限制标准必要专利禁令救济的裁判规则研究

马 乐，黄 香

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

一、问题的提出

标准必要专利（Standard Essential Patents，SEP）是实施标准所必须使用的专利。近年，随着标准化活动的深入，由SEPS 禁令救济引发的诉讼遍及全球。综观全球司法实践，似乎有着否定颁布SEP禁令救济的审判趋势。美国“苹果诉摩托罗拉”案和“微软诉摩托罗拉”案、欧盟“华为诉中兴”案及日本“三星诉苹果”案等案中，各大法院都裁判不予颁发禁令救济。禁令救济本身是专利权人对抗实施者侵权的有利武器，即便是较普通专利权人具有更强议价能力的SEP权利人，当其禁令救济受到过度限制时，将无法制止实施者的侵权行为，致使其合法权益受到损害。正因如此，在我国发生的两起SEP禁令救济诉讼—华为诉三星案、西电捷通诉索尼案中，相关审理法院都作出了与前述案例不同的裁判结果，即支持SEP 禁令救济。国内外学界对如何限制SEP 禁令救济进行了广泛的讨论。然而，我国学界的研究不少是基于SEP禁令救济引发的专利劫持问题展开的，且较多讨论的是反垄断法路径的规制方法①见王晓晔.标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J].中国法学,2015(6):217-238.魏立舟.标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”[J].环球法律评论,2015(6):83-101.林秀芹,刘禹.标准必要专利的反垄断法规制——兼与欧美实践经验对话[J].知识产权,2015(12):58-65.。对过度限制SEP禁令救济造成的反向劫持问题，以及如何适用专利法、民法等规制路径，并未进行更深入的探讨。专利劫持和反向劫持都是市场失灵的表现，无益于SEP许可协议的达成。在借由法庭之手这一外部手段纠正市场秩序，实现利益平衡时，既要对限制SEP禁令救济请求权的正当性进行分析，也要厘定限制的合理界限，即司法机关适用反垄断法、专利法、民法等不同路径限制SEP禁令救济的适当性。

二、限制标准必要专利禁令救济的正当性之辩

（一）禁令救济的限制与反限制

禁令救济是指专利权人请求司法机关发布的要求侵权人为或者不为某一特定行为的命令，是法律赋予专利权人在遭遇侵权时可以行使的一种合法权利。禁令救济分为临时禁令和永久禁令，英美法系中的永久禁令相当于大陆法系中的停止侵害责任。英美法系国家并不当然赋予专利权人禁令救济，只有当损害赔偿救济不足以弥补侵权造成的损害，并满足一定条件时，法院才会颁布禁令。德国、日本等典型的大陆法系国家原则上遵循“停止侵害当然论”，即侵权行为成立，即给予专利权人以禁令救济。“我国《专利法》虽然已历经多次修订，但未对停止侵害的民事责任作出过任何具体规定，仅在第60 条规定了‘行政救济’性质的停止侵权措施，在第66 条规定了具有行为保全性质的诉前停止侵权程序性救济措施。”[1]专利权作为一种法律创设的私权，要获得授权就必须公开专利内容，这使得专利侵权更容易发生。在大陆法系“停止侵害当然论”的原则下，当他人未经权利人许可擅自实施专利发明时，专利权人通过向司法机关申请禁令可以阻止侵权行为，从而维护自己的利益。然而，现代经济社会中出现的标准化活动对原有的禁令救济制度提出了挑战。原因在于SEP 具有特殊性。其强制性、不可替代性和必然实施性的特点使其区别于非标准必要专利。根据《标准化工作指南第1 部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2 条，标准是指为在一定范围内获得最佳程序，经协商一致制定并经公认标准机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。在经济全球化的大背景下，标准的制定保证了产品之间的兼容性、统一性，对生产商来说，采用标准可以降低成本，消费者也更愿意选择符合标准的产品。

标准的确立使得相关市场的生产商只能选择与标准所覆盖的专利技术，发生“技术锁定”（Lock-in）现象。在技术锁定的情况下，一旦经营者采用某标准进行生产、经营活动，就很难转向其他标准技术，因而不得不向权利人申请获得SEP 授权。具有排他性的专利权与标准化带来的技术锁定的结合极大增强了SEP 权利人在相关市场上的议价能力。当双方无法就专利许可协议达成合意时，SEP 权利人通过行使或威胁行使禁令救济请求权，即可以停止实施者的生产、经营活动，进一步可将其排除出相关市场。标准实施者为了避免沉没成本的产生，往往会接受SEP权利人提出的要求。此时，SEP 权利人出于经济学上的机会主义就会对实施者强求不合理的高价许可费或许可条件。SEP 权利人凭借这一市场优势获得的利润，不仅包括正常专利技术的合理使用费，还攫取了使用者沉没投资的一部分。“专利劫持”（Hold-up）问题由此产生[2]。

由于担心被劫持，潜在的实施者可能会尽力避免使用某些标准，这将不利于标准的普及，消费者也无法享受到标准带来的好处。而在实施者已经使用了某些标准的情况下，专利劫持的产生使其承担的不合理的生产成本，最终又将转嫁至消费者身上。可见，SEP 禁令救济引发的专利劫持问题不仅使专利权人与实施者之间的权利义务关系天平发生倾斜，进一步会对消费者福利等公共利益方面产生负面影响。此时，若固守传统的“停止侵害当然论”会产生前述不合理的后果。法律最初赋予专利权人禁令救济请求权是为了平衡专利权人易受到侵权损害的不利地位，在标准化活动日渐深入的当代社会，禁令救济反而转为专利权人要挟侵权人的武器，所以，有必要对SEP 禁令救济作出一定的限制，平衡许可谈判中专利权人与实施者之间的二元关系。

正当学界着眼于SEP 禁令救济引发的专利劫持时，有部分学者关注到了“反向劫持”（Reverse Holdup）。反向劫持是指，标准实施者预见到SEP 权利人难以获得禁令救济，采取故意拖延谈判甚至不进行谈判等行为。反向劫持在SEP 语境下也被生动形象地称为“FRAND 劫持”。所谓FRAND 是指，标准化组织在其知识产权政策中规定，SEP 权利人应承诺以公平、合理、无歧视（Fair, Reasonable, Non-discriminatory,FRAND）的条件许可实施者或潜在实施者实施其SEP。“FRAND劫持不同于专利劫持，是指标准实施者策略性地利用FRAND 的不确定性和模糊性，意图达到尽量少支付甚至不支付SEP 使用费，反向劫持SEP权利人的现象。”[3]“西电捷通诉索尼”案就是反向劫持的体现。标准实施者索尼以SEP 权利人西电捷通不提供权利要求对照表为借口，故意拖延谈判。双方谈判长达6 年，却一直未达成许可协议。可见，反向劫持严重损害了SEP权利人的利益，使其被迫接受过低的许可费或无法获得许可费，不能获得应有的报偿，很大程度上将削减专利权人加入标准化组织的动力，甚至削减专利权人的创新意图。

因此，限制SEP 禁令救济有其正当性，但同时也应兼顾限制的合理限度。近年全球范围内发生的SEP 禁令诉讼中，各法域司法机关从合同法、反垄断法、民法等不同路径对其予以限制。

（二）相关法域司法实践

美国联邦最高法院在“eBay 诉MercExchange”案②See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388(2006).中确立的授予专利权人禁令救济的标准，即：（1）专利权人遭受了无法弥补的损害；（2）损害赔偿无法实现充分救济；（3）比较原被告双方的利益得失；（4）发布禁令不会损害公共利益。在“苹果诉摩托罗拉”案③See Apple,Inc.v.Motorola,Inc.,869 F.Supp.2d 901(N.D.Ill.2012).中，联邦地区法院和上诉法院认为，因为SEP权利人已作出FRAND 承诺，即其同意FRAND 许可费足以作为对其的适当补偿，除非标准实施者拒绝支付符合FRAND 承诺的许可费，专利权人无法获得禁令救济。而在“微软诉摩托罗拉”案④See Microsoft Corp.v.Motorola,Inc.,854 F.Supp.2d 993(W.D.Wash.2012).中，法院认为，SEP权利人与标准化组织之间成立以标准实施者为受益第三人的合同，SEP 权利人寻求禁令救济的行为构成违约。欧盟法院在华为诉中兴案⑤See Case C-170/13,Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp.,ZTE Deutschland GmbH,request for a preliminary ruling.作出的先行裁决中，对SEP 禁令救济的限制确立了反垄断抗辩，即SEP 权利人在未通知被诉侵权人或者事先与被诉侵权人谈判的情况下，直接诉请法院颁布禁令救济或者要求召回侵权产品，会构成《欧盟运行条约》第102 条所禁止的滥用市场支配地位。此外，值得一提的是日本的司法实践。在“三星诉苹果”案⑥见平成23 年（2011 年）（ヨ）第22027 号 特許権仮処分命令申立事件、平成23 年（2011 年）（ヨ）第22098 号 特許権仮処分命令申立事件；平成25 年（2013 年）（ラ）第10007 号特許権仮処分命令申立却下決定に対する抗告申立事件、平成25 年（2013年）（ラ）第10008号特許権仮処分命令申立却下決定に対する抗告申立事件。中，日本知识产权高等法院认为，专利权人根据附有FRAND 承诺的SEP 对善意的标准实施者寻求禁令救济的行为违反日本《民法》第1 条第3 款禁止权利滥用原则，构成权利滥用，故无权获得禁令救济。

我国具有较大影响的第一起SEP 诉讼是2011 年“华为诉IDC滥用市场支配地位”案⑦见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号。。该案仅在认定具有市场支配地位的IDC 公司构成过高定价行为时，提及IDC 公司在美对华为公司提起的禁令之诉。深圳市中级人民法院认为，IDC 公司在美提起的禁令之诉会对华为公司出口产品的行为产生排除、限制性影响，所以该禁令之诉明显违背FRAND义务，属于滥用市场支配地位的行为，受我国反垄断法约束。广东省高级人民法院在二审中认为，该禁令之诉在于逼迫华为公司接受过高的专利许可条件，具有不正当性，应予否定。除此之外，广东高院并未依据我国《反垄断法》对IDC在美国提起的禁令之诉作其他评价。

真正涉及SEP 禁令救济的是2018 年深圳市中级人民法院作出一审判决的“华为诉三星”案⑧见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号。和同年北京市高级人民法院作出二审判决的“西电捷通诉索尼”案⑨见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号、北京市高级人民法院（2017）京民终字454号。。与美欧日法院不予颁布禁令的判决结果相反，“华为诉三星案和西电捷通诉索尼”案中的SEP权利人都获得了禁令救济。两案的共同之处在于：法院都基于民法的诚实信用原则来判断过错方。专利权人与标准实施者就SEP许可都进行了多年谈判，双方未能达成许可协议在于实施者，故实施者应当承担停止侵权责任。

单从裁判结果看，美欧日判例与我国判例形成了鲜明对比，对SEP禁令救济的审理路径也存在很大的不同，但本质上法院都旨在通过把握颁布禁令的条件来实现SEP 谈判双方之间的利益平衡。其中与我国互相印证的是“日本三星诉苹果”案。该案中，日本知产高院在二审中认定标准实施者在FRAND谈判中没有过错是善意的一方，而SEP权利人却未能证明自己的善意，因此其寻求禁令的行为构成民法上的权利滥用。实施者因此可以根据权利滥用这一抗辩阻止禁令救济。根据日本《法院法》第4条，“对于类似案件，上级审法院在裁判中作出的判断对下级审法院有约束力。”因此今后日本下级法院审理SEP 禁令救济问题时都将沿用知产高院在三星诉苹果案中适用民法禁止权利滥用原则的路径。2018 年10 月底，全国人大常委会通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》将专业技术性较强的知识产权民事、行政案件判决等的上诉、再审的管辖权都上调至最高人民法院，说明我国也正在朝着使知识产权案件裁判结果更加公正统一化的方向努力。我国《民法总则》也新增了禁止权利滥用原则。他山之石可以攻玉。研究日本法律制度与司法判例，借鉴其优点，对完善我国SEP 禁令救济的裁判规则有着十分重要的意义。

三、禁止权利滥用抗辩规则的司法适用

（一）日本禁止权利滥用抗辩规则的引入

日本《专利法》第100 条规定：“专利权人或专用实施权人，对于侵害或可能侵害其专利权或专用实施权的行为人，可以请求停止或预防侵害。”日本作为大陆法系国家原则上遵循“停止侵害当然论”，即存在侵权行为，即给予权利人以禁令救济。“专利法中并没有在一定条件下限制禁令救济请求权行使的规定。”[4]日本专利法内部设置了强制实施权，但是该制度自创设以来，未作出过一起授予实施权的实例。日本学者曾讨论过利用为公共利益所必须的强制实施权来限制禁令救济请求权，但是，“技术标准本身的公益性和具体案件中的对象产品的公益性并不等同。即使认定某项特定的标准具有公益性，但专利权人意欲禁止的特定经营者生产、销售的特定产品并不一定具有公益性。只要仍能轻易在市场上购入相同标准的其他产品，就很难认定允许禁令救济直接违反了公共利益。”[5]因此，标准实施者很难通过强制实施抗辩来阻却SEP禁令救济。

囿于专利法现有内部制度无法限制SEP 禁令救济的局限性，当SEP权利人三星公司向日本东京地方法院起诉，请求法院作出命令苹果公司停止侵权行为的临时处分时，实施者苹果公司没有提出专利强制实施抗辩，而是基于日本民法基本原则—禁止权利滥用原则，抗辩三星公司行使禁令救济构成权利滥用，请求法院驳回该禁令之诉。

日本《民法》第1 条规定了三项基本原则，分别是私权应当符合公共福祉原则、权利行使及义务履行应当遵循诚实信用的原则和禁止权利滥用原则。“所谓权利的滥用，是指外观上好像是行使权利，但根据具体场合来看时，违反权利的社会性，从而无法作为权利而被认可的行为。”[6]“权利的社会性或公共性，才是私权行使负担义务的思想根基，也就是说，禁止权利滥用原则更注重于权利的本质的、内在的性格。禁止权利滥用原则是法权观念的产物。”[7]

“禁止权利滥用原则的功能之一即为权利范围缩小化的功能。随着时代的变迁，为了满足某些超出立法者预想的社会需要，必须利用该法理将权利的范围予以缩小。”[8]因此，当专利法无法有效规制SEP 禁令救济带来的问题时，禁止权利滥用原则作为民法的基本原则，就可以发挥其弥补制定法不足的作用，对专利权这一私权作出合理限制。

（二）禁止权利滥用抗辩规则的适用

“三星诉苹果”案一审中，东京地方法院认为，基于诚实信用原则，进入谈判的双方负有提供重要信息、诚实谈判的义务。三星公司因未能履行诚实谈判义务，所以其禁令之诉构成权利滥用而被法院驳回。三星公司就此提起上诉。二审中，基于禁止权利滥用原则，知产高院认为，若允许附有FRAND 承诺的SEP禁令救济不受限制，不仅会损害采用该标准的实施者的信赖，过度保护专利发明，而且会导致专利发明涉及的技术无法在社会中被广泛利用，有违专利法“促进产业发展”的目的，所以是不合理的。SEP 权利人因标准的技术锁定效应获得了广泛的潜在被许可人，而标准实施者也因SEP权利人的FRAND 承诺产生了信赖利益。在平衡SEP 权利人获得报偿的经济利益和实施者的信赖利益时，知产高院认为，SEP 权利人对善意的FRAND实施者行使禁令救济请求权构成权利滥用，无法获得禁令。相反，当实施者不具有善意时，禁令救济是被认可的。

因此，在具体的裁判规则上，判断SEP 禁令救济构成权利滥用的有二点：第一，专利权人就其SEP 作出了FRAND 承诺；第二，标准实施者是善意的。此外，考虑到颁布禁令可能带来的危害，知产高院认为应对标准实施者没有善意这一要件进行严格认定。在此规则下，谈判双方的举证责任也得以划定。具体到“三星诉苹果”案中，苹果公司通过积极谈判、提供要约和反要约等行为成功证明了己方为善意的实施者，相反三星公司未能证明苹果公司没有善意，故其禁令救济构成权利滥用被法院驳回。

日本学界和实务界对知产高院确立的权利滥用抗辩规则多数持赞同态度，认为在现行法律制度下，适用民法基本原则解决SEP 禁令救济问题是更恰当的做法。Trips 协议在序言中明确规定：“知识产权是私有权利。”SEP 也不例外，其本质上仍是一种私权，当专利法缺少限制禁令救济的具体规则时，民法的基本原则就应发挥其兜底作用，及时调整SEP禁令救济带来的利益失衡。但仍有学者认为，相较于合同构成论，适用民法基本原则存在模糊性。关于FRAND 承诺是否构成合同或第三人利益合同的问题，在“三星诉苹果”案的关联诉讼中，在依日本《法律适用通则法》及ETSI 的知识产权政策⑩See ETSI.ETSI IPR POLICY[EB/OL].(2019-04)[2019-10-25].https://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.适用法国法的前提下，知产高院认为两种合同都不成立⑪见平成25年（2013年）（ネ）第10043号債務不存在確認請求控訴事件。。

事实上，这并非是日本法院首次适用民法的禁止权利滥用原则来解决专利权相关问题。2000年Kilby案中，日本最高法院曾作出以下判决：根据具有明显无效事由的专利权提起停止侵权、损害赔偿等诉讼请求，如无特殊情况，则构成权利滥用而不能允许⑫日本最高法院通过对Kilby 专利案的判决，运用“权利滥用”的概念，使受理专利侵权诉讼的法院取得了宣告专利权无效的权力，从此改变了日本专利制度历史上只有特许厅才能宣告专利无效的传统，建立了专利侵权诉讼中的权利无效抗辩制度。见张伟君、单晓光.滥用专利权与滥用专利制度之辨析——从日本“专利滥用”的理论与实践谈起[J].知识产权,2006(6):67-70.。之后，经由判例的积累，日本在2004 年将该权利滥用抗辩规则条文化，写进了《专利法》第104条之3⑬日本《专利法》第104条之3：“（专利权人等权利行使的限制）在关于侵犯专利权或专用实施权之诉中，如果该专利根据专利无效审判应该会被无效的，专利权人或者专用实施权人不得向相对方行使其权利。”。因此，日本学界认为，通过今后判例的积累，关于SEP禁令救济的权利滥用抗辩规则也存在条文化的可能性。这样就可以直接从专利法内部规制SEP禁令救济。

此外，关于SEP禁令救济是否会引发反垄断法上的问题，在日本已有的两起SEP 判例中，该问题都尚未得到充分的阐明。在三星诉苹果案中，尽管苹果公司提及了反垄断法，但是只是将其作为构成权利滥用抗辩的一部分而一笔带过，而不是单独提出反垄断法上的抗辩对抗三星的禁令救济。一审二审法院也都回避了对反垄断法的部分作出认定。而在之后发生的“怡敏信诉One-Blue”案⑭见平成25年（2013年）（ワ）第21383号不正競争行為差止等請求事件。中，标准实施者怡敏信公司主张，被告One-Blue 公司（管理原告产品使用的SEP 的专利池人）就附有FRAND 宣言的SEP 对原告下游客户行使禁令救济请求权的行为构成权利滥用，所以违反反不正当竞争法或反垄断法。东京地方法院根据知产高院确立的权利滥用抗辩规则认定怡敏信是善意的实施者，故该附有FRAND 承诺的SEP 禁令救济构成权利滥用，因此被告的行为违反反不正当竞争法（告知虚假事实），但不违反反垄断法（不公平交易方法⑮日本反垄断法除了导入欧美反垄断法共有的垄断协议（不正当限制交易）、滥用市场支配地位（私人垄断）以及经营者集中（企业结合）规制之外，并创造性地设置了对于“不公平交易方法”的规制。不公正交易方法的规制实际上可以被理解为私人垄断的前期预防机制，是对尚没有达到“滥用”程度，但是又具有一定的阻碍公平竞争的可能性的行为，在其萌芽时期就予以规制的一项制度。参见戴龙.日本反垄断法研究[M].中国政法大学出版社:北京,2014:46,58.）。

可见，日本司法界对适用反垄断法限制SEP禁令救济仍比较谨慎。构成日本《反垄断法》第3 条规定的私人垄断⑯日本《反垄断法》第3条：“（禁止私人垄断或不正当的交易限制）经营者不得进行私人垄断或不正当的交易限制。第2条之5：“（私人垄断的定义）本法所称‘私人垄断’，是指经营者无论采取单独、与其他经营者相结合、共谋或其他任何方式，排除或支配其他经营者的经营活动，从而违反公共利益，在一定的交易领域实质性地限制竞争。”或第19条规定的不公平交易方法⑰日本《反垄断法》第19条：“（禁止不公平的交易方法）经营者不得采用不公平的交易方法。”需要证明行为违反公共利益且实质性限制竞争或具有阻碍公平竞争性。“在日本，属于‘滥用’的多数行为可以通过‘不公平交易方法’进行规制，使得私人垄断规制实践中变得可有可无。”[9]尽管如此，日本学界认为，当事人仍难以证明成立不公平的交易方法的“具有阻碍公平竞争性”要件[10]。为了使反垄断法在今后的SEP 纠纷中有所发挥，日本反垄断执法机构公平贸易委员会在“三星诉苹果”案之后修订了《关于知识产权利用的反垄断法指南》，新增了如下内容：“作出FRAND 承诺的SEP 权利人限制利用技术的行为，比如拒绝许可符合FRAND条件的善意实施者或对其提起禁令之诉的行为，违反公共利益，实质性限制一定交易领域的竞争时，构成私人垄断，应适用反垄断法。若该限制利用技术的行为虽未达到实质性限制竞争，却具有阻碍公平竞争性时，构成不公平的交易方法，也应适用反垄断法。”

四、我国限制标准必要专利禁令救济裁判规则的构建

（一）专利法进路

日本知产高院在“三星诉苹果”案中确立的权利滥用抗辩规则意味着在日本国内如何限制SEP 禁令救济已经有了较为完备的标准，且该规则存在进一步条文化的空间。相较于日本，对于从专利法内部创设规则限制SEP禁令救济这一路径，我国在司法解释的层面上已作出了有益尝试。最高人民法院在2016 年出台了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1 号）（以下简称“司法解释二”），第24条第2款对限制SEP禁令救济作了规定，“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”然而，司法解释二在适用范围上存在局限性，只适用于推荐性标准中明示的必要专利，但不包括推荐性标准中未明示的和强制性标准中的必要专利。并且，最高人民法院民三庭负责人在就专利司法解释（二）答记者问中进一步澄清，“对于《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》未设计的标准未披露专利信息、强制性标准、国际标准等问题，将留给司法实践逐步解决”［11］。这也是此后华为诉三星案和西电捷通诉索尼案未引用该司法解释的原因。两案在判断双方当事人的过错时，引用的是《民法总则》诚实信用原则⑱《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第4条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”。

从完善限制SEP禁令救济裁判规则的角度出发，首先最理想也最自洽的是从专利法内部创设限制SEP 禁令救济的规则。结合现有的司法判例，可以发现各大法院在限制SEP 禁令救济的考量因素上都聚焦于SEP 本身的特殊性以及谈判双方的善意状态。我国司法解释二第24 条第2 款在判断SEP 权利人是否故意违反FRAND承诺与实施者有无明显过错上体现了这一点。如前所述，SEP 虽然有其特殊性，但归根结底仍是专利，适用专利法能使SEP禁令救济与专利无效抗辩、损害赔偿等制度交叉融合，最终在专利法内部形成一套有机统一规则。然而，当下从专利法内部创设限制SEP 禁令救济的规则或许为时尚早。最新公布的《专利法修订草案（送审稿）》仅在第85 条对国家标准中的未披露的必要专利作了规定。裁判规则仍需通过今后的司法实践固化并作进一步完善，以最终在专利法中予以条文化。

（二）民法进路

制定法因其稳定性不可避免地具有一定的滞后性。就目前的立法现状来看，为了实现裁判规则的公正统一，应当发挥诚实信用原则、禁止权利滥用原则等民法基本原则的作用。民法基本原则在限制SEP禁令救济时具有天然的正当性。第一，民法旨在调整一切平等主体之间财产关系和人身关系。SEP 权利人和标准实施者原本是平等的民事主体，由禁令救济引发的专利劫持或反向劫持改变了彼此之间的平等地位，通过民法基本原则来纠正这种失衡是公平正义理念的要求。第二，知识产权本质上仍是一种私权，私权并非无边界的，应当受到民法基本原则的约束。

此外，相较于民法基本原则在各国法律中的普遍性和可操作性，合同法的路径存在诸多不确定性。适用合同法限制SEP 禁令救济时，假设论证FRAND 承诺成立专利许可合同或第三人利益合同，SEP 权利人行使禁令救济请求权构成违约，在对FRAND 承诺定性时，不仅要考虑各个标准化组织知识产权政策对准据法选择的不同，还受制于各国合同法对第三人利益合同构成要件规定的差异。如在美国苹果诉摩托罗拉案中，法院认为SEP 权利人与ETSI 之间成立以标准实施者为受益人的合同，但在日本三星诉苹果案中，法院则认为SEP 权利人与ETSI 之间不成立第三人利益合同。

（三）反垄断法进路

限制SEP禁令救济应慎用反垄断法。如前所述，日本法院对此持谨慎态度。这反映了反垄断法的谦抑性，严守公法不随意干涉私人法律关系的界限。此外，适用反垄断法可能会造成新的利益失衡。对于标准实施者而言，反垄断抗辩要承担较重的举证责任。根据我国最高人民法院2012 年出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释[2012]5 号）第8 条第1 款，“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”可见，标准实施者不仅要证明SEP权利人具有市场支配地位，还要证明其存在滥用行为。而就在2018 年10 月23 日，英国上诉法院就“UP诉华为”案⑲See[2018]EWCA Civ 2344,Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co Ltd.的上诉审作出判决，维持一审结果。该案中，华为公司虽然成功举证了UP公司具有市场支配地位，但未能证明其滥用了市场支配地位。最终，华为公司不得不接受一组符合FRAND 承诺的全球性许可，否则将面临其产品在英国禁售⑳见Bruce.全球性许可可以是FRAND 的：Unwired Planet 诉华为案英国上诉法院维持原判（附判决）[EB/OL].(2018-10-26)[2019-11-01].http://zhichanli.com/article/7272.html.。

又者，反垄断抗辩还存在一个前提问题，其成立往往以SEP权利人滥用市场支配地位为起点。“标准必要专利权人是否天然具有市场支配地位，在什么样的情况下该假设可以被推翻，此问题实值继续讨论。”[12]而倘若反垄断抗辩成立，SEP 权利人将承担较之民事责任更重的垄断责任，可能又会导致过度限制权利行使的后果。可见，适用反垄断法限制SEP禁令救济不仅可能无法普遍解决SEP纠纷，还有可能导致新的利益失衡。因此，当专利法、民法等足以调整SEP 法律关系时，要谨慎适用反垄断法。但是当标准十分重要，滥用附有FRAND 承诺的SEP禁令救济将对实施者产生反竞争影响时，此时不应仅解决个别的私人纠纷，反垄断法仍应发挥其作用，反垄断执法机构应适时作出概括性的禁止命令[13]。

结语

“华为诉三星”案和“西电捷通诉索尼”案是我国法院在现行法律框架下适用民法诚实信用原则限制SEP 禁令救济的积极摸索，与日本权利滥用抗辩规则有着异曲同工之妙。当面对“恶意”（具有明显过错）的实施者时，允许禁令救济是必要的。但实施者只要尽到诚实信用的义务，保证自己是“善意”的，法院就不会颁布禁令救济（权利滥用）。通过分析日本司法实践和学界对该问题的处理与研究，本文认为以下三点值得我国借鉴：在裁判规则实体法部分的适用上，第一，长远来看，应在专利法内部创设SEP特殊规则；第二，当下可以适用民法基本原则；第三，谨慎适用反垄断法。目前，也有部分学者提出从程序上构建一套合理完善FRAND 谈判机制以从源头上避免SEP诉讼进入司法程序㉑李扬.FRAND 劫持及其法律对策[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2018,(1):117-131.祝建军.浅议标准必要专利FRAND谈判机制的建立[N].人民法院报,2018-04-25(007).。毕竟SEP诉讼耗时长、专业性高、审理难度大，既使谈判双方产生不必要的成本，对司法机关也是一个沉重的负担。实践中，欧盟委员会在2017 年11 月公布了《制定关于标准必要专利的欧盟方法》，日本专利局也在2018年6月公布了《关于标准必要专利许可谈判的指南》，旨在为SEP 谈判创造一个透明和谐的环境。我国北京市高级人民法院2017年4月20日更新的《专利侵权判定指南》，广东省高级人民法院2018 年4 月26 日发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》对谈判双方也有着一定的指引作用。以上都可以看作是对适用模糊性原则带来判决不确定性的消解。但是，如果以SEP纠纷处理结果的一致性与确定性作为衡量标准，司法裁判规则还有完善的空间。