

在我国的公法体系中，宪法是公法中最重要的法律，是国家根本法，具有举足轻重的地位，除此之外还有协调发展因势而生、属于公法类别下的其他各类部门法。社会变革过程对包括公法在内的全部法律体系都会产生深刻的影响，也会影响到人们对深刻变化的公法制度的观念(12)[法]狄骥著，郑戈译：《公法的变迁》，北京：商务印书馆，2013年，第1—2页。，从这个角度分析，有利于我们在中国社会背景下认识中国法治现代化的运动规律。

归纳而言，宪法的法治化变迁经历了从发展到倒退，再到发展并不断完善的螺旋式进步的过程。宪法是规范国家生活和社会生活的总体运行规则，是其他法律的立法基础，在我国社会主义法律体系中处于核心地位。在新中国成立初期，为尽快稳定政局，《共同纲领》成为我国的临时宪法，人民政协在一定范围内行使着制宪权。1954年，召开了第一届全国人民代表大会，会议通过了宪法草案，我国才真正意义上有了属于自己国家的宪法。 “五四宪法”颁布后， 1975年我国通过了第二部宪法，但相较于“五四宪法”，“七五宪法”是错误实践下制定的产物，较之前有明显退步。其总体指导思想上存在“左”倾；在内容上对人民代表大会制度进行了严重削弱，对公民的基本权利和自由的规定也大量删减，我国的民主化遭到了极大地破坏；在规则制定上散漫随意，任意删减宪法条文，使得宪法体系残缺不全。而后的“七八宪法”删除和修改了一些“七五宪法”中错误的规定，坚持和恢复了一些正确的原则和内容，但并未彻底摆脱“左倾”思想。1982年，我国通过并颁布了第四部宪法，也是我国现行宪法，它对过往的历史经验进行了总结，恢复了国家机构体系，使宪法在内容上更强调民主与法制。1988年后，我国采用了宪法修正案的方式对“八二宪法”的个别内容进行修改和完善，经过五次修改，对人权和社会保障制度愈发重视，这也是宪法法治化的人权保障体现(13)刘志鑫、翟国强：《中国宪法发展四十年:回顾与展望》，《法治现代化研究》2018年第5期，第18—31页。。最近的一次宪法修改是在2018年，此次修改更好地体现了我国依法治国的理念，进一步推动了国家各项事业和各项社会工作的良好运行。

同样属于公法的行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等部门法，都是在改革开放以后才开始制定运作的；由于时代背景以及我国法律体系发展的滞后性，在制定这些法典时出现了大量的法律移植现象。虽然法律移植加快了我国法典的制定速度，较快地构建了法律体系，但因为借鉴和过度依赖西方的法律文本内容，很难体现对中国社会进行了深入推敲和准确指导，在一定程度上阻碍了我国的法治发展。依法治国理念提出后，对法治化的重要性愈加重视，确定了坚定不移走法治化道路的目标，诸多法典的内容得到了修正和完善。譬如，行政法强调了对行政管理的重视，要求相关规定要做到民主性、规范性和科学性，使行政相对人能更好地参与到行政管理过程，让行政与民主密不可分是行政法治化的标尺(14)莫于川：《民主化、精细化、法治化:中国行政法制40年变迁的重要特点》，《南都学坛》2019年第2期，第64—80页。。再如，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》和《政府信息公开条例》相继出台，该“三法一条例”的实施将整个行政执法过程都纳入其中，便于人民监督行政管理工作人员的行为，是行政民主化、法治化的具体体现。作为公法领域重要的部门法，刑法改变了制定初期时的保守态度，在制定思想上更体现对人权的尊重，如刑法总则提高了死刑的适用条件，在《刑法修正案(八)》中取消了13种经济性、非暴力性犯罪的死刑条款，并规定了75周岁以上的老人除非以特别残忍的手段致人死亡外不适用死刑；《刑法修正案(九)》取消了嫖宿幼女罪，统一以强奸罪中的奸淫幼女罪论处，加大了惩处力度，是对儿童成长尤其是幼女的性保护的重视，体现了对人权的法律保障；在制定内容上注重与时俱进，将罪名、罪数、罪状等内容进行了修改、完善和补充。例如，我国的现行刑法及97年新刑法典在总则中加入了单位犯罪，除了重视社会危害性也开始注重刑法对社会经济价值的约束作用，因此规定了污染环境罪、假冒专利罪等新罪名，将不适宜的不符合国情的“反革命罪”罪名取消，同时顺应时代发展要求相继增加了恐怖主义犯罪和网络犯罪等罪名。这些做法使刑法规范的条理性和逻辑性更加清晰，有利于法律的实施和执行(15)赵秉志：《中国刑法的演进及其时代特色》，《南都学坛》2015年第2期，第67—74页。，彰显了刑法法治化进程的民主与科学。各类诉讼程序法也在法治化价值目标的定位下完善了自身的诉讼机制，例如《刑事诉讼法》，1979年新中国第一部《刑事诉讼法》出台，经历了三次修改，它以“惩罚犯罪和保护人民”为目标，以“尊重保障人权”为重要任务。在其完善和发展过程中，以防治冤假错案为原则改进了羁押条件、设立了非法证据排除规则，诉讼法的内容集中体现并发展和遵循了“疑罪从无”的原则(16)叶燕杰、郭松：《刑诉法制发展与冤假错案纠正40年》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2018年第6期，第10—14页。。再如，1982年《民事诉讼法(试行)》的颁布为我国的民事诉讼法提供了基本框架，强调《民事诉讼法》的简易程序审理和着重选择民事调解方式，1991年我国正式的民事诉讼法典诞生，在立法上将“着重调解”改为“自愿合法调解”，并确立了协议管辖制度、抗诉制度、代表人诉讼制度，这些改变体现了改革开放以来的《民事诉讼法》法治化成果。《民事诉讼法》进行过三次修改，第一次是在2007年，为了解决“再审难”和“执行难”两大问题，在再审制度上增加了再审的具体事由，并明确了对当事人申请再审后的受理期限，要求原审法院的上级法院在3个月内进行审查。在执行制度上，增加了立即执行、财产报告和案外人异议制度，并且将申请执行的期间延长至两年。第二次修改是在2012年，考虑到当事人的需求和对科学发展观的响应，增设了小额诉讼、第三人撤销之诉、承认电子数据、诉前证据保全，明确了公益诉讼可以由有关组织和法律规定的机关提起诉讼；为了保证诉讼程序的公平公正，对《民事诉讼法》的检查监督从审判扩大到整个诉讼程序。第三次修改在2017年，此次修改赋予了检察机关提起公益诉讼的权力(17)张卫平：《改革开放以来民事诉讼制度的变迁》，《人民检察》2019年第1期，第33—40页。。《民事诉讼法》的三次修改进一步加大了对人权的保障，为当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动提供了有效、全面、具体的法律规定，体现了法治化发展进步的特征和烙印。

作为公法领域的经济法诸多部门得到修订；比如2008年1月1日施行的《劳动合同法》，经2012年12月28日修订，进一步规范了劳动关系、劳动用工制度，明确规定对不签订书面劳动合同应承担的法律责任以及无固定期限劳动合同的条件；有利于构建和谐稳定的社会劳动关系。另外，2018年8月所得税法也进行了修改，“营改增”有效地减轻了企业的负担，个人所得税的抵免，直接增收了自然人的“钱袋子”。针对食品药品领域出现的问题，贯彻“四个最严要求”，专门立法规定疫苗管理，解决疫苗管理中的突出问题，对社会关切的问题进行了积极回应；为解决国人“心肺之痛”，创建蓝天、碧水、净土的生活环境，修改了环境保护法、大气污染防治法，并出台了土壤污染防治法等。

(二)私法视域下的法治变革

我国的私法包括合同法、公司法、证券法、债法、物权法、知识产权法、家庭、婚姻和继承法等民商事法律部门，我国私法法治体系的建设，在立法领域主要体现为民商法体系的建设。

1.我国民法体系的发展变革：建国初期，由于反右斗争扩大化的影响，民法典的编撰停滞不前。因此，改革开放前，我国只制定过一部《婚姻法》和半部《土地改革法》，《土地改革法》中有涉及土地所有权变动的内容，因此被称为半部民事法律。总体而言，改革开放以来我国民法体系的构建可以分为三个时期：尝试编撰民法典时期，制定单行法时期，全面编撰民法典时期。

第一阶段：尝试编撰民法典时期。1979年至1982年，全国人大常委会法工委起草了四部民法草案，但由于立法经验的不足等原因，便暂停了民法典的编撰，转而向逐个制定单行法阶段过渡，成熟一个领域便出台一部相关法律，循序渐进。

第二阶段：制定单行法时期。在暂停民法典编撰的情况下，为了适应改革的需要，我国制定了一系列民商事单行法律。其中被称为“小型民法典”的《民法通则》居于民法体系的核心地位。1986年颁布的《民法通则》也被誉为“中国的人权宣言”，对于解放生产力，服务经济体制改革起到了巨大作用(18)梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，1996年，第71页。。

在民法体系构建上，产权的确立保护和对弱势群体保护的不断加强是我国民事单行法立法的一个趋势。根据“国家悖论”，产权的界定是经济发展的必要条件(19)陈国富：《国家与产权:一个悖论?》，《南开学报(哲学社会科学版)》2004年第6期，第80页。。与此逻辑相适应，我国改革开放后确立了产权制度，对产权的保护不断加强，体现在立法上则是一系列保护财产权利的法律的出台。我国的产权立法具有先债权法后物权法，再到侵权责任法的特点。在债权立法方面，80年代，我国先后颁布了三部合同法，对于促进经济发展起到了巨大作用。但是三部合同法的基本原则、归责原则、订立形式等并不一致，进入90年代，三法并立的局面已经不能适应市场经济发展的需要，在此基础上1999年颁布了统一的《合同法》。这部《合同法》适应了时代背景，针对当时广泛存在的“三角债”问题，规定了债权人的代位求偿权以及撤销权制度；并规定了融资租赁合同、委托合同等新型合同，进一步激发了市场经济的活力。

在物权立法方面，随着社会经济的发展和公民私有财产的积累，对于保护公民私有财产权利的需求也愈发迫切。2004年宪法修正案规定了“公民合法的私有财产不受侵犯”，为公民私有财产权利的确立与保护提供了宪法依据(20)龚向田:《论尊重与保障生存权对构建和谐社会的意义》，《怀化学院学报》2011年第7期，第42页。。2007年《物权法》为公民私有财产提供了具体法律保护；此外，《物权法》还针对当时的社会热点问题土地征收，规定了征收制度。而随着90年代以来国有企业的股份制改革，国有资产流失的问题为人们所重视，2008年《企业国有资产法》针对国有资产流失，规定了对国有资产的监管制度。在侵权责任方面，侵权责任法的发展历经四十多年，从立法、司法解释再到立法，经历了一个漫长而复杂的法治发展过程，对人身权和财产权的确立与保护起到了积极作用，在立法、司法和行政执法层面都得到具体落实，为完善民法典做出了有益的贡献。在知识产权立法方面，我国自改革开放之初便制定了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，并随着社会经济的发展不断修订法律，构建了全面的知识产权法律保护体系，体现了国家对智力成果的保护，促进了技术进步和社会生产力的发展。

第三阶段：全面编撰民法典时期。随着经济社会的不断发展，我国制定并修改了一系列民商事法律，立法经验和立法基础日渐成熟，民法典的编撰提上了日程。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强市场法律制度建设，编撰民法典”；2017年3月《民法总则》颁布实施，总则具有三个特征：一是扩大了民事责任和民事主体；二是建立了私法体系；三是完善了债法(21)张文显：《社会法与法治社会建设》，北京：法律出版社，2018年；王泽鉴：《法治社会的风险管控与社会正义》，在“法治与改革国际高端论坛2017”开幕式上的致辞。；尤其是第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”此规定来源于宪法第37、38条，可以说是宪法的私法化和具体化，有助于构建自由平等的自然人私法秩序。农村集体产权“三权分置”改革、《反不正当竞争法》、《标准化法》、《电子商务法(草案)》和《证券法(修订草案)》等法律法规相继出台，这些民商事领域的单行法与《民法总则》进一步推动了《中华人民共和国民法典》的尽快面世，标志着我国民法体系的逐渐确立。

第四阶段，民法典编纂内容的突破与确立：

(1)关于诉讼时效的新规定；诉讼时效是指权利人不及时向法院行使诉讼权利，过了一定期限便丧失通过法院途径解决问题的权利。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条对诉讼时效做了新的规定：把普通诉讼时效由原来的2年改为3年，法律另有规定的除外。诉讼时效无论是在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼进程中，都是对当事人懈怠行使诉讼权利的一个约束，如果不对其进行限制约束，将不利于维护交易秩序，影响交易安全，不利于降低交易成本。通过设置诉讼时效制度可以促使权利人积极行使权利，稳定交易秩序。因此，诉讼时效涉及到个体诉讼权利和保护公共利益的平衡问题，私权的保护不能够无期限，这不利于稳定的公共秩序的确立，但如何平衡二者的关系是立法者面临的重要问题。长期以来，我国民事诉讼法规定的普通诉讼时效期间为二年，根据国际通行做法，显然期间过短，立法者过多的考虑了保护社会公共利益，譬如，稳定交易秩序、交易安全和降低交易成本；但这个规定在一定程度上牺牲了个体的私权，对于个体而言有失公允。因此，《中华人民共和国民法总则》对普通诉讼时效由原来2年修改为3年的新规定，一方面充分的保护了个体的诉权，另一方面又兼顾到市场经济所必需的公共交易秩序稳定性的要求。

(2)关于民事主体资格的新规定；作为法律关系主体的自然人民事权利能力和民事行为能力是民事法律体系关涉的两个重要概念，其中权利能力是法律赋予民事主体从事民事活动享有民事权利和承担民事义务的资格；行为能力除了与自然人年龄有关而且与其智力、精神状况密切相关。随着现代社会快速发展，实践中相关案件涉及到胎儿权益的案件不断涌现，无民事行为能力和限制民事行为能力的年龄也受到人们的关注。在此背景下，民法总则相关条款因应出台。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》将限制民事行为能力人的年龄下限标准由原民法通则规定的“十周岁”下调至“八周岁”。以八周岁为未成年人无民事行为能力和限制民事行为能力的年龄界限，无民事行为能力人由其法定代理人实施民事法律行为方为有效；八周岁以上不满十八周岁为限制民事行为能力人，可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。民法总则之所以进行如此修改，是由于随着时代的进步和发展，未成年人在生理、心理及智力发育程度速度加快，其对社会及自身行为的认知能力增强。因此，有必要从法律层面调低无民事行为能力的年龄上限，赋予未成年人实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为的效力，尽早彰显主体意识，适度参与社会生活，快速成长。

总之，近两年我国民法典立法经过酝酿，已初步成熟。《民法典分则》将包括物权编、债权总则编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编。《民法典》分则各编专项内容重点体现如下领域：民法典物权编“基本原则”的确立、土地承包经营权“三权分置”、担保物权的完善、债权总则编的确立、格式条款、电子商务条文设置、“供用电、水、气、热力合同”立法修改、“服务合同”的确立与完善、监护人责任、关于在网络侵权责任规范中增加反通知规则、侵权责任法第87条“抛掷物、坠落物责任”的明确、个人信息立法的确立、婚姻家庭编编名与体例的确立、结婚制度的补充、亲子关系的认定、利用人类辅助生殖技术所生育子女的法律地位、夫妻共同债务甄别规则、夫妻财产制的认定、夫妻共同债务的识别和收养的规范等诸多内容。上述民法典内容充分体现了法律规则的针对性、有效性和可操作性特点，针对人民群众最关切的现实利益问题在法律上予以明确。譬如，离婚财产认定与分割、住房、个人隐私问题等，从民法总则的制定到民法典草案的讨论，我国“民法典时代”即将到来。

2.我国商法体系的发展变革：商法体系有其自身一定的法治变革规律，作为发挥市场配置资源决定作用的私法重要部分，是市场法律重要表现形式，市场经济是法治经济，而法治经济的核心是私法经济，私法是实现“良法善治”的有效法律途径。下文依据党的十八届四中全会新时期关于深化经济体制改革和依法治国的顶层决策，结合商法的部分具体部门法予以讨论。

立善法于天下，则天下治。法随时变，随着国家经济的快速发展，为了吸引外资，之前的三资企业法给予外资在税收、用工、环保、市场等方面的超国民待遇规定经过重要修订，内资和外资统一为国民待遇进行公平竞争；并出台了外商投资法，助力更高水平对外开放格局的繁荣。作为规范市场主体的重要部门法公司法，2014年《公司法》对公司成立条件进行了重大的修改，把原来注册资本需在2年或5年期间实缴登记制改为认缴制，这一修改较大的鼓励和活跃了市场交易活动，增加了市场交易主体。实践证明，传统的实缴登记制的公司法人成立条件，影响到公司的成立效率和资金流通融通成本，对公司运营和繁荣市场交易活跃度产生了滞后效应。与实缴登记制相比，认缴制在保护社会不特定第三人利益方面并没有导致人们担忧的大量侵害案件的产生。另外，2017年9月1日实施的公司法司法解释，优化了股权转让合同效力的实践争议；完善了股东代表诉讼机制。《公司法》司法解释(四)在适应市场发展变化的背景下，对维护股东权利，协调股东与公司的关系，推动公司法人治理机制完善，鼓励创业具有重要实践意义。

证券法是中国资本市场的“根本大法”，1999年出台，2005年进行了小幅修改，近十年来，我国资本市场取得了较大的发展，其已远远不能适应市场发展的需求，近期将进行较大修改；重点体现为，大幅度提高市场的违规成本，改善广受诟病的A股市场违规成本低、违规行为不断增多愈演愈烈的现实；加大投资者利益保护，把加强广大投资者合法权益的保护作为立法本位，设置集体诉讼制度；进一步完善退市制度，对欺诈发行与造假上市的公司强制退市，并赔偿投资者的损失。尽管我国出台了证券法并进行了适当的修改，但当前仍存在一些有待完善的方面，譬如，对内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户(包括虚假陈述、编造虚假信息、短线交易等)的民事责任存在争议，各级法院对于除虚假陈述之外的证券欺诈行为仍处于无法可依的状态；诉讼前置程序是否取消还是完善？欺诈诉讼是否采用共同诉讼形式等诸多问题有待进一步明确。1995年出台的票据法在2004年删去第七十五条的小幅修改后，近期将会对下列事项予以修改，确立融资性票据的合法性，优化交易环节；彻底体现无因性原则，只要合理对价，认可中介等各交易环节的合法性；承认电票票据的法律效力；确认票据映像和支付密码的合法性，为纸票在线交易，消除最大的法律障碍。

总之，除了上述外资法、公司法、证券法和票据法外，在商法领域，一些重要的法律部门也进行了大幅度修改；譬如，修订了中小企业促进法、预算法、农村土地承包法等，为了进一步推动国家经济高质量发展；一批关系到国计民生的法律法规相继出台，夯实了社会经济发展的法治基础。

二、我国法治化进程中的几次思想解放

改革开放以来，我国的法治建设在经历挫折之后不断完善发展，尤其是十五大提出依法治国基本方略后，法治建设蓬勃发展，中共中央十八届四中全会出台了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，把依法治国提升到国家治理的战略高度，绘制了一幅法治中国的壮丽图景，开启了依法治国的新时代(22)李步云：《法治中国八大特征——我看十八届四中全会<决定>》，《人民论坛》2014年第11期(上)，第18页。。上述《决定》也是时代发展对国家治理法治化的新要求(23)张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期，第5页；李林：《依法治国与推进国家治理现代化》，《法学研究》2014年第5期，第9页。。习近平提出，“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”(24)习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，人民日报，2014—10—29(01)。。总结我国法治化进程取得的经验教训，得出以下几个方面的认识。

(一)从“刀制”到“水治”的讨论，中国特色社会主义立法体系的确立

在我国法学界被称为“法治三老”的郭道晖先生认为，尽管我们现在所讲的“依法治国”用“治”而非“制”已达成学界和官方共识；但从“法制”到“法治”之争却经历了一个漫长的过程(25)崔克亮、吴双玲：《中国法治之路：从法律体系到法治体系——专访法学家郭道晖》，《中国经济报告》2018年第12期，第40—41页。。根据说文解字，“法制”的“制”形旁从“刀”，强调的强制力；而“法治”的“治”形旁从“三点水”，更强调以柔和的治理手段管理国家，另外，郭先生还认为，“治”的水旁，还可象征人民，“水可载舟，亦可覆舟”，中国特色社会主义法治体现的是以人民为本的思想。上述“法制”与“法治”之争不仅反映了“法制”作为工具论与“法治”体现的价值论的分歧，也是我国保守主义和革新主义在法治领域激烈争论的法律观分歧(26)王利明：《新时代中国法治建设的基本问题》，《中国社会科学》2018年第1期，第51页。。有中国特色社会主义法治体系的确立体现在以下方面：

首先，健全了宪法实施和监督制度。党的十九大报告指出“中国特色社会主义进入新时代”，我国社会主要矛盾发生变化。为了推动经济社会持续健康发展，实现全面建成小康社会的奋斗目标，十三届全国人大通过《宪法修正案》，使得《宪法》更适应经济社会的发展，譬如，加强党的领导、设立监察委员会、调整政府职能等。为了加强宪法实施和监督，修订了宪法宣誓制度，设立了宪法和法律委员会以开展合宪性审查，宪法宣传等工作。

其次，进一步完善了立法体制，加强党对立法工作的领导，推进了立法体制建设。十二届全国人大修改了《立法法》，对立法权限和体制进行了完善，如增加了“税收法定”原则，涉及到征税问题，应当定位在法律层面，即只有人大才有立法权，其他部门规章不能够制定相关规定；修改了地方立法体制的规定，设区的市也享有部分立法权。深入推进了科学立法、民主立法。修改后的《立法法》规定，法律案有关问题专业性强的，应当广泛征集立法建议，包括向人民群众、有关专家、人大代表和相关部门，如果需要应当召开论证会和听证会。

最后，加强了重点领域立法。民事方面，立法机关开始推进民法典的编撰工作，2017年通过并实施了《民法总则》，产权制度是社会主义市场经济的基石，2016年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善产权保护制度 依法保护产权的意见》，明确要健全以公平为核心原则的产权保护制度，推动产权制度保护法治化。经济领域，修改了《个人所得税法》、《中小企业促进法》、《反不正当竞争法》、《标准化法》等，制定了《电子商务法》、《外商投资法》、《资产评估法》、《电影产业促进法》等；国家安全方面，制定了《网络安全法》、《国家情报法》、《核安全法》等；国家尊严方面，颁布实施了《国歌法》等。

(二)约束公权力，政府管理法治化之思想转变

法律只有在实践中才能得到检验，只有在实践中才能实现其价值。政府作为公权力行使的主体，行政管理法治化，建设法治政府也是全面推进依法治国的题中应有之义。2016年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》体现了依法治国兼顾以德治国的思想转变与发展理念。

首先，建设法治政府，重要的是让政府依法全面履行职能。十三大通过的《国务院机构改革方案》重新调整了政府机构和职能。政府履行职能，离不开法律规定的规制工具，如在市场监管领域《食品安全法》、《环境保护法》的修订实施引入了大量新型监管工具，食品安全风险分级管理制度和生产经营者信用档案制度等，使得政府进行市场监管于法有据。

其次，健全了依法行政管理程序，建立了高效透明的行政决策机制，权责明晰。约束政府非法行使公权力标志性的立法和司法实践即是1990年施行的《行政诉讼法》；1997年党的十五大报告正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。从党的十四届三中全会后，我国相继出台了《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律与法规；国务院1999年出台了《关于全面推进依法行政的决定》，2004年出台了《全面推进依法行政实施纲要》等行政法规和指导意见，为我国实施法治政府奠定了制度基础(27)郑方辉、尚虎平：《中国法治政府建设进程中的政府绩效评价》，《中国社会科学》2016年第1期，第120页。。2016年中国推动了政府法律顾问制度改革，法律顾问可对重大决策作出合法性判断，提供建议，避免违法违规的政策出台，从而为法治政府建设保驾护航。2017年国务院印发《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》，旨在提高政府决策的科学化、民主化水平。

再次，在简政放权改革方面体现为：2015年《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》和《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》分别推进了政府职权法定化和理顺政府与市场关系。2017年1月，国务院印发《关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》再取消39项行政许可事项，5月印发了《关于进一步削减工商登记前置审批事项的决定》、《关于加快推进“多证合一”改革的指导意见》，6月印发《关于调整工业产品生产许可证管理目录和实行简化审批程序的决定》和《关于做好“双随机、一公开”监管工作的通知》等文件。

最后，在全面推进政务公开方面表现为：2016年《关于全面推进政务公开工作的意见》对政府行政管理事务实行公开制度，包括行政决策、执法管理、服务结果实现全面信息公开。2019年新修订的《政府信息公开条例》则进一步积极扩大政府主动公开信息的力度，政府信息要主动公开，形成常态化机制，除非不适合公开的信息，作为特殊例外考虑外。完善政务公开机制，使得我国法治政府建设迈上了一个新的台阶。

(三)保证公正司法，提高司法公信力之思想确立

英国哲学家培根曾认为，不公正的审判恶性程度远远超过犯罪，如果把犯罪比喻视为污染了水流，那么不公正审判的破坏性，不亚于污染了源头。为了保证司法公正，需要推动司法体制改革，而司法体制改革也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措(28)习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，《党建》2014年11月1日。。为此，我国推动人民陪审员制度改革，将立案审查制改为立案登记制，检察机关提起公益诉讼制，法律援助工作制，国家统一法律资格制，建立法官检察官员额制，完善司法责任制，建立法官、检察官责任终身制和加强律师执业保障机制建设。2015年《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》有力地保障了司法机关依法独立行使司法权。2017年6月，正式启动司法责任制改革，10月起全面推行“谁办案谁负责、谁决定谁负责”的检察官办案制；通过对民事诉讼法和行政诉讼法的修改，确立了检察机关作为公益诉讼的主体资格。2017年12月十二届全国人大常委会审议了《法官法(修订草案)》和《人民法院组织法(修订草案)》深化了司法体制改革的有关成果。上述司法实践变化体现了我国法治化进程中保证公正司法、提高司法公信力的思想确立。

(四)“法治”思想及实践的转变，对批判“法治大跃进”的反思

从党的十一届三中全会提出“加强社会主义法制”，此后的四十年沧桑历史，中国法治建设凸显了螺旋式发展进步的规律。其实践方面体现为：1、从“法制”到“法治”概念的提出；2、从“依法治国”到“全面依法治国”的转变；3、从建设“法律体系”到建设“法治体系”的变化；5、从“法律之治”到“良法善治”的提出；6、从“法制建设”到“法治改革”的变化；7、从“人治”到“法治”思想的转变(29)张文显：《中国法治40年：历程、轨迹和经验》，《社会科学文摘》2018年第11期，第64页。。上述方面的变化，无不体现了有中国特色的法治化进程经历了一个循序渐进和激烈的思想碰撞时代。

1999年中国共产党十五大报告提出“依法治国”并在当年写进宪法，“法治”成为炙手可热的政治关键词。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，2015年12月，国务院又发布了《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》，在此背景下，有学者认为，当下的中国正在重复过去的错误，即法治运动出现“法治浮夸风”与“法治大跃进”的现象；并以“法治时间表”的制作以及政府主导“法治指数”的设计与应用作为论据，批评“口号”法治和“运动”式法治；并以基于对人类文明成果的法治理念和原则的认同，提出了必须对中国的法治建设抱持理性务实的态度、保持足够的耐心与克制(30)姚建宗、侯学宾：《中国“法治大跃进”批判》，《法律科学》2016年第4期，第16—31页。。笔者认为，表面看来，上述这些观点有其相对合理性，当细细思量，上述观点有待商榷，理由如下：首先，事物的发展是一个由量变到质变的过程，没有政府推动和群众参与，“法治政府”和“法治社会”不会也不可能一蹴而就的产生或自觉实现。其次，对于短时期内大量新法的出台，的确会出现仓促或与现实有不适应的地方，但任何国家的立法都有一个“废”、“改”和“立”的过程，法治实现的“时间表”或者“法治指数”并不能否定积极推进法治进程的重要意义。上述观点，不经过谨慎思辩，随意“上纲上线”的扣帽子可能反而会阻碍法治的进步。

三、我国法治化进程中存在的几个问题

我国在法治化道路上不断前进，从“实现人治到法治转变”意义来看，当下我国的法治化建设情况仍存在一些不足有待改进。需要处理好以下几个关系：

(一)关于中国特色的法治模式与借鉴西方的关系问题；要克服西方中心主义视域的偏颇，构建中国中心的制度及治理框架，秉承“中外文化相互照明”的视野和立场对待此问题(31)徐忠明：《社会与政法——在语境中理解明清契约》，《吉林大学社会科学学报》2018年第3期，第160页。，以中国问题为导向借鉴他国优秀的法律文化实施有中国特色的法治之路。

(二)关于法治与改革的关系问题；改革与法治是驱动中国发展的“车之两轮，鸟之双翼”(32)李林、田禾：《中国法治发展报告(2018)》，北京：社会科学文献出版社，2018年，第85页。，改革与法治并非相悖，具有一致性，法治是改革的保障，改革是法治化进步性的必然选择，二者相互支撑、相辅相成。以我为主的法治改革之路是建设有中国特色法治体系的根本，但并非对外来法律文化经验的排斥(33)张文显：《新时代中国法治改革的理论与实践》，《法制现代化研究》2018年第6期，第5页。。我国法治化进程与我国改革开放相互促进体现为，以我为主的同时，借鉴世界的优秀法律文化经验，以开放的态度促进法治化改革进程。在法治与改革的关系方面，王振民先生认为，要协调立法、司法与法学中的本土因素与借鉴因素，解决移植带来的“水土不服”问题(34)北京市社科联组编，王振民主编：《新中国60年·学界回眸 法治建设卷》，北京：北京出版社，2009年，第255页。。

(三)推行法治的驱动模式采用自下而上还是自上而下的问题；有学者认为，中国从秦朝以来特别强调官员在法律推行中的重要作用，造成酷吏横行、权力被滥用，法治制度成本上升，因此，主张应该自下而上的推动模式(35)张文显：《社会法与法治社会建设》，北京：法律出版社，2018年；季卫东：《法治中国的路径——怎样在利益和价值的冲突中实现和谐》，在“法治与改革国际高端论坛2017”上的交流。；笔者认为，中国社会结构的关系文化会严重阻碍法治的实施，应当在政府主导下适度发挥市民社会作用的推动机制。法治化是国家治理体系和治理能力现代化的必然表现形式，法治也是建立完备的私权保障体系和权力运行体系的基础(36)王利明：《新时代中国法治建设的基本问题》，《中国社会科学》2018年第1期，第51页。。国家治理现代化必须在法治轨道上推进，才能真正做到政府主导下实现法治的现代化理想(37)公丕祥：《当代中国的法治现代化》，北京：法律出版社，2017年，第152页。。国家治理法治化的实现程度标志着政府治理社会的法治化文明程度的高低。

(四)法治可否通过量化来衡量的问题；国际上对一国法治状况的评估体现在对法治营商环境的判断，会直接影响到一国吸引外资和经济的发展。近几年，无论是学界的研究模式还是政府法治化进程采用一些量化指标越来越常见；譬如，我国著名的法理学教授朱景文先生所做的法治评估指数调查，分析了我国法治化进程中现存问题；具体讨论了问责与权力法定、监督的差距问题；社会秩序与社会治理、法治信仰相互关联问题，立法公众参与和专家参与的反差问题；法治政府建设中的薄弱环节问题；司法适用中的薄弱环节问题；党委、纪委监督和党员、党外监督的反差问题(38)朱景文：《法治评估中的问题指标—中国法治建设面临的难题》，《中国法律评论》2017年第4期，第30—33页.。针对上述法治领域的发展变化，却有学者把各种评价法治实施的标准或者测评准则，讥讽为“法治指数”，认为有过度追求“法治 GDP”之嫌(39)姚建宗、侯学宾：《中国“法治大跃进”批判》，《法律科学》2016年第4期，第16—31页。。对此，笔者认为，推动法治进步，设计一些相对合理的指标体系借以评估法治的实施状况并无不妥之处，能够使法治化进程中存在的问题具体化，有利于推动中国的法治化实践和理论发展。

随着企业竞争、科技发展、政治变迁、环境危机给人们带来了诸多风险；譬如，互联网、人工智能、基因克隆技术、人肉搜索、代孕、环境变化等新问题的出现，概括而言，当前我国法治化依然存在以下问题需要面对和解决：

首先，不平等现象仍然存在，法治应使得“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”(40)公丕祥：《新时代中国法治现代化的战略安排》，《中国法学》2018年第3期，第27—50页。。通过立法、司法和执法真正实现法律面前一律平等的原则，这是法治体系发展的本质性趋势。近年来，法治的发展虽在一定程度上对此领域有所重视，但在许多方面不平等的现象仍然存在，比如教育、医疗资源的分布不均衡等问题；最直接的表现在中国贫富差距已经超过了国际警戒线并有越来越大的趋势，社会保障制度的不完善、税收制度的不合理等一些法治不完善因素是造成这一现象的部分原因。基于此，笔者认为我国应继续坚持开放、包容、普惠的价值观，进一步提升社会保障体系的强度、广度，重视对特定群体各项权利的尊重和保障，使得法律面前人人平等的原则得到真正落实。

其次，虽然我国法治化进程基本实现，但一些细节落实还不到位，应坚持从国情出发，进行更加深刻的法治改革。法治的现代化要求从立法、执法和司法的每一个环节都必须有严格的法定程序，并且不同等级不同领域的国家机关的权力界限均要由法律明确规定。进一步加强法治国家、法治政府和法治社会三者的联系，努力构建法治中国的有机体。对社会发展过程中新出现的问题，要及时从立法上予以回应，司法过程中通过最高人民法院司法解释，尽管在法院司法过程中具有及时可操作性，但似乎有司法越权之嫌。要大力解决政府执法过程中存在“柔性执法”和执法主体职责边界重合等问题(41)陈柏峰：《中国法治社会的结构及其运行机制》，《中国社会科学》2019年第1期，第72页。。政府如何通过社会法治建设防控风险成为重要的问题；通过公法和私法着力点的不同共同协力，如行政法、刑法和民法各部门法律，建设高效的保障人民权益、社会安全及损害的合理必要救济机制。行政法较适合于风险管控设计，譬如，通过建立评估、管控、防治、救济等规范机制来应对风险；不过，需要注意几个关系：预防性与合理性、责任承担、自主自律、时效性与可持续性、法律保留与比例的关系(42)张文显：《社会法与法治社会建设》，北京：法律出版社，2018年，第23页。。

最后，进一步完善和发展中国特色社会主义法治，推进国家治理体系和治理能力现代化。到2035年，我国将基本实现国家治理体系现代化的宏伟蓝图；这是十九大报告根据我国的实践做出的伟大抉择。立法、行政、司法等国家机关可以通过公法和私法在维护社会秩序方面的功能差异，科学化、系统化的处理当前社会中出现的新问题，例如，社会财富的合理分配、弱势人群的保障、少子化及老龄化、退休年金改革、全民医保体制的完善、防范恐怖暴力与维护人权和社会安全之间的平衡、处理社会变迁、体制改革所产生的公平问题，只有代表公权力的立法、司法、执法机关等部门的大力推进，市民社会身体力行，法治中国之理想才能够尽快实现。