程序规范的判例之维*——以近年来民事审判中的“测谎”实践为例

巢 志 雄

一般观念认为，民事诉讼法是非常重视形式主义的法律部门，而形式主义的另一面含义即为程序的“确定性”(1)[德]赫尔曼·康特洛维茨著，雷磊译：《为法学而斗争·法的定义》，北京：中国法制出版社，2011年，第152页。。两大法系的主要国家均通过民事诉讼法典的形式，对本国的民事诉讼程序作出了明确的、统一的规定。如同张卫平教授所言：“民事诉讼法典是民事诉讼规范的基本文本。”(2)丁启明译：《德国民事诉讼法》“总序”，厦门：厦门大学出版社，2016年。成文法国家的民事诉讼法典化成就自不必多言，例如《法国民事诉讼法典》编列至第1507条(3)罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，北京：法律出版社，2008年。,《德国民事诉讼法典》编列至第1109条(4)丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门:厦门大学出版社，2016年。,《意大利民事诉讼法典》编列至第840条(5)白纶、李一娴译：《意大利民事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，2017年。,《日本民事诉讼法典》编列至第405条(6)曹云吉译：《日本民事诉讼法典》，厦门：厦门大学出版社，2017年。。尽管法条的编号并不完全等同其数量，其中多有增补条文或删减空余，但是基本能体现其民事诉讼程序规范之规模和精细化程度。而判例法国家对民事诉讼法典化的追求也不可小觑，例如美国联邦和各州有着纷繁复杂、体量庞大的程序规范。最知名的判例法国家民事诉讼法典是《美国联邦民事诉讼规则(FRCP)》，目前编列至第1103条(7)陈界融译著：《〈美国联邦证据规则(2004)〉译析》，北京：中国人民大学出版社，2005年。。

不过，法院实践中的民事诉讼程序却往往会“溢出”法典的范围。学者在从事本国民事诉讼研究时，经常研究司法判例中出现的程序新规范，或者习惯性地援引司法判例来充当学说新观点的注脚(8)日本学者将概念法学式的民诉法研究发挥到极致，除了对法条进行法解释学工作外，日本民诉法学者对判例的评注也是极为重视的。参见[日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，北京：法律出版社，2003年，第665页。此外，日本民诉法学研究也非常重视判例的遴选和出版工作，知名学者都会亲自参与其中，例如[日]高桥宏志、高田裕成、畑瑞穗：《民事诉讼法判例百选(第5版)》，有斐阁，2015年。法国民诉法研究也极为重视判例，参见巢志雄：《法国第三人撤销之诉研究——兼论我国新民诉法第56条第3款的完善》，《现代法学》2013年第3期。。成文法的程序规范当然是“研究的焦点”，但绝非民事诉讼“研究的终点”(9)[美]克里斯蒂娜·L.孔兹等著，赵保庆译：《法律研究的程序》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第384页。。此种学术研究观念于我国民事司法实践和民事诉讼法学殊有助益。本文拟以近年来民事审判中的“测谎”为例，分析我国民事诉讼程序的规范生成与自我调适，并对案例研究的方法提出一些看法。

一、“叛师”现象：司法实践与法条的非一致性

法官如何对待法条？这是近现代法学理论和法学方法的核心问题。它涉及国家司法制度的结构问题，特别是司法权与立法权的关系问题。孟德斯鸠提出的三权分立、权力制衡被认为是现代法治国家的基石。在孟德斯鸠的观念里，法官/司法权是法条/立法者的仆人，法官的工作无非是对着法条文本“照本宣科(la bouche qui prononce les paroles de la loi) ”。孟德斯鸠甚至把法官视为一种“无生命力的存在(êtres inanimés)”，直指法官的“无自主性”职业特征(10)Montesquieu, De L'esprit Des Lois, Tome 1, Londres, 1772, p.200.。同时代的意大利法学家切萨雷·贝卡利亚也持相同观点，认为“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”(11)[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第13页。。在这一时代(18世纪中后期)，三段论式的逻辑推理是司法过程性质的最经典论述，即大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。

19世纪盛行于德国的概念法学更是将上述关于法官和司法过程性质的经典叙事推向了极致。概念法学视法律为一套抽象的概念体系，它不仅能“指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”(12)[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2005年，第43，44—45页。。作为历史法学派巨擘萨维尼的学生，普赫塔(Puchta)以历史法学后继者的姿态引领了19世纪古典概念法学的兴起，其学术目的在于摆脱历史法学与生俱来的不确定性，学术进路是将立法权绝对垄断于法学家之手，并以法教义学/释义学作为学术手段，进一步固化了法官的“仆从”地位(13)[德]弗朗茨·维亚克尔著，陈爱娥译：《近代私法史》，上海：上海三联书店，2006年，第386，386页。。

不过，以耶林为代表的德国法学家对概念法学提出了激烈批评。耶林是早期概念法学的积极支持者，但是他很快发现这种所谓的“建构性法学”实质上是一种“颠倒之方法”(14)[德]弗朗茨·维亚克尔著，陈爱娥译：《近代私法史》，上海：上海三联书店，2006年，第386，386页。，“由概念推导出定理与裁判”的裁判方法根本不符合司法裁判规律，也不是一种恰当的法律成长机制。恩吉施于1957年的著作中主张“法学不可能构成像数学，或其他可精确计算的科学那样严格的公理式体系”。埃塞尔进一步主张法律是由法典之“封闭的体系”与判例之“开放的体系”共同构成，“判例法”正在形成并巩固，逐渐承担起构筑法律体系的功能(15)[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2005年，第43，44—45页。。

司法实践对待法条的态度呈现出多元化样态。尽管在绝大多数情况下，司法实践仍与法条保持一致，但是在确有必要时，法官不再是法条“仆从”，司法实践会出现与法条的“非一致性”现象。借用学术史的概念，这是“叛师”。于学术而言，“叛师”是一种传承和发展(16)“传承背后最本质的一点，是要有一点叛师的精神，而叛师是需要有自信的。”见梁庆寅、郑振满、陈春声等：《学术共同体》，《开放时代》2016年第4期。；于法律而言，“叛师”是一种制度生成的路径。司法判决确立的法规范，原则上应当承认它在规范层面的正统性(17)[日]田中成明著，郝振江译：《现代社会与审判：民事诉讼的地位和作用》，北京：北京大学出版社，2016年，第247页。。

近年来，我国民事司法实践中生成的程序规则，与我国民事诉讼立法和司法解释相比，已经出现较为明显的“不一致”现象。这种“不一致”现象并不能简单地用“违反法律规定”“缺乏法律依据”等话语予以评价，其实质是民事诉讼程序的规范生成与自我调适。例如，我国民事司法实践对“诉权合同”形成了具有一定体系性的程序规范，包括诉权合同的合法性审查、诉权处分的形式要件、诉权处分范围的解释方法等(18)巢志雄：《民事诉权合同研究——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响》，《法学家》2017年第1期。。再如，我国民事诉讼诚实信用原则的发展主要受益于司法判例，而非立法者的创设。在2013年民诉法修订第13条第1款“诚实信用原则”之前，我国民事司法实践就在裁判理由中直接提出“民事诉讼诚实信用原则”作为评价当事人诉讼行为之效力的法律依据。我国民事诉讼诚实信用原则的具体内容、类型化适用、创设其他程序规范等法律发展现象，与我国民诉法第13条第1款的立法内容几乎没有实质关系。这些程序规范的生成和发展，主要是基于司法裁判经验的知识累积(19)巢志雄：《我国民事诉讼诚实信用原则的适用现象、问题与完善——兼以法国民事诉讼的理论争论与实务判例为参照》，《比较法研究》2015年第3期。。近年来，我国民事审判实践中的“测谎”，也出现了极为相似的判例生成程序规范现象。

二、“孤岛”实践：民事诉讼中的测谎

测谎证据在我国民事审判中的“合法化”经历了反复的争议。测谎证据是一种概率证据，据一篇中文文献介绍：测谎仪的平均敏感度为0.76，平均特异性为0.63(20)刘淑环：《测谎证据的概率分析——测谎仪真能测出谎言吗？》，《数理统计与管理》2003年第3期。。测谎仪的敏感度是指已知被测者在确实说谎情况下，测谎仪也判定其说谎的概率，即说谎者有76%的概率会被测出。测谎仪的特异性是指被测者在说了真话的情况下，测谎仪也判定其说真话的概率，即老实人有63%的概率会被测出。与DNA亲子关系鉴定的极高准确率相比，测谎证据的准确率数据指标确实存在一定误差。一些学者因此主张：在我国现行的民事审判过程中，还不宜引入测谎结论(21)持否定观点的学者有吴丹红：《民事诉讼中的测谎——基于证据法角度的分析》，《中外法学》2008年第6期；叶自强：《心理测试结论中有效与无证据资格的冲突》，《环球法律评论》2009年第5期；陈甦：《民事诉讼中不宜运用测谎术》，《人民法院报》2007年5月17日第5版；刘淑环：《测谎证据的概率分析——测谎仪真能测出谎言吗？》，《数理统计与管理》2003年第3期。。但是，另一些学者认为测谎结论可以在民事审判中“证据化”使用，证据体系的与时俱进是不可回避的趋势(22)持肯定观点的学者有汤鸣：《民事诉讼中的测谎问题——以41个案例为样本的分析》，《学习与探索》2010年第5期；罗飞云：《论民事诉讼中的测谎》，《当代法学》2012年第4期；邵劭：《论测谎程序中被测人之同意》，《当代法学》2012年第4期；徐昀：《情态证据排除论——以测谎证据为比较视角》，《河北法学》2014年第12期。。

1999年最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中也否定了测谎结论的证据能力。该批复明确指出:“人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”(23)最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》，高检发研字〔1999〕12号。不过，来自刑事审判实务界和理论界的不同声音始终不断，其中不乏来自身居要职的大法官声音(24)沈德咏、何艳芳：《测谎结论在刑事诉讼中的运用》，《政法论坛》2009年第1期。其他学者的不同意见，参见蒋石平：《测谎技术法律问题透析》，《法学评论》2006年第1期。。除上述批复外，我国民事诉讼和刑事诉讼的立法和司法解释再未就“测谎”结论做出任何规定。

反观我国民事审判实践，“测谎”的司法运用呈现出别样繁荣的景观。笔者通过威科先行法律信息库检索发现，从2001年至今，民事诉讼中涉及“测谎”的案例多达4 410件(25)威科先行法律信息库，http://law.wkinfo.com.cn/，登陆日期：2018年11月1日。同时，笔者也使用北大法宝数据库进行同步检索，得出的数据是基本一致的。此外，法官根据其办案经验撰写的论文和各种法制新闻报道也充分证明了这一点。参见杨诚：《在非议中成长：论测谎在民商事诉讼中的运用》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/803838.shtml，登录时间：2018年11月16日；《劳动争议双方各执一词 法院用测谎技术查明事实》，http://sh.sina.com.cn/news/s/2015-01-17/detail-iawzunex9089004.shtml，登录时间：2018年11月16日；《各法院用测谎仪断案 几乎全关联民间借贷》，http://minsheng.youth.cn/mspf/201302/t20130211_2874516.htm，登录时间：2018年11月16日。。从年度分布来看，近年来民事审判中的“测谎”实践呈现快速上升趋势。

图1 民事审判涉及“测谎”的案件数量图

在上述4 410份涉及“测谎”的民事裁判文书中，本文遴选了59份判决书作为研究样本。遴选的标准是：第一，裁判日期为2015年至今，即“近年来”的时间标准；第二，裁判文书对测谎的程序问题做出了专门论述，即“规范论述”的内容标准；第三，对测谎涉及的多种程序问题做了尽可能全面的均衡分布，避免针对同一问题、同一裁判观点的无意义堆积，即“全覆盖”的均衡标准。笔者发现，在遴选后的59份裁判文书中，我国民事审判对测谎的合法性、测谎的提出主体、测谎的进行形式、测谎的契约化、证明责任、证明妨碍、测谎意见的采信方式等一系列问题均有了为数不少的裁判实践。但是，这些裁判实践呈现出“孤岛化”的特征。分述如下：

(一)对测谎合法性的犹豫

测谎的合法性是法官在民事审判中必须面对的首要问题。在所有4 410份裁判文书中，从比例来看，测谎合法性的否定性观点占了相对多数。法官最常用的裁判理由是：“测谎结论并非法定的证据种类，不能作为定案依据”，因此，“对XX(当事人)的测谎申请不予准许”。例如，在谷文政与夏宝明、郭玉荣民间借贷纠纷案中，法院认为：“被告夏宝明申请进行测谎，谷文政不同意测谎，因为测谎结果并非法定的证据种类，不能作为定案依据，故对被告夏宝明的申请不予准许。”[(2018)冀0702民初395号]在林江安与裴富强、孙妮妮民间借贷纠纷案中，法院认为：“被告方在庭审结束后，向本院提出要求对原告进行测谎鉴定的申请，因测谎鉴定并不能作为证明案件事实的有效证据，故不予同意该申请。”[(2017)苏0411民初7363号]

然而，在另一些案件中，法院完全认同测谎的合法性，将测谎结论作为案件的关键证据，甚至主动、积极地对测谎程序进行释明。例如，在高振全与甘元军、甘元香民间借贷纠纷案中，淮安市中级人民法院再审裁定认为：“二审法院为查明事实，向高振全释明是否要求对涉案实际交付的60万元及双方是否存在60万元的借贷关系进行测谎，此释明并不违反法律规定。”[(2018)苏08民申84号]在周飞与黄保程等民间借贷纠纷案中，江苏省高级人民法院再审裁定认为：“本案三方当事人均向二审法院提出测谎鉴定的申请，并均表示愿意以测谎鉴定的结论作为认定本案事实的主要依据。在此情况下，二审法院依法委托中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心所进行心理测试程序合法。”[(2015)苏审三民申字第00632号]在以上两个判例中，法院均明确认同“测谎”这一诉讼行为的合法性。

在孙爱国与葛晓军、徐静等民间借贷纠纷案中，法院认为：“二审中上诉人和被上诉人就被上诉人是否实际出借2016年8月26日借条和2017年1月26日借条上载明的借款进行测谎并同意将测谎结论作为本案的定案依据，中国人民公安大学公大(心)测字〔2018〕第013号心理测试报告测试结果载明：经测试，未检测到孙爱国、葛晓军记忆中存在孙爱国将2016年8月26日借条载明的5万元及2017年1月16日借条载明的15万元实际交付给葛晓军的相关信息，故本院认定孙爱国并未实际出借2016年8月26日借条载明的5万元及2017年1月16日借条载明的15万元。”[(2017)苏08民终3069号]法院依据测谎报告的内容对案件事实做出了认定。

此外，有一个值得注意的现象：在法官不同意测谎的案件中，大量裁判文书存在以必要性叙述替代合法性叙述现象，从而回避了合法性之争。例如，在李红玉、罗孝群股权转让纠纷案中，广州市中级人民法院二审判决认为：“现有证据已经足以认定本案事实，罗孝群是否出庭及是否对其进行测谎鉴定对本案的处理并无实质影响，该申请本院不予准许。”[(2017)粤01民终15203号]

基于概括性的观察而言，我国民事审判对测谎合法性的判定具有明显的“个案化”倾向，即法官根据个案的审理情况做出是否同意测谎的决定，然后根据法官个体化的“经验法则”来描述测谎合法与不合法的理由，或者直接回避合法性问题。我们不禁思考，程序规范的合法性问题交由法官根据个案审理情况来判定，这对于民事诉讼法的实施意味着什么。

(二)测谎的提出主体

测谎申请一般由当事人提出，但是法官有时也会根据案件审理的需要，主动对本案当事人提出测谎的建议。前述高振全与甘元军、甘元香民间借贷纠纷案即是如此，再举三例：

在吴文蔚与蒉国波民间借贷纠纷案中，宁波市海曙区人民法院一审合议庭“建议测谎”，并“就委托相关部门进行的测谎结论是否作为认定本案事实的依据分别征询了各当事人的意见”。浙江省高级人民法院在再审裁定中赞成一审做法，认为：“根据宁波市检察院心理测试报告，测试结果是……故原审法院结合各方当事人提供的证据、证人证言及当事人的陈述，并依据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，综合认定……并无不当。”[(2016)浙民申987号]该案一审主动建议当事人测谎，该案二审、再审法院均认同这一司法做法，并且将测谎意见作为查明案件事实的依据之一。

在黄丽娟与张德荣、钟婉冰民间借贷纠纷案中，东莞市第一人民法院一审合议庭认为：“由于本案存在多处疑点，本院对原被告的借款事实进行测谎。”[(2017)粤1971民初26753号]在李广岭与市中区国民水产经营部等买卖合同纠纷案中，济南市中级人民法院二审合议庭“向双方询问是否就本案事实申请测谎，双方当庭都表示申请测谎，并同意将测谎结果作为本案的定案依据”[(2018)鲁01民终3731号]。可见，法院主动提出测谎，已经是我国民事司法中的日常化实践。

在上述民事审判实践中，合议庭依职权主动释明测谎程序，并建议当事人进行测谎，以查明本案基本事实。在所有民事裁判文书中，这种做法并不多见。

(三)测谎对象

在法官同意进行测谎的民事审判中，绝大多数是以双方当事人作为测谎对象的。但是，在特定情况下，法官也同意仅对单方当事人进行测谎，并且采信了测谎结论。例如，在陈宜安与王利民间借贷纠纷案中，淮安市中级人民法院二审判决认为：“双方当事人均申请进行测谎鉴定，并同意将测谎结论作为本案定案依据以及测谎费用由败诉方承担。后上诉人陈宜安无故未支付测试费用亦未到场接受测谎鉴定，该测试中心对被上诉人王利进行了单方测试……结合被上诉人心理测试分析意见书的分析意见，能够进一步增强法官内心确信。”[(2018)苏08民终275号]在孙素美与薛正喜买卖合同纠纷案中，淮安市中级人民法院二审判决认为：“双方为了证实借条中的款项构成，均向一审法院申请进行心理测试，双方均同意将测试结果作为认定本案事实的依据……后孙素美未参加心理测试。薛正喜认可的数额与其心理测试结果相互印证……心理测试结果作为本案认定事实的依据，故双方之间的借款已结清。”[(2018)苏08民终816号]在以上案件中，法官均采信了对单方当事人进行的测谎结论。

在个别案件中，法官甚至允许对证人进行测谎。例如，在田仕乐、马莎贸易咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷案中，东莞市中级人民法院二审判决认为：“田仕乐、证人黄某在一审中均同意接受测谎，而田仕乐经原审法院多次通知均未到场接受测谎，广东警官学院司法心理测试技术中心对黄某、刘某二人进行测谎并出具司法心理生理测试报告，该测试报告显示黄某称田仕乐在2016年2月2日向其索要2 400元是实话，由此可见，证人黄某的证言更为可信，故原审法院采信黄某的证言来认定田仕乐存在向供应商索要钱财已构成严重违纪，马莎东莞分公司以此为由解雇田仕乐属于合法解雇是恰当的，本院予以确认。”[(2017)粤19民终9995号]在该案中，测谎的对象不再限于当事人，法院在高度怀疑证人证言可信度时，甚至建议对该证人进行测谎。

(四)测谎协议的程序法效力

个别法院在处理测谎的程序问题时，引入“诉讼契约”观念，认为当事人达成的诉讼契约(测谎协议)具有程序法上的约束力；测谎程序的进行也依赖于当事人达成的这一诉讼契约。典型的裁判观点如下，在陈建兵与南通丝乡丝绸有限公司、金春来等民间借贷纠纷案中，江苏省高级人民法院再审判决认为：“金春来、丝乡公司申请对双方当事人进行测谎，因测谎需由双方当事人自愿达成一致协议方可进行。” [(2016)苏民再166号]

当事人违反测谎协议的约定，是否承担违约责任？该违约责任的性质如何？个别法院也做出具有代表性的裁判意见。例如，在李玉亭与朱建冬、李士中租赁合同纠纷案中，淮安市中级人民法院二审判决认为：“当事人在一审阶段就本案争议事实达成测谎协议，并且约定如一方在达成协议后拒绝测谎，或不予配合测谎程序，则视为举证不能，可认定待测谎事实对其不利。但朱建冬在测谎协议达成后，经一审法院司法鉴定部门书面及电话通知，均未在规定时间内办理心理测试前的相关准备工作，由此应按照测谎协议的约定，就争议事实作出对朱建冬不利的认定。”[(2018)苏08民终1588号]

法官在民事审判中，依据测谎协议中的违约条款，径行判定违约方承担违约责任(即结果意义上的证明责任)，这是非常具有新颖性的裁判观点。这一裁判观点独一无二，笔者未能检索到第二份载有类似看法的裁判文书。

(五)测谎与举证责任的关系

我国民事审判实践对测谎的程序法性质有不同看法。测谎是一种举证行为，抑或是一种非法定的诉讼辅助手段，不同法院有不同看法，甚至同一法院在不同案件中也有相异的观点。徐州市中级人民法院以下两个案件的裁判观点即是如此。在魏维江与魏权、刘保民民间借贷纠纷案中，徐州市中级人民法院二审判决认为：“上诉人应提供证据证明涉案款项为工程款，但其提供的证据不足以证明其收到被上诉人3万元为工程款，且不同意就本案款项性质进行测谎鉴定，应承担举证不能的不利后果。”[(2017)苏03民终6418号]而该法院在孙云来与王淑霞民间借贷纠纷案中却认为：“一审期间，经双方当事人同意就双方之间是否存在真实的借款关系进行了心理测试，但心理测试的结果仅是对案件事实形成内心确信的参考辅以佐证，并不是法定的证据形式。因此，因申请人提供的证据证明力不足以证明借款事实存在，故申请人应承担举证不能的不利后果，对其再审主张本院不予支持。”[(2017)苏03民申482号]

该法院在魏维江案中认为测谎属于鉴定意见，当事人测谎是举证的一种形式；而在孙云来案中，该法院认为测谎结论仅具有辅助作用，不能替代举证，当事人测谎也并非举证行为。法官因个案审理情况(特别是对案件实体问题的内心确信情况)，对测谎的程序规范有着不同的判定，而且互相之间未见任何关于法律适用一致性的努力，测谎程序规范的“个案化”倾向十分明显。

(六)拒绝测谎是否构成证明妨碍

当负有举证责任当事人提出测谎申请，或者法官依职权释明测谎，若对方当事人明确拒绝或者故意拖延妨碍时，法院能否直接做出对该当事人不利的事实认定，这是拒绝测谎是否构成证明妨碍的问题(26)我国民事诉讼中的证明妨碍，一般认为其法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)第95条，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。。

在陈震东与陈兰民间借贷纠纷案中，常州市新北区人民法院一审判决认为：“被告陈兰向法院递交鉴定申请，请求对是否存在借款事实进行测谎鉴定，由于原告陈震东拒绝到场一并参与，致该次鉴定中止……在测谎阶段，原告以各种理由拒绝，动辄逼问法院为何还不结案，拒绝就针对测谎的意见出具书面说明理由；同时，经对被告单方进行测谎，结果显示被告陈兰无明显说谎显示。”[(2010)新民初字第1502号；江苏法院(2013)参阅案例29号]该案被江苏省高级人民法院遴选为江苏法院(2013)参阅案例29号，供全省法院审判参考。被告否认借款事实，应当提交相应证据证明，而原告对此并不负有举证责任。一审法院认为，原告拒绝测谎的行为可以导致对其不利的事实认定，即采信被告单方测谎结论。

然而，江苏省高级人民法院在2016年的类似案件中，又做出了完全相反的程序认定。在王亚明与刘国平装饰装修合同纠纷案中，江苏省高级人民法院再审裁定明确表示：“关于测谎的问题，法律并未规定拒绝测谎的一方应当承担对其不利的法律后果。”[(2016)苏民申201号]

笔者认为，江苏省高级人民法院在2016年王亚明案的审理时，显然没有“参考”江苏法院(2013)参阅案例29号裁判意见。换言之，参阅案例并未有效地促进裁判智识的累积，更未能发挥统一裁判的功能。法官变成了智识上的孤岛。每当遇到有关测谎的程序问题时，法官只能从零开始，进行不确定的、因案而异的司法“摸索”。

(七)测谎结论能否作为认定事实的唯一依据

鉴于测谎的程序复杂和立法模糊，对于民事法官而言，测谎往往是迫不得已的最后手段。换言之，某一待证事实对于案件判决结果至关重要，但是双方当事人均未提出证据或者提出的证据无法让法官形成心证；同时，该待证事实的举证责任又模糊不清，法官认为难以对证明责任做出清晰的分配。在此情形下，测谎结论事实上就成为认定案件关键事实的“唯一”依据。例如，在胡传荣与陈茂国、徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院再审裁定认为：“2014年9月16日第三次开庭中，法官在庭审中认为该案需要进行心理测试，陈茂国的委托代理人刘成华当庭表示同意，后在法官询问‘双方是否同意以心理测试的测试意见作为认定该案事实的唯一证据’时，刘成华表示‘我们没有意见’。”[(2016)苏民申6604号]江苏省高级人民法院在胡传荣案件中明确指出测谎结论是“唯一证据”，并且予以采信，并作为认定当事人之间是否存在“口头劳务分包”之关键事实的唯一依据。

在孙爱国与葛晓军、徐静等民间借贷纠纷案中，淮安市中级人民法院二审判决认为：“二审中上诉人和被上诉人就被上诉人是否实际出借2016年8月26日借条和2017年1月26日借条上载明的借款进行测谎并同意将测谎结论作为本案的定案依据，中国人民公安大学公大(心)测字〔2018〕第013号心理测试报告测试结果载明……故本院认定孙爱国并未实际出借2016年8月26日借条载明的5万元及2017年1月16日借条载明的15万元。”[(2017)苏08民终3069号]淮安市中级人民法院在孙爱国案件中同样是以测谎报告作为认定“款项是否实际借出”的唯一依据。

然而，在另一些案件中，法官的裁判观点又是截然相反的。例如，在丁骏与周妍民间借贷纠纷案中，上海市高级人民法院再审裁定否定了测谎结论作为认定“借款事实”的唯一依据。法院认为：“测谎是一种诉讼辅助手段，即便经双方同意的测谎，其结论也不能当然成为证明案件事实的直接证据，仍应当结合其他证据，作为综合判断相关事实是否存在的考量因素。其既未能提供上述现金业已实际交付的证据，亦未能提供任何证明借贷关系成立的债权凭证，应由其承担举证不能的不利后果。”[(2016)沪民申12号]

如果对上述裁判意见做概括性观察，我们发现无论是测谎的合法性、提出主体、测谎对象、测谎契约效力，还是举证责任、证明妨碍、定案依据等问题，我国民事审判实践均呈现出裁判观点的个案化和不确定性特征。法官在从事民事诉讼测谎实践时，仿佛彼此独立的“孤岛”，根据个案的审理需要来“拿捏”测谎的程序规范。这导致了一种悖反的现象：一方面测谎的程序实践异常繁荣，另一方面测谎的程序规范始终未能形塑。

三、“规范”提炼：测谎证据的裁判规则

在现有公开的以及在各数据库能检索到的司法文件中，仅有浙江省高级人民法院曾经于2013年向该省各级法院发布过关于测谎程序规范的审判指导意见。浙江省高级人民法院《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原则若干问题的讨论纪要》第10条第3款规定：“当事人自愿达成进行测谎试验的诉讼契约，人民法院可予准许。测试结论可以作为认定事实的依据。”[浙高法民二(2013)13号]该指导意见对测谎的合法性、测谎的证据属性、测谎的启动条件做出了明确规定。同时，还将测谎视为民事诉讼契约的典型，从尊重当事人程序选择权和程序自主权的角度来解释测谎的程序规范。这是相当有创见的、体现我国当前民事审判实践发展趋势的测谎程序指导意见，在全国法院都不多见。

然而，我国民事审判实践中面临的测谎程序问题，其深度和广度已经远远超过了我国立法、司法解释和审判指导意见能够提供的制度供给。即便是浙江省高院提出的诉讼契约规范，也只能解决一部分测谎程序问题。而另一方面，我国民事审判实践自行“摸索”出了相当丰富的测谎程序实践，这些审判实践为程序规范的“提炼”奠定了坚实的实证基础。

程序规范一：测谎是举证行为，测谎结论可作为证据使用，其证据类型属于鉴定意见。

从我国民事审判的实践经验来看，测谎的合法性不应该再作为理论研究的争论命题。测谎作为司法部认可的司法鉴定的一种常规业务，由具备合法资质的鉴定机构做出的测谎结论(心理测试报告)当然具有鉴定意见的法律效力，应当可以作为证据使用。前文引证的孙爱国与葛晓军、徐静等民间借贷纠纷案即是如此，法院认可“测谎结论作为本案的定案依据”。在沈腊狗与王峰委托合同纠纷案中[(2018)皖18民终668号]，法院也认同“专业性的心理生理测试”可作为“鉴定结论”来使用。在谢邵彩与游有勇、山东顺泰投资置业有限公司民间借贷纠纷案中(27)(2015)鲁民申字第1527号。徐州市中级人民法院(2017)苏03民终6418号民事判决亦表达了相同的观点。，法院直接援引修订前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条(修订后的新证据规定第40条)关于“重新鉴定”的程序规范来审查该案当事人在再审中提出的重新测谎申请。

程序规范二：测谎结论原则上作为辅助证据使用，但特定情况下亦可作为认定事实的唯一依据。

鉴于测谎是对自然人关于过去发生之事的心理和记忆测试，测试结果并非传统证据法意义上的直接证据。因此，通常情况下，测谎结论应当作为辅助证据使用。例如，在周妍与丁骏民间借贷纠纷案中，法院认为：“测谎结论是一种诉讼辅助手段……应当结合其他证据综合判断相关事实是否存在。”[(2015)沪二中民一(民)终字第38号]但是，民事审判往往需面对决定案件结果的关键证据缺失，而且法官又难以对举证责任做出明确分配的窘境。在此情况下，虽然当事人仍会提交与待证事实有关的其他证据，法官也会在名义上将测谎结论与本案其他证据做综合考量，但实际上，测谎结论就是认定该待证事实的唯一依据。前文引证的胡传荣与陈茂国、徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案和孙爱国与葛晓军、徐静等民间借贷纠纷案即是如此。

程序规范三：测谎原则上需由当事人达成诉讼契约，并且双方当事人同时测谎。但是，一方当事人反悔时，法院可采信单方测谎结论。

测谎协议是一种诉讼契约，其源于当事人主义的程序自治观念。尊重当事人的诉讼契约，这是现代民事诉讼程序的基本理念，也越来越为我国民事审判实践所借鉴(28)浙江省高级人民法院《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原则若干问题的讨论纪要》的“尊重诉讼契约”规定即是典型。我国民事审判尊重当事人诉讼契约的例证还有很多，例如诉权的合同安排。参见巢志雄：《民事诉权合同研究——兼论我国司法裁判经验对法学理论发展的影响》，《法学家》2017年第1期。。前文引证的陈建兵与南通丝乡丝绸有限公司、金春来等民间借贷纠纷案、李玉亭与朱建冬、李士中租赁合同纠纷案即是如此(29)类似判例还可参见(2018)苏08民终1588号(李玉亭与朱建冬、李士中租赁合同纠纷案)。。双方同意测谎后一方反悔，法院可采信单方测谎结论。在陈宜安与王利民间借贷纠纷案中(30)(2018)苏08民终275号。类似判例还可参见(2018)苏08民终816号(孙素美与薛正喜买卖合同纠纷案)；(2018)苏08民终559号(王昌发与王昌宝民间借贷纠纷案)；(2018)苏03民终4026号(齐卫光与崔继勇、王晓侠等确认合同无效纠纷案)。，上诉人在申请测谎鉴定后，未接受测谎鉴定，法官即采信被上诉人的单方测谎结论，对案件事实做出认定。

程序规范四：在特定情况下，法院有权释明测谎程序，提议测谎。

特定条件是指待证事实真伪不明，该事实对案件审判结果有关键性影响，且难以对举证责任的分配做出清晰的判断。前文引证的李广岭与市中区国民水产经营部等买卖合同纠纷案，黄丽娟与张德荣、钟婉冰民间借贷纠纷案，吴文蔚与蒉国波民间借贷纠纷案均是如此。此外，如果当事人无正当理由拒绝测谎，那么法院可径行做出对其不利的事实认定。在周燕飞与邵信东民间借贷纠纷案中，法院向当事人征求测谎意见时，上诉人无正当理由不同意配合测谎，法院据此认定上诉人“明显是在回避对案件事实的进一步调查”(31)类似判例还可参见(2018)沪0118民初1845号(张海燕与周建升、浦柒妹民间借贷纠纷案)。。

程序规范五：法院对测谎程序的进行有决定权，测谎协议对法院没有绝对的拘束力。

民事诉讼由双方当事人之间以及当事人与法院之间的三方法律关系构成。当事人的程序选择权和程序自主权，与法院的程序指挥权之间形成一种张力。二者之间需维持某种均衡，并且以增进民事诉讼的公平与效率价值为共同目标。对于诉讼契约而言，法院原则上需予以尊重；但是如果诉讼契约有违公平与效率目标，则法院不受该诉讼契约的绝对约束。前文引证的丁骏与周妍民间借贷纠纷案即是如此，即便当事人达成测谎协议，并且同意将测谎结论作为认定案件的依据，法院也不必然受此约束。实际上，这是法官对于测谎必要性的审查权。在柴文路与白彦超买卖合同纠纷案中(32)(2018)豫01民终4574号。关于测谎必要性的判例，还可参见(2014)苏审二民申字第0902号(邓克峰与陈志廷民间借贷纠纷案)；(2018)苏08民终1565号(张勇与周建明房屋买卖合同纠纷案)；(2018)苏08民申190号(任丁与范星海债权转让合同纠纷案)。，各方当事人均同意测谎，但是法院认为本案证据材料足以认定案件事实，没有必要测谎。

程序规范六：法院对测谎结论的采信有决定权，亦可做出与测谎结论相异的事实认定。

绝大多数情况下，法院对案件事实的认定与测谎结论是保持一致的。这充分表明测谎结论对法官内心确信的形成会发生关键影响。不过，在个别情况下，法院会以测谎结论的不确定性为由，否定测谎结论的证明力。在周妍与丁骏民间借贷纠纷案中，双方当事人在一审法院主持下进行测谎。该案一审法院认同了测谎结论，但是二审法院推翻了测谎结论，认为“测谎结论因其存在一定的不确定性，应当结合其他证据综合判断相关事实是否存在”(33)(2015)沪二中民一(民)终字第38号。类似判例还可参见(2012)徐民终字第497号(杨雪梅与赵双玲民间借贷纠纷上诉案)。该案当事人在法院主持下做了测谎鉴定，后二审法院又以“测谎结论不属于证据的范畴”为由推翻测谎结论，裁判理由显得“扭曲”。。

程序规范七：当事人不得借由申请测谎而免除其举证责任。

鉴于测谎结论作为辅助证据和作为法庭查明事实之最后手段的特征，测谎程序不宜被无限制地启动，更不能借由测谎程序而使民事诉讼的举证责任制度失去功能。当事人应当为自己的主张提供证据，这是证据法的核心原则。在邓克峰与陈志廷民间借贷纠纷案中(34)(2014)苏审二民申字第0902号。类似判例还可参见(2018)苏08民终2044号(费宜英与徐淮军、管笋民间借贷纠纷案)。，债权人已提出了由债务人出具的借条和已交付借款的证人证言，而债务人提出未足额收到借款的抗辩，但是没有提出任何证据。在此情形下，债务人向法院提出测谎申请就不应当被受理，否则会导致证明责任制度的崩塌。由此，我们还可以引申出另一个结论，即测谎的启动应当以当事人尽最大努力履行或部分履行了举证责任为条件。

程序规范八：测谎可以针对证人进行，接受测谎是证人的权利，而非义务。

拒绝测谎不会当然导致证人证言的证明力降低，但是接受测谎且测谎结论与其证人证言相一致，则会导致其证明力提高。前文引证的田仕乐、马莎贸易咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷案即是如此。证人以其感官感知的案件事实向法庭作证，而非其心理测试结果，其不接受测谎不会当然导致证明力的降低。同时，证人也并非证明妨碍制度的适用对象，不宜对证人苛加测谎之义务。但是，如果证人愿意接受测谎，且测谎结论与其证人证言相一致，则证明力会得到提高。前文引证的田仕乐、马莎贸易咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷案即是如此。

零散的“个案裁判”如何有效地提炼为“程序规范”，这是当前民事诉讼研究面对丰富民事审判经验所必须思考的问题。用更为学术化的语言，这是“个案的普遍化和规范化”过程。诚如考夫曼所言：“普遍化及规范化对于所有的科学而言都是必要的，因为离开它们，人们就无法将质料组织起来，尤其是人们无法获得某个程序的可重复性。”(35)[德]阿图尔·考夫曼著，雷磊译：《法律获取的程序——一种理性的分析》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第53页。测谎的审判实践为民事诉讼研究提供了丰富素材，我们完全可以从中提炼出关于合法性、证据属性、证据类型、契约自治、职权进行、程序指挥、举证责任、证明妨碍和认证规则等一系列程序规范，以兹后来者参考、修正、改进、完善，从而培育一种程序规范得以自我生成与持续完善的良性生态。

四、案例研究何为：知识再生产

自2011年，最高人民法院陆续推进了案例指导制度、裁判文书公开制度、审判流程信息公开制度改革。案例指导制度为我国司法案例的法规范生成功能打开了小窗口，尽管它还有相当大的改进空间(36)案例指导制度的最大局限是人为设置了案例的遴选制度，未入选的案例被限制了法规范生成功能。此外，案例指导制度仍未能提出规范化的案例引证方法。参见谢晓尧：《案例引证:一种司法规训技术》，《电子知识产权》2015年第8期；谢进杰：《案例引证的动力、空间与限度》，《电子知识产权》2015年第8期；巢志雄：《案例的生命在于引证》，《电子知识产权》2015年第8期。。裁判文书公开制度为学术研究提供了丰富素材，个案的民事审判经验得以全面、及时地展示在研究者面前。审判流程信息公开制度将审判程序信息和案件庭审笔录向当事人公开，让研究者得以通过一定的手段获知裁判文书之外的案件信息。

判决意味着超越个案的一种“规范”(37)[德]马克思·韦伯著，康乐、简惠美译：《法律社会学》，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第152页。。根据韦伯的观点，法规范来源于以下两大源泉：法学家的共识和法官的判例。法规范的形成是法学家和法官共同协力参与的结果，英美法系与大陆法系均是如此。大量个案判决的规范效果生成需要法律人的提炼和再生产。法学研究需要对彼此隔离，甚至彼此相异的裁判意见予以体系化、抽象化，使之成为具有普遍性的法规范。如果把司法判决视为法官的知识生产过程，那么学术研究对案例的“提炼”则是司法知识的再生产。

司法知识的再生产是民事诉讼程序规范自我完善的第一动力，司法实践中的大量创造性做法往往通过“最高人民法院司法解释”和“民商事审判工作会议纪要”等形式，转化为成文规范。推动这一转化的主要力量是司法实务界，特别是最高人民法院和各省高级人民法院。例如，新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2019】19号)第45条至第48条新增了“书证提出义务”的程序规范。当事人隐匿、拒不提供其所控制的书证是长期存在于我国民事司法实践的现象，成文法仅规定了该义务，但未就该义务的程序规范做出规定。各级法院通过判例方式对“书证提出义务”的审查方式、证明标准、法律后果进行了程序规范的创造性“填补”，此次新修订证据规定的相关内容恰是上述司法知识再生产的直接转化。

但令人遗憾的是，新修订的证据规定对“测谎”这一诉讼行为仍未做出规定。这绝非“测谎”程序规范的重要性不如“书证提出义务”等程序问题，而未被成文规范的制定者重视。毋宁是，民事诉讼理论研究对司法实务中的“细节”关注少，更偏爱用“建构”的方法来塑造程序制度，而不愿意用“解释”的方法来分析司法经验中的涓涓细流。本次新修订的证据规定主要是在法院系统内部征求意见和编纂修订的结果，基本上没有理论研究界的参与，应该引起注意。类似“测谎”等民事诉讼程序上的“细节”很少能引起理论研究的关注和重视，它肇因于理论研究对“热点问题”的习惯性依赖和研究方法上的某种荒芜。程序规范的判例之维，应当成为我国民诉法学研究的一种新常态、新方法。

我国民事诉讼法学被批评贫困化，张卫平教授认为最主要的原因是理论与实践的脱离(38)张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期。。这表现为：民事诉讼法学理论囿于概念法学的框架，找不到与实践经验对话的恰当方法；民事诉讼实务则厌弃缺乏指导意义的理论叙事，安于个案摆平的自由发挥。同时，民事诉讼法学研究方法的诸种不足进一步加深了理论与实务的隔阂。通过判例而生成程序规范，这是两大法系的共同做法，也是法规范自我进化、自我完善的必由之路。当理论研究的宏大叙事难以完成细小而重要的程序规范建构时，程序规范的判例之维，则是一种对民事诉讼程序的精细化作业。