美国专利主张实体合法性检视及中国的应对策略

2020-01-10罗蓉蓉

科技进步与对策 2020年4期

罗蓉蓉

(湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081)

0 引言

近年来，专利流氓(Patent Trolls)出现了一种新典型形式，即“专利主张实体”(Patent Assertion Entity，简称PAE)。至2018年，由专利主张实体发起的专利诉讼已经占据美国全部专利诉讼的60%[1]。当前，虽然“专利流氓”在中国产生的影响远不及美国，但也有一些中国企业受到“专利流氓”的侵扰[2]。如 2016年2月-7月，美国著名的PAE Blue Spike相继在德克萨斯州地区法院对华为、联想、中兴起诉。2018年11月，曾对腾讯进行指控的Uniloc及其多家附属公司对中兴和华为美国设备公司提起指控，瞄上这两家公司的还有2017年在美国发动诉讼量排名第四的PAE SportBrain Holdings LLC。PAEs除对高科技企业发动诉讼攻击外，其在专利收购、专利许可等运营活动中也从事破坏市场竞争的垄断行为。对此，美国立法、司法和反垄断部门采取了很多应对措施。随着美国打击PAE力度的增大以及我国专利制度的成熟，PAEs逐渐向国内市场蔓延。对此，应引起高度重视并提前防范，从而为国内企业提供法律支撑和保障。

1 从PAE缘起初探其合法性：美国专利制度漏洞的产物

专利主张实体(PAE)是指通过有目的地购买专利，以主张专利权利和提起专利诉讼为手段，获取高额许可费或和解费用的专利经营公司。美国联邦贸易委员会[3]将PAE界定为：“主要集中于购买和主张货币化专利，并以此对抗市场上经营性公司的专利许可公司。”美国著名学者Carl Shapiro[4]将PAE分为3种类型：①纯PAE(“Pure”PAEs)，主要是指通过购买大量专利，然后专门从事专利许可并主张专利权利的上游企业。其运营方式和目的单一，如购买专利、发动诉讼或许可、获得利润；②混合型PAE(“Hybrid”PAEs)，是指仅在上游技术市场从事许可业务的企业，他们自己并不制造产品，但却与下游企业有联系，大多根据下游企业利益购买专利、发动诉讼；③下游生产型企业也可能成为PAE，其既从事产品生产，又购买大量专利进行囤积，以便自身诉讼防御。可见，PAE运营行为具有如下特点：①购买专利为未来诉讼或诉讼威胁布局，本意并不为制造专利产品或促进专利转化；②主张权利、发动诉讼也并非为维护专利权益，诉讼结果并不是其关心的重点，如何通过专利诉讼或诉讼威胁谋求高额许可费或和解费才是其追求的最终目的。为何PAE具有如此强大的诉讼能力，且热衷于通过诉讼获取营利收入？事实上，PAEs之所以采用以发动诉讼为核心的运营模式，是因为其利用了美国专利制度的漏洞。

(1)美国专利授权制度固有缺陷为PAE获得和解赔偿增加了谈判筹码。根据美国《专利法》第101、102、103条的规定：“任何新的和有用的改进，都可以获得一项专利，在特定情况下，一项新的、有用的以及对现有技术的一个微小的改进都能够满足新颖性、实用性和非显而易见性要件[5]。”这意味着，在美国获得专利授权的条件并不高，这直接导致美国专利申请数量激增，由此加重了专利审查任务，降低了专利审查质量。尤其是随着现代技术的日益复杂，增加了评估特定专利权利范围及有效性难度，导致很多低质量或无效专利出现。此外，专利申请者在其权利要求书中使用含糊性描述，尤其是商业方法专利、软件专利权利要求书中多为功能性描述，导致专利权利范围不确定，专利使用者、尤其是产品制造者要判断自己是否构成侵权变得十分困难，这也是PAE滥诉多发生在通信领域的一个重要原因。一方面，市场上授权专利激增，为PAE选购专利提供了市场；另一方面，专利权利界定不确定使得当PAE对经营性企业提起侵权诉讼而被诉对象又难以预期诉讼结果时，他们情愿接受PAE给出的和解条件。

(2)3倍侵权损害赔偿制度和禁令制度为专利权人构筑了强大的威胁城墙。被诉对象倾向于接受和解赔偿而非积极应诉，除产品制造者对自身是否构成侵权不确定外，美国专利制度中的3倍侵权损害赔偿制度和禁令制度更是一道杀手锏。专利侵权诉讼的高成本和高风险，使得小公司不敢轻易将诉讼进行到底，而大公司则需要耗费更多精力和成本，亦是得不偿失。因此，即使原告主张的专利存在瑕疵，被告也经不起折腾，他们更愿意选择一种相对保险的方式，即在诉讼开始不久便接受原告的和解建议，从而支付一定的和解费或许可费即可。

(3)PAE较一般专利权人更有优势展开专利诉讼。通常情况下，专利权人(尤其是自身从事生产经营活动的专利权人)展开诉讼后，被告通常会利用自身拥有的专利提起反诉，以迫使对方达成交叉许可，双方由此形成“专利对峙”情况，导致经营型专利权人之间处于“风险对称”地位。而PAE与经营型专利权人处于“风险不对称”，PAE不专门生产专利，不会受到反诉威胁、无交叉许可需求、不用担心业内声誉受损且不受到FRAND原则( Fair，Reasonable and Non -Discriminatory terms，简称 FRAND)的约束，这使得PAE有动机不断发起诉讼，且以兴讼为惯常经营模式。PAE采取的“胜诉酬金”方式及其拥有的专利包运营模式，使其更具有展开专利诉讼的优势。

由此可见，PAE是借专利制度漏洞而形成的一种专利运营模式，其存在是制度缺陷的必然产物，虽然也有利益的推动，然其存在本身并无不妥，其本身是合法的，这就意味着PAE不应该被完全否定。那么，为何自2013年起，美国对PAE采取了各种措施遏制其发展？美国前总统奥巴马称：“PAE事实上不会产生任何产品，他们不断尝试运用专利并劫持专利实施者，从专利实施者处攫取利润[6]。”其根源在于PAE在运营过程中可能对竞争和创新造成双重威胁。

2 PAE行为合法性评判基础：对竞争和创新的影响

PAE是基于专利许可制度而产生的一种专利商业化经营模式。专利许可作为一种重要的专利运营方式，是推动技术传播和促进创新的重要途径，这使得PAE对竞争和创新具有天然的积极影响，而其对中小发明者的支持及规模化商业运营，使其在很多时候还受到中小发明者的肯定和推崇。但是，正如美国联邦贸易委员会[3]所言，PAEs能带来的好处是不确定的，PAEs“可能会扭曲技术市场竞争，提高价格、降低创新动力”，并警告PAEs应采取适当的行为。

PAE的积极效应通常体现在其专业化管理模式以及为中小发明者提供的资本支持上。具体表现为：①PAE可帮助小发明者获得创新回报，推动专利市场化。PAE可以帮助独立发明者以及那些自身没有能力从发明中获得合理回报的公司，为其提供资金，进而推动专利市场化。很多发明者及一些小公司由于缺乏足够资金将专利投入生产，又找不到合适的被许可人，因而极易丧失创新动力，尤其是那些失败的创业公司更希望其资产投向其它业务。PAE购买其专利，可为其提供创新动力，有助于提高整个专利系统运转效率；②PAE专业化管理和规模化商业运营有助于提高中小企业专利运用效率。专利权人逐个进行专利许可，一则难以找到合适的许可对象，二则成本较高。由PAE进行一站式管理，可实现规模效应，尤其是PAE进行专利组合形成专利包，可以降低被许可人成本，使技术许可得到更优配置；③PAE更容易发现专利侵权人并保护专利权人权益。PAE购买专利既可选择一次性付费，又可与原专利权人共享将来的许可费。因此，专利权人将专利交予PAEs，在获得更多回报的同时，可依赖PAE强大的搜索能力定位侵权人，在一定程度上能够遏制侵权事件的发生，给予创新成果更多保护。美国著名的PAE“高智发明”便是这一类型的典型代表，高智发明的存在与发展是PAE本身具有合法性的最好证据。

PAE能够提高效率、降低许可成本，这是PAE目前为自身合法性进行辩解的主要理由。然而，事实证明，大部分PAE通常在经营性实体已经被“锁定”之后主张权利，相比于谋求专利许可费，其更加偏好于发动专利诉讼或诉讼威胁，以索要高额赔偿及和解费为目的，而没有真正抑制侵权行为发生的动机，这对专利权人、消费者和竞争的消极影响显而易见。具体体现为：①PAE运营的目的在于攫取更多许可费或和解费。PAE收购专利之后，即使创新发明人与PAE签订未来许可费或和解费共同分享协议，事实上，创新发明人能分享的收益很少，难以实现创新回收，这在一定程度上会抑制原专利发明人的创新动力；②PAE在运营中会增强自身寻租能力，对专利实施者进行掠夺，最终减少消费者福利。PAE通过诉讼或诉讼威胁从被指控的侵权人处获得的高额许可费或和解费，将由这些生产型企业转移到消费者头上，最终由消费者为PAE的高价许可行为买单。事实上，侵权行为并没有得到有效遏制，而PAE似乎更希望侵权的持续发生。美国哈佛大学商学院的一篇研究报告指出，“与PAE达成和解的公司实质上会减少他们的创新活动意愿，其创新积极性会受到打击[7]”；③PAE可能会破坏正常竞争秩序。例如，PAE既有可能成为原专利权人提高生产型竞争对手成本的工具，又有可能成为原权利人避免F/RAND承诺的手段。另外，PAE还有可能成为竞争者共谋的平台，从而抵制竞争者。PAE利用自身诉讼优势，对被许可人收取超高许可费，实施价格歧视、搭售等行为，这些都会破坏正常竞争秩序。

美国联邦贸易委员会从2013年开始对不同规模的PAEs展开了调查，2016年10月发布的《专利主张实体活动—FTC的研究》一文，将PAEs分为聚合型PAEs(portfolio PAEs )和诉讼型PAEs(litigation PAEs)两类。该项研究指出，96%的诉讼都由诉讼型PAEs发动，这说明大部分PAEs都是以发动诉讼为核心，从而获得其在许可谈判中的优势地位。该研究报告最后得出结论，聚合型PAE的影响可能是积极的，而诉讼型PAE的负面影响更大[8]。鉴于实践中大部分PAE都是以诉讼型为主，就不难理解为何PAE会对美国创新造成如此大的负面影响。那么，应如何引导PAE发挥其推动创新的作用，并限制、规制PAE阻碍竞争和创新的行为，将是需要重点考虑的问题。在此之前，还需要厘清PAE运营中哪些行为可能限制竞争、抑制创新，从而为寻找合适的应对策略奠定基础。

3 PAE运营中可能涉及不合法行为的法律分析

PAE运营行为主要包括收购行为、主张权利、发动诉讼、授权许可，这些是其行使作为专利权人的应有权利，法律不得随意限制。但是，PAE在收购合并中可能阻碍企业创新发展、减少消费者福利、破坏市场竞争秩序。如Apple、RIM、Microsoft等企业收购Nortel的专利包时，只有收购方承诺不对标准必要专利使用者寻求禁令，才通过美国司法部反垄断竞争审查[3]。那么，反垄断法是否将对PAE实施一种普遍的限制呢？答案明显是否定的。Popofsky等[9]认为，PAE行为本身并不受到反垄断法的禁止，只有当这些行为存在破坏市场竞争秩序、抑制创新行为时，才对其加以审查，但仍应该运用合理原则进行分析。

3.1 PAE专利收购中可能涉嫌的价格共谋行为

通常情况下，PAE独立购买专利并主张权利或授权许可时，并不必然受到反垄断法的制裁。然而：①如果PAE在购买专利时，与其它PAE或者经营性企业有商谈价格的行为，可能涉及《谢尔曼法》第1条中的共谋。美国反托拉斯机构对几个PAEs之间的此类行为表示了关注。如PAE RPX和Acacia每月通一次电话，在通话中，Acaria[10]描述了其定位的生产者以及其可能用哪些专利对这些生产者提出权利主张，Acacia还谈到了专利价格，之后RPX购买了这些专利。这一商谈价格的行为受到美国反托拉斯机构的关注。而在苹果、微软、谷歌、高智发明、RPX 等公司收购柯达公司的数字成像技术时，反垄断机构要求这些经营性公司不与高智发明、RPX合谋，以免损害其他竞争者利益。因此，无论PAE出于何种目的购买专利，都必须依靠自己的独立判断，否则极易遭致涉嫌价格共谋的指控；②PAE运营中还可能被指控涉嫌压低专利价格的共谋。随着专利主张实体运营模式的多样化，一些规模较大的PAE在传统运营模式的基础上，开发出一种新服务模式，即通过会员制收费，当会员遭遇侵权诉讼时为其提供防御性专利包，减少会员应对专利诉讼的成本，此类PAE的典型代表有RPX公司和AST(Allied Security Trust)公司。通常情况下，RPX根据市场调查收购专利，然后再将专利许可，并且独立决定要收购哪些专利和许可目标，以减少反垄断风险[11]。事实证明，如果PAE从事独立行为，当其被指控涉嫌价格共谋时，难以成立。如2012年3月，Cascades Computer Innovation对RPX提起一个反垄断指控。大致案情为：Cascades是一个专利授权商，其指控RPX与其会员摩托罗拉、LG、三星、戴尔、HTC等公司达成一致共识，拒绝与Cascades进行专利授权谈判，以压低Cascades的专利授权费。Cascades根据《谢尔曼法》第1条向美国北加州地区法院提起反垄断指控。2013年1月，北部地区联邦法院法官驳回了原告的主张，法院认为，Cascades没有提供足够证据证明“反竞争的共谋协议”，而被告等辩称自己都是单独的行为，RPX更坚持自己一向独立决定是否购买专利及专利价格，不存在与会员间的共谋[12]。反之，如果PAE完全根据顾客或者成员指示购买专利，并且有目的地压低专利权人许可价格，可能构成买方的联合抵制行为，进一步构成反垄断违法。

3.2 经营性实体将专利转让给PAE的行为

2014年，诺基亚、微软与加拿大一家PAE Mosaid签订了一份专利转让协议。该收购案受到美国、欧盟以及我国反垄断部门的严格审查。该转让协议的主要内容为：①Mosaid获得诺基亚超过2 000个专利，包括诺基亚核心无线电子公司拥有的1 200个无线电标准必要专利；②诺基亚以一个名义上的价格(19 975美元)转让这些专利；③Mosaid同意将其收取专利许可费的2/3支付给微软和诺基亚，并且同意“货币化这些指定专利以及最大化许可费”；④ 如果Mosaid没有履行对诺基亚和微软的许可费义务，微软和诺基亚则会将这些专利转让给其他当事人[13]。由于该项协议转让是非排他性的，微软依然享有专利许可权，因此根据协议，PAE Mosaid将依照微软和诺基亚的指示(战略利益)进行许可，否则微软仍有权利将这些专利许可给其他人。很明显，该次转让可能带来反竞争行为。该案中，PAE可能涉及两种反竞争行为，具体如下：

(1)经营性公司与PAE达成共同动机排挤竞争者。《谢尔曼法》第 2条调整的“垄断”行为有3个构成要件：行为人须具有垄断力；行为人实施了取得或维持垄断力的排他性行为；这种行为具有取得或维持垄断的意图[14]。由上述案情可知：①微软在桌面操作系统上一直居于垄断地位，安卓的兴起极大程度上威胁了其优势地位，成为其强劲竞争者，而Mosaid在获得诺基亚的必要专利之后，具有了一定的垄断力；②诺基亚、微软与Mosaid之间的协议第4点表明，Mosaid将按照诺基亚、特别是微软的战略利益将其目标锁定为安卓系统设备制造商，以间接提高安卓系统使用成本。Mosaid对这些设备商收取较高许可费的行为已经构成一种排他性行为；③由于Mosaid不会面临反诉，该行为将隐秘性地提高对手成本，从而打击微软的对手安卓系统，进一步维持微软的垄断地位。事实上，Mosaid在许可这些专利时，对使用安卓系统的被许可人收取了较高的许可费，提高了安卓系统设备制造商成本，加重了消费者负担。因此，经营性公司将专利转让给PAE后，PAE可能涉嫌一个维持垄断的排他性行为，构成滥用市场支配地位。

(2)经营性公司利用PAE逃避对标准制定组织的F/RAND承诺。诺基亚拥有无线电标准中的上千个标准必要专利，曾承诺按照F/RAND的形式进行专利许可，而且还作出“无叠加许可费”的承诺，即诺基亚对标准必要专利包最多收取不超过2%的许可费，不考虑被许可人获得的专利数量。诺基亚将标准必要专利包部分转让给Mosaid时，并未与受让人达成一致意见，且并未共同遵守“无叠加许可费”承诺。相反，诺基亚公开强调，它对Mosaid与“无叠加许可费”承诺不一致的行为不可控[15]，这明显导致“许可费叠加”。事实上，即使Mosaid遵守承诺，其也仅仅保证自己不收取超过2%的许可费，诺基亚和PAE收取的许可费相加仍会超过2%的标准。在提高标准实施者成本的同时，诺基亚获得了更多的许可费。通过这个协议：①诺基亚并没有违反其F/RAND承诺；②诺基亚获得了“事实上的”叠加许可费，即获得了超额利润。诺基亚利用PAE这种模式，为其加入标准后创造了一个事实上的“专利劫持”。针对这种情况，美国反托拉斯部门已通过判例判定标准化组织成员不遵守F/RAND承诺的行为涉嫌《谢尔曼法》第2条违法，如Rambus案、博通案及N-Data案都是此类故意不遵守F/RAND承诺的实例[16]。如果援用Rambus案，则需要证明：①如果诺基亚当初没有F/RAND和“无叠加许可费”的承诺，SSO 将选择一种不同的技术；②Mosaid专利转让便利了对原先承诺的逃避；③这种行为使得诺基亚在标准实施中获得了“专利挟持”地位[17]，攫取了超过专利技术本身的价值。若根据N-Data案例，诺基亚可能构成《联邦贸易委员会法》第5条中的不正当竞争行为。

3.3 PAE 许可专利时滥用市场支配地位的行为

根据PAE涉诉案件显示，PAE越来越偏好于标准必要专利。拥有标准必要专利，使得PAE获得了更多垄断优势，在高额垄断利润的刺激下，借标准实施过高定价、搭售、价格歧视的行为时有发生。2013年，华为诉美国交互数字电子集团(IDC)案[18]便是一起涉及PAE的案件。该案中，IDC是一个专门的专利许可公司，其收购了众多与3G、4G标准相关的专利，对华为索要的许可费用远远高于其授予三星和苹果公司的价格，且也超出了我国企业正常的工业利润。在双方许可谈判破裂情况下，华为向深圳中院指控IDC存在过高定价、价格歧视等滥用支配地位的情形，并最终获得胜诉。之后不久，国家发改委对IDC的行为展开了反垄断调查，2014年2月19日，IDC 向发改委作出包括不再对我国手机企业收取歧视性高价、不再捆绑许可等一系列承诺[19]。该案已成为我国标准必要专利反垄断的典型案例，然而，为何IDC在许可授权谈判中能够如此嚣张并且毫无畏惧，还是取决于其作为PAE的特殊优势。IDC案提供了PAE涉嫌滥用支配地位的处理路径，证明PAE涉嫌滥用市场支配地位需要证明以下几个要素：PAE在相关市场拥有支配地位；PAE实施了滥用行为；该滥用行为损害了市场竞争。对于持有标准必要专利的PAE而言，要证明其垄断力相对容易，然而如果一个PAE滥用的并不是标准必要专利，尽管目前尚未出现类似案例，但是证明此类PAE是否拥有支配力将是未来反垄断实践难题之一。

3.4 PAE主张专利权利中的欺骗行为

诉讼型PAE常用的运营模式为发送警告函、主张权利及发动诉讼威胁，并以此获得和解费用，是否真的通过诉讼维权并不在其考虑范围之内。很多时候，终端用户、小型零售商也常成为PAE的攻击对象。对于这些对象，PAE常通过发送侵权警告函迫使其和解。发送侵权警告函是专利权人维权的惯常手段，然而如果实施该行为存在欺骗或者包含虚假信息，则可能遭到反垄断机构调查甚至惩罚。

2014年，联邦贸易委会对MPHJ科技投资公司展开调查，并指控MPHJ在请求信中使用欺骗性索赔主张及虚假性法律威胁，因为其发送给全美范围内上千家小公司，试图销售他们的专利许可。FTC还特别指出，超过9 000封信件是以MPHJ众多附属公司的名义发出的。MPHJ在信件中提到许多其它公司已经同意支付数以千计的许可费，但是事实并非如此。MPHJ在信件中还警告收信对象，如果收到信件的企业不作出回应，MPHJ将很快对这些企业提起诉讼。事实上，该指控指出，信件发送者根本没有意图对这些小公司发动诉讼，MPHJ也从来没有发动此类诉讼。对于此类虚假行为，FTC 对MPHJ展开了详细调查，最终，MPHJ寻求与FTC达成和解。FTC在2014年11月6日公布的拟议同意令中写到，MPHJ同意在主张专利权利时不作出虚假或者未经证实的陈述，以及谎称专利已获大量授权或以特定价格获得授权。拟议命令还禁止MPHJ在主张专利权利时谎称将提起专利侵权诉讼，联邦委员会以5票赞成、0票反对的结果通过了该拟议同意令[20]。 2015年3月17日，联邦贸易委员会批准最终命令，禁止专利主张实体使用欺骗手段[21]。由此可以看出，滥发侵权警告函尤其是欺骗性的警告函明显违法。MPHJ在及时纠正其行为后才免遭FTC处罚。

4 遏制PAE运营行为：美国策略与举措

随着PAE运营模式的成熟化并大量被仿效者使用，PAE给美国经济和创新带来了巨大的损失，美国政府不得不采取多重举措遏制其发展。其策略主要集中在以下两个方面：①从PAE产生源头治理开始，通过改革专利制度、司法制度遏制PAE兴诉能力和优势；②从反垄断法角度探寻对PAE运营中不合法行为的规制。

4.1 立法举措：改革专利制度以增加PAE兴诉难度

2011年，美国总统奥巴马签署发布了《美国发明法案》，自此开启了遏制PAE提起专利诉讼能力的先河，授权后重审程序(PGR，post grant review)、当事人双方复审制度(IPR，inter partes review)以及过渡性授权方法重审程序[22]使得被控侵权方挑战原告专利有效性的比例大增。2013—2014年，针对NPEs(其中主要是PAEs)的IPR案件增长了150%以上，针对NPEs的覆盖商业方法审查(CBM review , covered business method review )申请增长了80%以上[23]。CBM审查可有效减少权利保护范围模糊的金融方法专利。在《美国发明法案》颁布后3年，向专利审判和上诉委员会(Patent Trial and Appeal Board)挑战专利有效性已成为PAE起诉对象强有力的反击工具[24]。美国《发明法案》有利于提高专利质量，便于被控侵权人进入专利无效程序，这在一定程度上遏制了PAE滥诉的动力。

此外，美国国会采取了一系列立法活动遏制PAE提起诉讼的能力和优势。如2013年包括《盾牌法案》(SHIELD Act)在内的6部法案重点包括3个方面的内容[25]：①专利转让信息披露制度要求在专利出售、转让之后公布专利权人相关信息，这一制度被设计为用来约束PAE利用空壳公司提起专利诉讼、主张权利的情形；②将商业方法专利纳入过渡计划覆盖范围，以此消除专利授权中的模糊性。商业方法专利、计算机软件专利是PAE发动专利诉讼的重灾区，通过提高商业方法专利授权标准，可以减少权利要求书宽泛性所带来的不良后果，提高专利质量；③制定败诉方承担原告诉讼成本的制度，以削减PAE肆意发动诉讼的热情，提高PAE败诉成本。尽管这些法案最终没有通过，但上述制度的主要内容以及2013年6月美国白宫公布的5项行政措施都被写入2015年《创新法案》，该法案主要集中于专利诉讼程序制度改革，具体包括原告提供额外的必要诉讼细节、提高专利权属透明度、败诉方承担诉讼费用、重塑证据开示制度、对终端用户诉讼例外以及对商业方法专利进行规制等改革[26]。《创新法案》被寄希望于可以对专利主张实体乃至专利流氓的滥诉行为施以有效规制。除此之外，2015年，国会议员还进一步提出《专利法案》、《索赔函透明法案》及《打击流氓及不透明信函法案》，这些法案在败诉方承担诉讼费用的原则下补充了例外情形；同时，为保证原告(若未来败诉)能偿付胜诉方的律师费等费用，要求原告提前提供证明文件，而且严格规范侵权索赔函内容，要求索赔函必须包含特定信息，且规定了发函人在索赔函中的恶意陈述和恶意寻求赔偿等情形，并规定其行为属于《联邦贸易委员会法》第 5(a)(1)条下的不公平或欺骗性行为[27]。

4.2 司法举措：推行司法改革以降低PAE胜诉优势

美国司法部门也在不断通过自身实践改变美国现有的专利制度生态系统，以期改变PAE和被诉经营实体之间的不平衡地位[28]。主要司法举措如下：

(1)限制永久性禁令的过广适用，减少PAE专利诉讼优势。禁令是专利诉讼中最具杀伤力的武器，很多被诉企业担心一旦败诉并被判处禁令，将会永远被排除在市场之外，因此在诉讼之初，被指控的企业大多愿意接受和解。而在美国2006年的eBay, Inc.v.MercExchange, L.L.C.之前，永久性禁令很容易得到法律支持。2002年，MercExchange起诉eBay侵犯了MercExchange的在线拍卖专利。联邦巡回法院认为“针对专利争议有一个总原则，即一旦侵权和有效性被判定，将会发布永久性禁令”[29]。但是，最高法院却拒绝了联邦巡回法院的观点，认为“专利权人和其他人一样，要想获得一项永久禁令，必须满足传统衡平法上4个要素测试方法，即在授予一项永久性禁令之前，必须满足4个要件。原告必须证明：①遭受了一个无法弥补的损害；②法律上可以获得的救济如货币赔偿(金钱赔偿)对补偿损害是不充分的；③考虑原告与被告间艰难关系的平衡，且不会危害公共利益。之后，还增加了“市场竞争要件”，即被指控的侵权者与专利权人之间具有直接竞争关系[30]。只有5个条件都满足，原告才可以获得一项禁令。肯尼迪法官也指出：“鉴于PAE等专利流氓不同的经济性目标，以及其对行业产生的效果，在无特殊情况下，法院应该拒绝发布一项永久性禁令来对抗专利侵权[29]”。这极大地限制了PAE在诉讼中使用永久性禁令的范围。

(2)改变专利诉讼中故意侵权的判断标准，限制奖励性赔偿金的使用，减少PAE可以获得的诉讼利润。在专利侵权诉讼中，如果被认定为故意侵权，将被判处增加赔偿金。美国联邦巡回法院在In re Seagate案中认为，请求判定一项行为是故意侵权，原告至少要证明存在一个“主观轻率”，即专利权人有确切的证据证明侵权人有明显意图侵犯一项有效专利[31]。这个判决提供了一个经验，即降低了被指控侵权人构成故意侵权的风险；法官和陪审团不大可能判决被指控的侵权人承担增加的赔偿金。这也在很大程度上减少了PAE通过诉讼或诉讼威胁获得的利润。

(3)改变专利侵权诉讼中选择“专利权人友好型”法院起诉的惯例，限制PAE选择法院，从而降低PAE胜诉概率。2017年5月审结的TC Heartland L.L.C.v.Kraft Food Group Brands L.L.C.案件，最高法院改变了专利侵权纠纷管辖权规则，根据最高法院的解释，专利权人起诉被告为美国国内公司的，只能在公司注册州或者侵权行为实施地且被告有惯常和已建立之经营场所地的联邦地区法院提起诉讼[32]。根据该规则，专利侵权诉讼原告不能随意选择法院。根据RPX年报，2012-2016年受理专利侵权诉讼尤其是PAE诉讼最受欢迎的法院是德克萨斯州东区法院(Eastern District of Texas)，而2017年、2018年受理PAE提起专利侵权诉讼最多的法院是特拉华州地区法院(the District of Delaware)[33]。

4.3 探索通过反垄断法规制PAE的不合法行为

美国反垄断机构一直没有停止对PAE涉及的垄断行为及不公平行为的关注。美国反托拉斯法主要限制3类行为：违反《谢尔曼法》第1条的共谋行为；违反《谢尔曼法》第2条滥用市场支配地位的行为；违反《克莱顿法》第7条限制、排除竞争的合并、收购行为。根据美国反垄断执法和司法实践，PAE运营中的垄断行为并没有突破这3类界限，美国反垄断执法部门也是依据反垄断分析传统路径对其进行分析。因此，PAE涉及的垄断问题同样包括3类： ①《谢尔曼法》第1条规制的共谋行为，具体包括PAE之间协商、固定价格的行为，可能涉及“本身违法”；专利权人与PAE之间通过转让专利，提高专利权人竞争对手的成本，由于纵向转让可能带来一些积极影响，因而适用“合理原则”；②《克莱顿法》第7条禁止的具有反竞争效果的收购或许可行为，如横向竞争的PAE将自身专利共同许可给一个PAE，以消除彼此间的竞争；③《谢尔曼法》第2条的垄断行为。具体包括：专利权人利用PAE逃避对标准化组织的F/RAND承诺，构成“专利劫持”；PAE基于其掌握的专利对被许可人而言是必不可少的，因此可能实施过高定价、搭售等行为。美国反垄断执法部门对这些行为基本分析3个要素：在相关市场是否拥有市场力量；是否实施了一个排他性或滥用市场支配地位的行为；权衡这一行为对市场竞争造成的积极效应和消极效应，以判定是否损害了市场竞争。然而，证明PAE行为负向影响了一个特定的相关市场，以及存在反竞争行为十分困难。这从前文提到的多起针对PAE的反垄断指控却被法院驳回的案件中可窥一斑。因此，美国反垄断执法部门如何发展其反垄断理论，并将其适用到PAE垄断行为中值得深思。

经MPHJ案之后，FTC计划开展了大范围的PAE调查，并借助反垄断措施限制PAE。FTC主席在一次演讲中提到“FTC拥有相应专业能力和权限对专利投机事实进行调查，且FTC已准备好针对PAE采取反垄断措施。对PAE的专利收购和专利许可协议进行反垄断分析时，相关市场认定将成为评估的关键。当证据表明PAE行为对竞争者和消费者造成损害时，就进入了反垄断执法范围”[24]。

5 我国防范与应对PAE的策略及举措

尽管现阶段我国仍缺乏PAE大规模发动诉讼的土壤，但我国企业仍需要防范于未然，同时还需要尽早完善相关法律，遏制PAE给我国企业造成的危害。

5.1 PAE向国内的蔓延趋势及危害

随着我国企业“走出去”战略的推进，一些国内企业就如送入PAE口中的“肥羊”。2011-2013年，华为屡次被一些著名的PAE Blue Spike LLC、Mosaid、SmartPhone、Rockstar 财团、IDC提起诉讼。2016—2018年，华为、中兴、联想、腾讯等均遭遇过多起PAEs起诉。这是因为：一方面，我国企业并没有抢占国际技术标准主导地位，为满足国际市场需求，国内企业必须遵照国际标准生产制造产品，使用国外专利的情况非常普遍；另一方面，国内企业自身专利贮备不足，专利侵权现象较为严重，而多数企业专利管理意识不强、专利应诉能力普遍不高，由此吸引PAE对我国企业发动进攻。随着美国政府对PAE打击力度的加大，一些专利主张实体已采取新的应对措施，如转移到其它易于发动诉讼的国家。据Darts-ip 2017年3月发布的报告，德国成为美国境外NPE(主要是PAE)发动诉讼最多的国家之一，而根据该公司预测，由于中国对专利权人的友好态度，中国将成为下一个NPE诉讼重灾区[34]。从国内市场看，国外专利经营公司在我国尚处于布局阶段，专利锁定现象并不普遍。然而，有专家指出，专利蟑螂觊觎我国市场已久，随着我国有效专利数量的快速增长，专利螳螂将于2020年在我国完成布局和发动攻势[35]。事实上，随着我国专利生态环境的变化，PAE可能造成的危害日益凸显：①随着我国专利申请量逐年增加，专利实施率也呈上升趋势，PAE必然加大对中国专利的收购，并伺机发动攻击。国内企业必须警惕重要产业核心专利的申请、许可和收购活动，以免核心产业被他人控制；②在当前建设创新型国家目标导向下，促进技术创新、提高侵权损害赔偿标准、鼓励专利技术交易已成大势所趋，这也为专利主张实体产生和发展提供了条件与基础[36]。随着我国《专利法》(第四次修改案)对专利侵权赔偿额的提高及专利保护力度的加大，都将极大地刺激 PAE在国内收购专利、提起诉讼的积极性，进而影响国内企业创新能力，抑制经济发展。

5.2 我国可以借鉴的美国举措及原因

一方面，美国加强专利审查、减少权利范围模糊的专利；限制专利权人随意选择法院，提高PAE起诉难度；提高故意侵权认定标准，限制其可以获得的高额赔偿以及提高适用禁令的条件，从而控制PAE兴诉的积极性、抑制其滥诉的可能性。另一方面，积极为被诉对象成功应诉创造条件，完善挑战专利无效的程序及探索反垄断法打击PAE。笔者认为，在我国和美国国情存在差异的情况下，美国下述举措可供我国借鉴：①加强专利审查，提高专利申请质量。由于专利申请量激增、专利技术复杂程度提升、专利审查标准不够完善、专利审查能力有待提高，PAE有机会获取大量“问题”专利，美国正是认识这一问题之后强化了对专利质量的控制。而这些问题也是我国当前专利管理中面临的现实问题。2018年，我国专利总申请量约为432.3万件，国内发明专利授权量较上年同期增长5.8%，其中国外在华发明专利申请量较上年增长9.1%，实现“十三五”以来最快增速[37]。现阶段，专利申请依然集中在通信电子、计算机技术等PAE偏好领域，2017年我国知识产权局又放开了商业方法等领域专利授权，这必然对专利审查提出更高要求。对此，需要从源头上强化对专利质量的控制；②严格限制“禁令救济”。禁令救济是PAE迫使被诉对象和解的重要武器。我国《专利法》中的“诉前禁令”在一定程度上有类似效果。对此，需要严格规定“诉前禁令”的适用条件，以免将来该项措施成为专利权人滥诉的工具；③限制侵权赔偿额度。PAE之所以尚未在国内泛滥，是因为我国专利侵权赔偿标准整体不高，亦没有惩罚性的赔偿额。但是这种情况正在发生转变。近年来，关于提高专利侵权赔偿的呼声很高，《专利法》修改草案中也提出了惩罚性赔偿标准，实践中很多侵权案件赔偿额已经很高，这说明在我国已经慢慢滋生出产生PAE的土壤。那么，我国能否直接接受美国这种高额赔偿标准，抑或是直接禁止加倍赔偿呢？答案肯定是不可取的。反之，可以从美国教训和举措中加以反思，如在《专利法》修改中采取差异化赔偿标准，从而防范投机型专利权人的诉讼行为；④完善专利无效宣告程序。挑战专利有效性已成为被诉对象反击PAE的重要举措。低质、问题、模糊专利在任何一个国家都存在，专利无效宣告程序作为事后补救程序，可以有效提升专利质量，让高质量专利投入市场，这是我国实现创新型国家的重要手段。但是，需要注意的是，完善专利无效程序并非鼓励被诉对象都采取这一手段，而是规范有可能无效的专利，因此该项程序必须结合我国国情设计，即一方面激励创造发明、鼓励申请专利。另一方面，被诉对象只能依照严格条件启动无效程序，防止真正侵权对象借助该项程序拖延诉讼。因此，如何平衡好两方利益，是我们在借鉴该项措施时需要慎重考虑的问题；⑤运用反垄断法规制PAE的不合法行为在美国还处于尝试期，笔者认为，我国有必要、有可能且具有一定优势采用该项措施。当前，我国“出海企业”多面临国外一些持有标准必要专利的PAE的起诉，标准必要专利权人更容易滥用其垄断地位，我国企业运用反垄断法反击是不二选择；其次，华为诉IDC案已成为运用反垄断法应对持有标准必要专利的PAE典型案例，这为司法实践积累了一定经验；再次，理论界、实务界在不断探索和积累规制标准必要专利权人垄断行为的相关理论，这为运用该法律应对PAE奠定了一定基础。

5.3 我国防范、应对PAE的具体举措与建议

如上所述，基于我国国情，企业应不断提升自身应对PAE的能力，立法部门应借《专利法》第四次修改之际，将PAE这种新型专利运营模式考虑进去，同时不断完善规制PAE运营中不合法行为的相关法律。此外，政府亦要承担宣传引导责任，通过对企业进行政策引导、开展宣传培训，让企业了解、重视PAE 并掌握应对策略。

5.3.1 企业制定PAE应对策略

PAE运营主要包括如下行为：收购专利、主张权利、发动诉讼或诉讼威胁、获得和解费、许可授权。因此，我国企业应采取如下应对策略。

(1)警惕PAE的收购活动。PAE通常是有针对性地收购一些高价值专利，因此，企业应警惕核心产业研究机构的收购活动，防止核心产业被控制；另外，企业还应实时监控本领域内标准必要专利的异动状态，若涉及标准必要专利转让，应严格关注专利受让者背景，若受让方为PAE，则需提前准备应对方案。

(2)沉着应对PAE的侵权诉讼指控。首先，应弄清PAE诉讼动机，分析自己所处地位。其次，沉着与PAE进行协商谈判。当收到PAE许可要约时，如果被诉侵权者能确定自身不构成侵权，可以沉着应战，并着手分析对方专利的法律状况；如果不能确定自己是否构成侵权，则不要忽视对方的许可要约，而是积极与其协商谈判。当然，这并不意味着自己就一定接受许可条件。在许可谈判中，最好聘请专业律师和专利代理人，充分了解自己究竟侵犯了哪些专利，尽可能将许可费控制在可接受范围内；再次，充分准备、积极应诉。一方面，PAE提出的专利主张并不一定成立，因此被控侵权人应该积极应诉；另一方面，被控侵权人应积极提出专利无效请求，甚至还可以主张PAE起诉懈怠，对PAE展开诉讼反击；最后，主动构造自身专利防御系统，或者加入一个专利集合的防御性公司。具体可采取以下措施：①在开展自主创新时，对研发成果积极申请专利保护；②了解自身产品可能涉及的技术专利权属状况，尤其在并非完全掌握自主专利权的情况下，一定要得到相关专利权人的许可；③了解海外竞争对手的专利部署，在可能情况下获取竞争对手所需专利，为以后可能出现的应诉作准备；④积极购买与自身技术发展相关联的专利或得到其许可，逐渐形成自己的专利防御包。企业也可以选择加入一些专利防御性公司，如美国Acacia和IV 公司通过缴纳一定的年费，可以得到其专利防御系统相应的保护。

(3)仔细分析PAE运营行为的合法性，积极寻找反攻路径。首先，对聚合型PAE持相对包容的态度，而对其运营中可能出现的限制竞争的行为，如帮助合作伙伴打击竞争对手、逃避FRAND义务、与其它企业涉嫌价格共谋、滥用支配地位，应积极运用反垄断相关规定分析这些行为的合法性，适时提出反垄断指控。而针对PAE的兴诉行为，可分析其是否存在专利权滥用，从而为专利侵权指控寻找抗辩理由。

5.3.2 完善专利法和反垄断法，打造对抗PAE的法律武器

未来，我国企业面临的PAE诉讼主要体现在两个方面：国外PAE在我国境内提起侵权诉讼；我国企业在国际市场遭遇PAE起诉。因此，应完善《专利法》以遏制PAE的发展和壮大，并运用《反垄断法》对PAE予以反击。

(1)充分借鉴美国专利制度改革成果，完善我国专利制度。具体如下：①强化专利授权审查制度，细化专利权利要求书披露要求，尤其是针对商业方法专利出台更明确的审查标准，并引入专家意见制度，提高专利授权质量。严格审查专利申请权和专利权转让行为，对国外企业收购国内专利的情形，严格审查其购买目的，必要时让其作出一定的承诺；②严格适用“诉前禁令”，以减少被诉对象积极应诉的风险。我国《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”在处理涉及PAE诉讼纠纷时，若要适用这一条，需重点考察“原告性质”和“难以弥补的损失”。其中，原告性质可结合原告组织结构、资产状况、经营状况、涉诉历史以及原告起诉目的进行综合考察，可由被告举证。“难以弥补的损失”需要重点考察是否因为被告行为造成实质性、无法用其它方式弥补的损失，宜由原告举证；③根据专利权人提起侵权诉讼的性质，设计差异化的侵权损害赔偿规则。《专利法》(第四次修正草案)第65条增加了“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可根据侵权行为情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”的规定。然而，损害赔偿制度设置的初衷是对专利权利人创新发明的合理回报，而不是鼓励专利投机分子。若赋予PAE同样可获得较高侵权损害赔偿的权利，则有违专利制度的宗旨。因此，对以提起诉讼为目的、不从事任何生产的PAE的赔偿额不能设定太高；④简化专利无效宣告程序，并将请求宣告专利无效程序与PAE侵权诉讼中止程序衔接起来。首先，缩短专利无效程序审查时间，提高审查效率；其次，处理好无效宣告行政程序与侵权诉讼司法程序之间的关系。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，在专利侵权诉讼过程中被控侵权人提出宣告专利无效的请求后，并不必然导致专利侵权诉讼中止。对此，建议增加规定：在PAE提出的专利侵权诉讼过程中，若被诉对象提起请求宣告专利无效程序，应及时中止侵权诉讼的审理。之所以规定专利无效程序前置，是因为可以避免专利侵权判决作出后专利被宣告无效的尴尬。同样，如何认定起诉的原告为PAE？建议由请求中止方提供证据；⑤明确《专利法》对专利权人限制竞争、排除竞争行为的具体适用。《专利法》(第四次修正案草案)新增第14条规定：“行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得损害公共利益，不得不正当地排除、限制竞争，不得阻碍技术进步。”该条将成为专利法规制专利权限制竞争行为的法律依据，是我国专利法的一大进步。然而，该条具体应该如何适用，其与反垄断法的适用又将如何协调，是一个值得深入研究的问题。

(2)完善反垄断法对PAE运营行为的规制。具体如下：①确定规制PAE构成垄断的基本原则。美国和欧盟虽然都有涉及PAE反垄断审查案件，但并没有适用“本身违法”原则，而是采用“合理原则”对其加以分析。对此，在对PAE所涉行为是否构成垄断时，主要评估PAE所涉行为对竞争与创新的积极影响和消极影响，如果积极影响超过消极影响，则是合法的，如果消极影响超过积极影响，则是违法的；②结合PAE可能产生的垄断行为，完善我国反垄断法有关规定。首先，关于PAE可能涉及的限制竞争协议，目前我国《反垄断法》第13条对固定价格限制竞争协议予以禁止，但是对于PAE而言，关键需要证明PAE与其他人是否存在共谋。因此，PAE在收购专利时是否为独立行为是判定其构成共谋的重要因素。鉴于此，在《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》将PAE是否独立实施行为纳入考虑因素。其次，关于PAE可能涉及的滥用市场支配地位，《反垄断法》第17条对具有市场支配地位经营者的超高定价、价格歧视行为、拒绝许可行为予以规制。适用这一条款需要证明3个要素：在相关市场是否拥有市场力量；是否实施了一个排他性或滥用支配地位的行为；权衡这一行为对市场竞争造成的积极效应和消极效应，以判定其是否损害了市场竞争。我国即将出台的《关于滥用知识产权的反垄断指南》，从目前征求意见稿看，若运用反垄断法规制PAE的滥用行为，对于上述要素需要在指南中进一步细化。首先是关于市场地位的确定。目前，《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》并没有对标准必要专利权人支配地位作出专门规定，事实上，标准必要专利权人支配地位认定应更为具体。华为诉IDC案最大的意义在于确立了“每一个必要专利许可市场，均构成一个独立相关市场”的理论[38]。鉴于PAE收购的专利多为必要专利，而PAE所涉案件也多为标准必要专利侵权诉讼，有必要将这一理论融入到《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》相关市场判定因素中，这样即使PAE不是标准化组织成员，只要其拥有“标准必要专利”，则可认定其具有市场支配地位，从而解决支配地位认定难的问题；其次是关于滥用行为判定时需要考虑的因素。《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》虽然在第14条规定了不公平高价行为、第15条规定了拒绝许可行为，但对何为“不公平”并未作出进一步界定，这需要反垄断指南加以完善。专利侵权纠纷产生的原因之一是专利权人觉得许可价格合适，而被许可人觉得价格过高，建议指南可对“不公平”设置一个参考依据，如借鉴IDC案中法院分析思路。该案中，IDC从2009-2016年按照销售量确定支付许可费率为2%，这远远超出华为公司的承受能力，同比之下，IDC对三星、苹果等公司确定的许可费率却低很多，意即“以被许可人的生产承受能力”作为判定许可价格是否过高的参考因素之一。

5.3.3 政府加强宣传防范PAE，发挥政策引导和经济扶持职能

PAE在美国泛滥多年，亦发展到欧洲国家，但是国内很多企业对PAE并不熟悉。如何帮助企业了解并足够重视PAE是现阶段比较急迫的任务。除上述措施外，政府还需要承担宣传引导、适度扶持的管理职责，从而进一步推动企业建立防范和应对PAE的制度。

(1)政府知识产权管理部门应重视对PAE运营模式的宣传和引导。PAE是知识产权商业运营模式的产物，有其积极效应的一面，但若控制不好，其负面影响有可能超过其积极效应。当前，正值我国企业遭遇国外PAE诉讼的高峰，知识产权有关部门应通过讲座、培训等方式展开宣传。首先，通过电视、移动客户端等发布一些PAE运营案例，让企业了解并重视PAE运营模式；其次，加强法律宣传，发布一些PAE涉诉案例，分析其可能带来的法律风险，提升企业自主防范PAE的意识，同时起到警示作用；再次，政府应加强对企业尤其是出海企业的培训，如开展专题培训，培训内容可包括PAE风险意识培训、PAE法律知识培训、PAE应对技能培训等。

(2)政府通过政策引导企业建立涉诉应对机制并给予企业适度经济扶持。近年来，我国不断重视企业知识产权管理体系建设，政府可充分发挥政策引导作用，鼓励企业建立知识产权管理体系，帮助企业建立应对知识产权诉讼的相关制度以及知识产权风险预警机制。此外，行业协会具有非常重要的协调作用，政府应充分发挥行业协会专业性作用并协调行业协会与企业间的关系，引导行业协会建立专利信息收集和分析机构，密切关注行业专利申请、转让、许可动态，及时把握行业内专利异动情况，为企业提供预警和信息支持。另外，政府还可以通过专项资金扶持企业应诉，尤其是当出海企业遭遇海外PAE诉讼时，可通过知识产权保险等方式为企业提供一定支持。