作为行为不法类型的犯罪参与——兼论非法发布深度伪造信息的行为不法

敬力嘉

一、问题提出：深度伪造对犯罪参与行为不法评价的挑战

随着能一键“AI 换脸”的ZAO、自动渲染出裸体照片的“Deep Nude”等软件的出现，深度伪造进入公众视野。该技术在艺术创作、医疗行业等领域具备一定正向应用前景的同时，利用信息网络非法发布深度伪造信息行为的显著犯罪风险，也开始受到社会的广泛关注。

与传统信息不同，深度伪造信息是通过运用深度学习技术，主要是在生成性对抗网络（Generative Adversarial Network，GAN）、卷积神经网络（Convolutional Neural Network，CNN）〔1〕See Robert Chesney, Danielle Citron, “Deepfakes and the New Disinformation War: The Coming Age of Post-Truth Geopolitics” 98 Foreign Affairs 147, 147-148 （2019）.以及自动变分解码器（Variational Auto-encoder，VAE）〔2〕See Carl Doersch, “Tutorial on variational autoencoders”, arXiv:1606.05908, 2016.等生成模型支撑下，发展起来的视频、声音、文本和微表情合成等多模态视频欺骗技术〔3〕See Pavel Korshunov and Sebastien Marcel, “Deep Fakes: a New Threat to Face Recognition? Assessment and Detection”, arXiv, 2018, 12 （8）: 2-3.生成的伪造文本、图片、音视频甚至即时视频等信息。因此，“发布深度伪造信息”能否被视为刑法中的行为不无疑问。若能得到肯定答案，基于信息网络环境下发布信息行为的参与性，还需在犯罪参与体系中进一步考察“发布深度伪造信息”行为不法的评价标准。以2019 年3 月欧洲发生的第一起“AI 语音诈骗案”为例，犯罪分子使用深度伪造应用成功模仿并生成一家英国能源公司德国母公司 CEO 的语音（包括他的德国口音），对该英国能源公司CEO 及其多位同事实施“语音网络钓鱼”（voice phishing），让他们向指定的“匈牙利供应商”转账，成功诈骗了24.3 万美元。〔4〕Ravie Lakshmanan, Fraudsters deepfake CEO’s voice to trick manager into transferring $243,000, https://thenextweb.com/security/2019/09/02/fraudsters-deepfake-ceos-voice-to-trick-manager-into-transferring-243000/, accessed March 1, 2020.依据当前的行为论与犯罪参与理论，针对本案中犯罪分子发布深度伪造诈骗语音信息能否被视为刑法中的行为，以及如何评价其行为不法这两个核心问题，难以找到妥当答案。

信息网络环境下，主张信息网络犯罪〔5〕包括狭义信息网络犯罪与网络化的传统犯罪，参见敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，社会科学文献出版社2019 年版，第30-38 页。参与行为已具备正犯性，〔6〕参见于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第3 期；王肃之：《网络犯罪原理》，人民法院出版社2019 年版，第381-383 页；阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉的思考》，载《法商研究》2016 年第5 期；皮勇：《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》，载《法商研究》2017 年第5 期。成为我国学界日渐有力的观点。与之针锋相对的观点，是坚持在传统共犯结构中可以对此类参与行为妥当归责的认知。〔7〕参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016 年第2 期；王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016 年第9 期。前者的基本逻辑是允许以参与行为的实际作用消解形式分工，后者则主张分工决定定罪，实际作用决定量刑。然而，对犯罪参与体系而言，两种理论进路都会导致犯罪参与分工的形式化，致使规范层面的犯罪参与与事实层面的行为内容混同，成为归责对象，〔8〕如果共犯的刑罚可以重于正犯，相关学者所赞许双层区分制保障的构成要件的定型化，就只是贝林式客观、中立、抽象的构成要件定型化，没有实质的不法内涵，这样的定型化并无意义。参见梁根林：《罪刑法定原则：挑战、重申与重述——刑事影响力案件引发的思考与检讨》，载《清华法学》2019 年第6 期。犯罪参与分工失去在具体构成要件中标识行为不法类型的功能。而发布深度伪造信息行为的出现，进一步对犯罪参与行为的行为性提出了疑问。

为深度伪造提供系统、前瞻的治理方案，本文力有不逮，毕竟，面对“人类认知的局限性与自身对人类尊严无限信仰之间的矛盾”〔9〕［美］ 沃尔特·李普曼：《舆论》，常江、肖寒译，北京大学出版社2018 年版，第200 页。，刑法学研究者不应制造与贩卖有关技术发展的不专业预言。本文拟引入归责视角，在行为论与犯罪参与理论相结合的视角下，探索作为归责结果的“犯罪参与行为”、作为归责对象的“参与行为”以及作为归责标准的“犯罪参与”，厘清犯罪参与分工的内涵与规范地位，并以此为理论基础，实现对“发布深度伪造信息”行为不法的准确评价。

二、作为归责结果的犯罪参与行为

（一）犯罪参与：归责类型还是不法类型？

虽然“犯罪即行为”的教义流传甚广，但它正在受到有力挑战。刑法学研究中对“行为”（Handlung）的独立关注渐渐被视为物本逻辑的残余，消融在“犯罪行为”（Straftat）语境下对构成要件符合性〔10〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§10 Rn. 1 ff.的判断中。就犯罪参与体系而言，一般认为正犯直接实施的是构成要件行为，共犯行为共同造成或促进了正犯行为的实施，使正犯行为的不法也可被视为共犯的作品，那么犯罪参与只是作为归责判断对象的举止，与构成要件符合性判断无关，是一种“没有构成要件行为的构成要件实现”〔11〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§25 Rn. 5, 10 ff., 27 ff.，是正犯行为不法的一部分，不具有自己的不法类型。〔12〕Vgl. BGHSt 37, 214 （217）; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2016,§26/2 ff.

这样的认知，以正犯与共犯作为“归责类型”（Zurechnungstypen）在经验层面的当然区分〔13〕Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 265.为前提。在传统犯罪的刑事归责中，基于事实层面对行为实际作用的先在判断，犯罪参与分工一般不存在争议。但是，当刑法需要回应新型行为，例如非法发布深度伪造信息是否可罚时，首先要判断的便是这个被视作前提的问题：非法发布深度伪造信息应是何种犯罪的正犯行为或共犯行为？此时，在具体构成要件中明确犯罪参与分工，也就是区分正犯行为和共犯行为，是明确评价犯罪参与行为实际作用的规范标准，也就是其不法内涵的前提。“参与”只是参与行为的事实属性，而“犯罪参与”是基于行为不法内涵的规范判断。那么，犯罪参与应是行为不法类型，而非归责类型。〔14〕Vgl. Kreuzberg, Täterschaft und Teilnahme als Handlungsunrechtstypen. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Verhaltensnormlehre, 2019, S. 29.

在事实层面，“帮助行为与教唆行为必然依附于正犯行为而存在”，〔15〕吕翰岳：《实行行为概念之解构》，载《北大法律评论》2016 年第2 期。但是，这无法推导出共犯行为不法评价标准的从属性。然而，无论是主观说、〔16〕Vgl. Otto, Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, S. 246 （247 ff）.实质客观说〔17〕Vgl. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 10. Aufl., 2019, S. 25 ff, 105 ff. Vgl. Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, 2 Aufl., 2009,§10 Rn. 45.还是形式客观说，〔18〕Vgl. Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, 2 Aufl., 2009, §§ 2 Rn. 1 ff., 10 Rn. 108 ff., 134 ff.都未厘清具体构成要件中犯罪参与的规范定位与判断标准，径直将对造成法益侵害具有“主要（直接）作用”或“次要（间接）作用”的经验判断作为区分正犯行为与共犯行为的根据，并未意识到犯罪参与应当区分犯罪参与行为与日常不可罚行为的内在要求。〔19〕参见阎二鹏：《帮助犯因果关系：反思性检讨与教义学重塑》，载《政治与法律》2019 年第2 期。本文认为，对于犯罪参与理论而言，深度伪造等新型技术应用带来了反思的契机：对信息网络犯罪参与行为刑事可罚性的判断，不能走向行为不法评价标准从属基础上处罚标准的独立，而应回头探索行为不法评价标准的独立。只有回到行为不法评价的基础面，重新思考刑法中行为的内涵，及作为信息网络犯罪参与行为的发布深度伪造信息的行为内涵，才能厘清发布深度伪造信息行为不法的评价基准，避免罪刑法定原则在刑事政策外衣下形成实质空转。

（二）归责视域下的犯罪参与行为：对象还是结果？

通说认为“构成要件是犯罪行为不法类型”，这里的“行为”已被分解融入具体的构成要件要素，符合不法评价标准则为“犯罪行为”，成为归责对象。而本文指出“犯罪参与是行为不法类型”，这里的“行为”显然是归责结果，已具备不法内涵。犯罪（参与）行为是行为的一类，本文的这一判断与通说认知相矛盾。因此，接下来需要阐明在归责视域下，犯罪参与行为应为归责的对象还是结果。

德国刑法教义学的发展进程中，行为论由形塑犯罪论体系的必争之地逐渐沦为不毛之地，其原因主要在于，传统行为论诸学说探讨“何为刑法上的行为”，是为了以此为基础确立相应的犯罪论体系，而当以构成要件为基础的犯罪论体系基本确立后，“鲜有共性”的行为论学说便被认为已失去价值，归责似乎应取代行为成为犯罪论的核心。〔20〕Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, S. 59.诚然，刑法教义学建构的“真实”和“正当”的概念体系有时间和空间相对性，不可能一劳永逸，需要与时俱进。〔21〕Vgl. Pawlik, Das Strafrecht der Gesellschaft. Sozialphilosophische und sozialtheoretische Gundlagen von Günther Jakobs Strafrechtsdenken, in: Kindhäuser, u. a. （Hrsg.）, Strafrecht und Gesellschaft, 2019, S.241, 242.但是，面对发布深度伪造信息这样的新型行为，行为论试图解决的初始问题重新浮现：如何确定它是刑法上（值得处罚）的行为？当进入犯罪参与语境，这个问题更加复杂：如何确定它是刑法上哪一类（值得处罚）的行为？遗憾的是，这个问题要么被“危害性较大，刑法应当处罚”的结论掩盖，要么被归责对象、理由与标准的混同消弭。对于前者，笔者已在其他论文中进行了系统批判，下文主要针对后者展开进一步探讨。

首待厘清的是“归责”概念。我国学界通常在结果归责的意义上使用“归责”，以与结果归因相区分。〔22〕主观和客观归责概念在我国学界均是在这个意义上被使用，参见陈璇：《论主客观归责间的界限与因果流程的偏离》，载《法学家》2014 年第6 期；庄劲：《客观归责还是主观归责?—— 一条“过时”的结果归责思路之重拾》，载《法学家》2015 年第3 期。这与我国学界通过客观归责理论继受“归责”概念有直接关系，但这样的理解失之片面。与犯罪行为评价相关的“归责”概念具体指“否定性的规范归责”（missbilligende normative Zurechnung），也就是“对行为人蔑视了刑法规范（命令或禁止）的判断”〔23〕Vgl. Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 21.，是构建行为不法内涵与作为规范主体的行为人之间规范连接的过程。〔24〕Vgl. Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 1965, S. 63.在Baumgarten 与Kant 以来道德哲学的语境下，这一过程包括确定行为（作为待归责的对象）是行为人所为，以及该行为为刑法规范所禁止。前者是事实归责（imputatio facti），后者是规范归责（imputatio iuris）。前者要求行为应为行为人的意志支配，〔25〕Baumgarten 与Kant 对 归 责 的 定 义 分 为“常 态 归 责”（ordentliche Zurechnung）和“非 常 态 归 责”（außerordentliche Zurechnung），前者以受自由意志支配的行为为对象，是归责的常态；后者以过失行为为对象，是归责的例外。Vgl. Baumgarten, Initia philosophiae practicae primae acroamatice, 1760,§125, S. 81 f. Übersetzung von Alexander Aichele, Enthymematik und Wahrscheinlichkeit. Die epistemologische Rechtfertigung singulärer Urteile in Universaljurisprudenz und Logik der deutschen Aufklärung: Christian Wolff und Alexander Gottlieb Baumgarten, Rechtstheorie, Bd. 42, 2011, S. 503 f.; Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre.Metaphysik der Sitten, Erster Teil, hrsg. Von Bernd Ludwig, 3. Aufl., 2009, S. 25.后者要求刑法规范（Norm）对行为的禁止，两者共同构成了归责的理由。〔26〕Vgl. Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 205.而在刑法教义学语境中，为了统合“归责”的概念，只能严格区分归责定义与归责对象，将“行为人蔑视了刑法规范”化约为“规范违反”〔27〕Vgl. Hardwig, Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957, S. 121.（Normverstoß）。因此，刑法规范对行为的禁止成为归责的唯一理由，而归责对象限于刑法规范的内容。

基于通说的理解，符合构成要件的行为即为刑法规范所禁止的对象，是客观可避免、可归责的结果引起。〔28〕Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 1996, S. 287; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§11 Rn. 46 ff.因此，前刑法的行为要素对确定构成要件要素具有关键意义，这也是刑法中的行为概念区别于哲学与社会学的本质特征，然而这样的逻辑难以贯彻。以故意杀人罪为例，按照通说理解，作为本罪禁止的构成要件行为的故意杀人行为，内涵是“故意非法剥夺他人生命”。而所谓“故意非法剥夺他人生命”，本意即为“刑法规范所禁止的他人死亡结果的故意引起”，已经蕴含了刑法规范的禁止性评价。那么，这一定义的底层逻辑是“刑法禁止的是为刑法所禁止的行为”。可以看到，当刑法规范的禁止成为归责的唯一理由时，所谓“构成要件行为”其实就是构成要件实现，即以符合构成要件的举止实现刑法规范所禁止的法益侵害，应是归责结果而非对象，不能为了统合一个形式的归责概念，混淆归责的理由、对象与标准，将“构成要件行为”含糊地界定为归责对象。这带来三个问题。

第一，如何确定区分归责的理由。当前通行的犯罪参与理论以“构成要件行为”为归责对象，在认定构成要件行为对结果引起（“造成结果的原因”〔29〕Vgl. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikt. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, 1971, S. 235 f.）具备直接作用（支配力）且为正犯实施的前提下，〔30〕Vgl. Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Mezger u. a. （Hrsg.）, Deutsche Beiträge zum VII. Internationalen Strafrechtskongreß in Athen vom 26. September bis 2. Oktober 1957, ZStW Sonderheft Athen, 1957, 3 （16）.认为事实层面的结果引起可归责于正犯。对于犯罪参与行为，只需确定其在事实层面产生的间接作用所应承担的刑罚后果。在这个意义上，当前犯罪参与理论中适用的归责概念是Kelsen 式的。在将刑法规范的内容理解为制裁规范的前提下，Kelsen 将归责分为内部和外部归责，前者指将不法构成要件归属于犯罪人，后者指将刑罚后果归属于不法构成要件，后者应以前者为前提。〔31〕Vgl. Kelsen, Hauptprobleme der Staatslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 1911, S. 517 ff; ders, Reine Rechtslehre. Einleitung in der rechtswissenschaftliche Problematik, 1934, S. 21 ff.但这样的认知过于形式化，作为事实上参与构成要件实现的行为，客观可避免的结果引起是所有犯罪参与行为具备不法内涵的前提，构成要件本身而非正犯（符合构成要件的）行为应是所有犯罪参与行为不法内涵的边界。〔32〕Vgl. Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 40.确定犯罪参与行为人各自对构成要件实现的贡献，也就是对犯罪参与行为人区分归责的理由，只能在刑法规范禁止（符合构成要件）之外寻找。

第二，如何确定作为归责对象的参与行为。从上文的分析可以看到，作为归责对象的应是事实性的“参与行为”，而非通说理解中“符合修正构成要件的行为”，后者已与刑法的禁止规范相结合，是归责的结果，而非对象。所谓“规范构成要件要素”，例如“淫秽物品”“公私财物”等，不是对归责对象本体特征的描述，而是对作为归责对象的举止是否符合构成要件进行规范评价的依据。在构成要件符合性判断之前的参与行为内涵为何，便成为具有独立意义的问题。

第三，如何确定作为归责标准的犯罪参与。由于不区分归责对象与标准，传统犯罪参与理论中通常使用从属性作为共犯归责标准。只有厘清归责的理由与对象，才能在具体构成要件中确定作为归责标准的犯罪参与。

可以看到，具体构成要件中的犯罪参与行为应为归责结果而非对象，只有分别明确对犯罪参与行为区分归责的理由、作为归责对象的参与行为以及作为归责标准的犯罪参与，才能确定犯罪参与行为不法评价的规范标准，破除“总则中共犯的规定是制裁规范而非行为规范”〔33〕参见 ［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011 年版，第117 页。的迷思，责任原则所具备“刑事责任个别化”〔34〕Vgl. Erber-Schropp, Schuld und Strafe: Perspektive der Ethik, 2016, S. 183.的功能也才能真正得到体现。

三、归责视域下犯罪参与行为的规范内涵

（一）作为归责对象的参与行为：意图行为

1. 归责对象、标准区分视域下的行为论之争

随着犯罪论体系的完善，行为论虽通说难定，但已基本实现构成要件，即归责标准的规范化，有关行为的争议被逐渐消解于有关具体构成要件要素的探讨中。基于归责理由的区分，也就是对犯罪参与行为的归责仅凭刑法规范禁止（可避免的客观结果引起）便足够，还是需要被刑法规范禁止的行为受行为人意志支配从而能归属于该行为人为依据，下文拟梳理行为论的发展脉络，尝试重新分离作为归责对象的行为与作为归责标准的构成要件，以厘清作为归责对象的事实性参与行为的概念。

在归责理由的视角下，看似“毫无共识”的行为论诸学说，其实分别处在以因果行为论与目的行为论为分野的理论框架内。首先考察因果行为论范畴内的诸学说，传统上被视作因果行为论代表的主要有v. Liszt、Beling 与Radbruch，三者都将犯罪行为界定为违法且有责的构成要件实现，实现构成要件的是行为。v. Liszt 将行为定义为基于人之所欲、对外部世界的改变，经过三阶层犯罪论体系的评价后成为犯罪行为；〔35〕Vgl. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 22. Aufl., 1919, S. 116 ff.Beling 则用构成要件符合性取代行为成为犯罪论的核心，认为它是刑法中行为的基本特征，具备后才能认定行为的违法性和有责性；〔36〕Vgl. v. Beling, Die Lehre vom Tatbestand, in: Hegler/August （Hrsg.）, Festgabe für Reinhard von Frank, 1930, S. 9 ff.Radbruch 虽然给予了行为“与结果存在因果关联的身体动静”〔37〕Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre der rechtswissenschaftlichen Systematik, 1904, S. 75.的定义，但后来直接否定了行为概念存在的独立价值，将之作为构成要件实现的时刻，认为与刑法有关的行为“从一开始就是融入构成要件的社会生活中的事件”。〔38〕Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in: Hegler/August （Hrsg.）, Festgabe für Reinhard von Frank, 1930, Bd. 1, S 161 f.

在分离归责对象与标准的认识基础上，可以看到，因果行为论的核心内容不是作为归责对象的行为，而是作为归责标准的犯罪（行为）论体系。所谓因果行为论实际上是因果犯罪论，刑法规范的禁止是归责的唯一理由，不考虑行为人的主观意志。〔39〕Vgl. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 22. Aufl., 1919, S. 163.那么，脱离构成要件对因果行为论进行的批判难言妥当。因果行为论语境下刑法中的行为是“造成符合描述答责性的构成要件的流程的举止”〔40〕Kindhäuser, Günther Jakobs und Hans Welzel, in: Kindhäuser u. a. （Hrsg.）, Strafrecht und Gesellschaft, 2019, S. 164.，其实就是构成要件实现，〔41〕Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre der rechtswissenschaftlichen Systematik, 1904, S. 162.将之界定为刑法规范所禁止的结果引起并无不妥。但基于构成要件符合性是刑法中行为的本质特征，这一源自Beling 的错误认知，构成要件（归责标准）所具备的界限、定义和结合功能被赋予了行为（归责对象），〔42〕Vgl. Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, 6 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§8 Rn. 1 ff.这极大阻碍了对行为内涵的探索。正如前文所指出，刑事归责的对象是事实性行为，无须把构成要件的功能强加给它。

以此观之，因果行为论将选定作为刑事归责对象的行为视为事实判断而非规范评价的方向并无偏差。在归责标准上，此后的人格行为论、社会行为论与否定行为论并未脱离因果犯罪论体系，但以寻找具备界限、定义和结合功能的行为概念为追求，开启了作为归责对象的行为内涵的规范化尝试，试图为确定作为归责对象的行为提供“客观”标准。然而，人格行为论将行为理解为行为人的人格表达，〔43〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§8 Rn. 44 ff.社会行为论将具有社会意义的身体动静理解为行为，〔44〕Vgl. Schmidt, Soziale Handlungslehre, in: Bockelmann u. a. （Hrsg.）, Festschrift für Karl Engisch, 1969, S. 341 ff, 350 f.否定行为论将结果的回避可能性，确切地说是结果引起与对阻止结果发生的不作为的回避可能性理解为行为，〔45〕Vgl. Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 19.三者均无法脱离构成要件厘定行为概念的外延，难以实现其理论追求，最终与作为归责标准的构成要件相混同，〔46〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2006,§8 Rn. 75; Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 118; Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 23.既让行为概念失去了独立意义，也消除了厘清其内涵的可能。

反本溯源，因果行为论的核心不是界定作为归责对象的事实性行为，而是通过“构成要件实现”，描述行为人在合法与不法的行为选项中做出的实施不法行为的选择，以此作为归责结果，对行为人作出这一选择的目的，以及如何作出这一选择在所不问。因此归责的理由只有对结果引起的禁止，缺乏对结果归责的必要限制。〔47〕Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 90.在犯罪参与体系中，这个问题体现得更加清晰：区分行为人对构成要件实现的贡献的理由是什么？答案只能在另一个归责理由中寻找，也就是行为人的目的性（意志支配）。

目的行为论的代表主要有Welzel、Kaufmann 与Zielinski。Welzel 在强调法律是“现实的秩序”〔48〕Welzel, Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1940, S. 112.的前提下，将行为的本质界定为目的性，即行为人主观的目标设定，而非没有意义（Sinn）的自然因果流程。对于实现构成要件行为的客观方面而言，目的性就是故意，继而将之融入了行为概念中。〔49〕Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine Systematische Darstellung, 11 Aufl., 1969, S. 64.而为了说明过失的行为性，他将过失界定为事实层面的“可避免的结果引起”，〔50〕Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 21.是“目的行为的实行方式”。〔51〕Welzel, Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1940, S. 130.Kaufmann 与Zielinski 为了进一步论证目的行为的普适性，认为身体举止是否具备引起结果的适格性对行为概念来说并不重要，结果在过失犯中是处罚根据，在故意犯中只定义处罚幅度。〔52〕Vgl. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluss, 1973, S. 134, 138 ff.; Kaufmann, Vom Stand der Lehre vom personalen Unrecht, in: Stratenwerth u. a. （Hrsg.）, Festschrift für Hans Welzel zum 70. Gerburtstag, 1974, S. 403.

从区分归责对象与标准的视角来看，由于目的行为论主张刑法中对行为的评价（归责标准）只能建立在“具有存在基础的对象”〔53〕Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine Systematische Darstellung, 11 Aufl., 1969, S. 21.（归责对象）之上，在混同归责标准与对象的基础上构建了基于事实的归责标准：目的犯罪（行为）论体系。然而，行为人只能控制自己的身体举止，不意味着刑法只能禁止或命令身体举止；刑法规范是否禁止或命令一个身体举止，也不取决于未来结果是否会出现。〔54〕参见敬力嘉：《实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述》，载《当代法学》2019 年第4 期。那么，区分由因果性定义的构成要件（归责标准）与由目的性定义、实现构成要件的事实性行为（归责对象）是应然之义。而作为归责标准，属于构成要件的故意或过失的内容一开始就不属于行为人的现实目的，而是由刑法规范所禁止的内容决定。〔55〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 186 ff.目的行为论却试图把犯罪论体系建立在事实层面的目的性之上，在构成要件中同时考量结果和目的，规范禁止的内容随即被边缘化。而为了说明过失的行为性，又只能用因果性（“刑法规范禁止的结果引起”）取代目的性作为故意和过失行为的共同内涵，与其基本理论立场相悖。试图以目的行为论为基础构建归责标准的必然结论，是刑法规范不禁止危险行为，而禁止行为人认为危险的身体举止，〔56〕Vgl. Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 99.这无疑与现代法治国的基本精神相悖。

通过以上考察可以发现，基于“刑法规范禁止”的规范归责理由，因果行为论构建了作为归责标准沿用至今的犯罪论体系，却无法提供作为归责对象的事实性行为的内涵；基于“行为人意志支配”的事实归责理由，目的行为论为探索作为归责对象的事实性行为内涵指明了方向，却无法提供立场一以贯之的归责标准。根本原因在于，归责对象与标准本处于事实与规范两个层次。本文拟延续目的行为论的方向，明确作为归责对象的事实性行为内涵。

2.归责对象：意图行为

为了探寻事实层面受行为人意图支配的行为样态，将行为人事实的目的性进行规范构建的目的行为论需予以扬弃，Kindhäuser 的意图行为论进入本文视野。意图行为论认为，法规范之前作为社会现象的行为并非独立的存在，所谓“举止”是目的性的概念集合，我们可以根据各自不同的意义，对受意志支配下的身体动静及其引起的外在世界的改变进行解释与反应。〔57〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 94.概言之，行为是“对与人自己身体相关举止的解释”〔58〕Kindhäuser, Hollerbach FS, 2001, S. 627, 633.。那么，对行为的外在部分应作阶层式理解：第一层是基础行为，是代表行为人自我意图客观化、客观可感的身体举止方式，例如打人时的挥动拳头；第二层是基础行为合因果法则地造成任一事件，例如挥动拳头导致对方嘴唇破裂。〔59〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 157.与此相对应，“意图”（Intention）应被定义为“在社会生活中可被客观解释的意义表达”〔60〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 186.，也具备两个层次：行为人实现自我身体举止的目标设定，以及对“通过自我身体举止符合经验层面因果法则地造成一个事件”的意义的客观解释。

遵循这一理论进路，行为人意图控制下自我实现的身体举止是行为意义的基础承载者，是归责的对象，行为意义的解释则应与前者相区分，是归责的结果。换言之，行为“不是事物的本身”，而是多方交互影响下经过解释的事实。〔61〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 131, 139, 206 f.如此，作为归责对象的事实性行为应为基础行为，赋予它“意义”的不是第一层次行为人内在的自我实现的意图，而是第二层次的解释。鉴于第二层次解释标准的开放性，在刑法教义学语境下，事实归责层面的解释标准应为主体间交流产生的认知，需要根据多个自反性行为主体的交流理解行为人支配其自我实现的意图，而非个体的心理事实；〔62〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 198, 202 ff.规范归责层面的解释标准应为刑法规范禁止的内容，也即构成要件实现。

以此为理论基础，刑法视域中行为人的目的性就被从事实层面、目的行为论意义上的自然目的性中解放出来，〔63〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 187-189.由多个行为人的“参与行为”最终实现构成要件自然也并非不可想象。作为归责对象的“参与行为”是基础行为，其内涵应为事实层面犯罪参与人的意图行为；造成法益侵害结果的“犯罪参与行为”，则属于第二层次的“参与行为合因果法则地造成任一事件”。当前已可得出的结论是，正犯与共犯行为的区分是基础行为层面质的区分。因为在事实层面，行为人可把他人的行为计划（与体验）纳入自己的行为计划以备实施，但不能直接把他人的行为计划（与体验）视为自己的行为计划。一个外在事件不可能是两个不同意图控制下的自我实现，〔64〕Vgl. Schild, in: Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Vorbem.§25 Rn. 79.这是基础行为为意图行为提供的内在界限。因此，每个犯罪参与人都不是他人实现其意图的工具，而是自我意图支配下的自我实现。那么，正犯与共犯的区分标准应在于事实层面行为计划内容的不同，正犯是在自我意图支配下实现构成要件者，共犯则是在自我意图支配下，通过将正犯的不法行为纳入自己的行为计划共同实现构成要件或支持构成要件实现者，后者在事实层面已能被视为一个共犯亲自实现的独立结果。

如何在刑法规范中解释这一多人的行为造成法益侵害的因果流程，下文将继续探讨；但所有犯罪参与人都对事实层面的结果发生（法益侵害）具备支配关系已可确认。“正犯直接实施的是构成要件行为”的结论不能成立，“参与行为”应理解为构成要件实现的参与行为，而非构成要件行为的参与行为。“构成要件”是规范层面的归责标准，“构成要件实现”是事实层面的归责结果，犯罪参与人都是通过自己的参与行为实现了构成要件，而不是其他犯罪参与人通过中心人物的行为实现构成要件。〔65〕Vgl. Kreuzberg, Täterschaft und Teilnahme als Handlungsunrechtstypen. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Verhaltensnormlehre, 2019, S. 142.

本文认为，意图行为论为作为归责对象的参与行为内涵提供了较为令人满意的解释。遗憾的是，Kindhäuser 一开始便走上归责对象与标准混同的道路，将行为定义为“具有决定性的作为，行为人借此足以造成一个事件”〔66〕Vgl. Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 175.，试图统一说明作为与不作为的行为性；后来直接用归责取代行为作为犯罪论的核心，将事实归责的对象界定为“与构成要件实现相关、可避免的举止”〔67〕Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, S. 57.，将意图重新解释为“待实现的符合规范的目的”〔68〕Kindhäuser, Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, 1980, S. 627.，而非已实现、待规范评价的目的。在区分（保护法益的）举止规范与（维护举止规范效力的）制裁规范的前提下，将犯罪界定为规范违反，具体即“违反义务且有责地未以其行为遵守某一规范”，规范归责的对象是行为人“意图控制下遵守规范的能力”〔69〕Vgl. Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, S. 54-59.。他将本应为事实归责理由的意图（目的性）作为普适的归责标准，最终混同了归责的对象与标准。据此，在他的犯罪参与理论中，共犯与正犯行为都是事实层面意图控制下各自不被允许的举止及其结果（风险创设）的可避免性，只有设定正犯是亲手实现，共犯是间接实现构成要件者的前提，才能对两者进行区分，〔70〕Vgl. Kindhäuser, Hollerbach FS, 2001, S. 627-649.却无法解释如此设定的依据。如此，意图行为论丧失了它本应具备的功能，这一理论进路不为本文所取。

（二）作为归责标准的犯罪参与：两阶层的行为概念

厘定了作为归责对象的意图行为，刑法中的行为概念应合乎逻辑地由具体社会环境中（事实层面）的行为转向具体构成要件中（规范层面）的行为，继而走向“构成要件行为”实质化、阶层化的理论方向。基于这样的认识，过失犯、不作为犯在事实层面依然要回溯到行为人受意图支配的基础行为，是意义的表达；故意犯、过失犯与不作为犯的区分不在于事实层面的行为类型，而在于事实层面的行为意图与刑法规范层面对此意图的解释，是不同的构成要件（行为）类型。〔71〕Vgl. Kreuzberg, Täterschaft und Teilnahme als Handlungsunrechtstypen. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Verhaltensnormlehre, 2019, S. 115 ff.这与通常认知完全不同，本文限于篇幅无法展开，只探讨具体构成要件中作为归责标准的犯罪参与。

1. 对犯罪参与行为的阶层化认识

长期以来，区分制语境下正犯概念的实质化不仅带来了正犯概念的膨胀，还伴随着构成要件作为行为不法类型的空洞化，这是刑法理论追求统一行为概念的直接后果。以本文主张的区分归责对象与标准为认识基础，作为归责对象的行为概念不具有特定化功能，作为归责标准的构成要件才有。作为归责结果的“构成要件行为”概念自身也不再是一元的空洞框架，而是单一或多个构成要件实现组合而成的类型。那么，通说理解中正犯直接实施、指向法益侵害结果的“构成要件行为”，应理解为行为人自我意图支配下的构成要件实现，“犯罪参与行为”则应界定为行为人自我意图支配下，通过将他人意图支配下的构成要件实现纳入自己的行为计划，共同完成或支持构成要件实现。

因此，作为参与构成要件实现的行为，“犯罪参与行为”不是对“参与行为”基于（刑法规范所禁止）结果引起的事实性描述，而是归责的结果。鉴于共犯行为是将正犯意图支配下的构成要件实现纳入自己的行为计划，继而参与（共同完成或支持）了构成要件实现，共犯行为对正犯行为具备事实层面、行为意义上的限制从属。而共犯的处罚应当较正犯轻，这也是事实层面的行为从属所决定。但在事实层面，共犯行为是通过参与构成要件实现独立造成了法益侵害结果，应直接根据参与行为与法益侵害结果之间的主、客观规范（因果或危险）连接判断共犯行为的不法，归责标准具有独立性。当然，归责标准的设定要以事实的限制从属性为依据。如此，传统共犯归责中抽象、孤立的行为概念与从属的不法评价，可以被实质、联系的行为概念与独立的不法评价所取代。在犯罪参与体系中，事实归责标准应为行为人行为计划的内容，规范归责标准应为具体构成要件中作为归责对象的行为与法益侵害结果间的主、客观规范连接。作为“刑法中的行为”，“犯罪参与行为”呈现出两阶层的结构。以此为认识基础，才能构建基于完整归责理由、提供完整归责标准的犯罪行为支配理论。

2.我国刑法中的犯罪参与分工

如此阶层式地理解犯罪参与，就能更好地在区分制语境下解释我国关于共同犯罪的规定。

关于我国刑法中的共同犯罪形态，历来有“形态分类法”〔72〕参见何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016 年第3 期。“作用分类法”〔73〕参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第172 页及以下。“分工与作用双层区分法”〔74〕参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012 年第1 期。的争议。“形态分类法”的基本主张，是正犯与共犯不是事实层面直接与间接实现构成要件的不法类型，而是规范层面的责任类型。就我国《刑法》第25 至第29 条关于共同犯罪的规定而言，持该论者认为，立法者已针对不同共同犯罪形态及其相应的实际作用做出预判，第25 条“共同犯罪为两人以上共同故意犯罪”的规定，更明确意味着应当先以各参与人行为的整体作为构成要件的评价对象，判断共同犯罪成立与否，再在量刑层面分配各自应当承担的责任，犯罪参与分工失去规范意义。持该论者试图通过将共同犯罪的本质理解为“共同归责”，以规范视野中“共同的违反规范的意义表达”作为共同犯罪的不法内涵，将在不法评价中区分正犯与共犯的犯罪参与类型视为物本逻辑的残余。根据本文对犯罪参与体系中归责理由、对象、标准与结果的完整解析，可以看到以上论者依据Jakobs 的犯罪参与理论〔75〕Vgl. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1983, S. 21, 35 f.; ders, Akzessorietät-Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA 1996, S. 253, 257 ff.; ders, Beteiligung, in Dölling, Dieter （Hrsg.）, Jus humanum - Grundlage des Rechts und Strafrecht - Festschrift für Ernst Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, 2003, S. 561, 562 ff.对我国共同犯罪规定进行的解释并不可取。因为，这一理论进路的逻辑前提——刑法规范视野中只有一个共同表达规范违反意义的行为，本身是不成立的，混淆了归责的对象与标准：犯罪参与情形下，作为归责对象的共犯行为在事实层面限制从属于正犯行为，但仍是共犯自我意图支配下决定或支持构成要件实现的自主行为，犯罪参与分工是为了分别厘清正犯与共犯行为的规范意义，不能用“责任范围”（Zuständigkeit）侵蚀或取代行为不法类型的实然区别。〔76〕Vgl. Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in Schünemann u. a. （Hrsg.）, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S. 1, 18 ff.

“作用分类法”对应单一正犯体系，基于本文所主张共犯行为对正犯行为事实层面的限制从属性，无论形式还是功能的单一正犯体系均不为本文所取。因为，以区分（事实层面的）归责对象与（规范层面的）归责标准的阶层式犯罪参与分工为前提，虽然在归责对象层面不区分直接与间接行为人，但意图行为的事实从属无法否认，独立的共犯归责标准以及刑罚处罚标准的设定自然也应以此为依据。因此，在未对共犯从属性作阶层式理解的前提下，单一正犯体系（无论形式还是功能）对其的全面否定缺乏正当根据。而作为“分工与作用双层区分法”逻辑前提的形式的“构成要件行为”概念已被本文否定，这一理论路径也应当予以放弃。若遵循本文的理论进路，可以在具体的构成要件中将我国刑法中的主犯、从犯、胁从犯与教唆犯视为不同的行为不法类型，真正明确犯罪参与分工的规范标准。

四、犯罪参与视域下非法发布深度伪造信息的行为不法内涵

立足于本文构建的两阶层意图行为论，下文拟在犯罪参与语境下，分别从归责对象、标准与结果三个层次厘清“非法发布深度伪造信息”的行为不法内涵。

（一）作为归责对象的“发布深度伪造信息”

首先应当厘清的，是作为归责对象的深度伪造应用使用者的基础意图行为。当前，无监督学习状态下效果较好的生成模型主要有GAN 与VAE，以及它们的多个演化版。已有学者介绍过GAN 的工作原理，〔77〕参见王禄生：《论“深度伪造”智能技术的一体化规制》，载《东方法学》2019 年第6 期。本文不再赘述。本文拟简要介绍通过VQ-VAE-2，这一Google 旗下Deep Mind 团队于2019 年1 月所发布新算法伪造视频的基本原理。该模型分为算法训练与图像生成两部分，获取作为源数据的人物图像或视频后，第一部分将作为源数据的目标人物的图像A（包括经视频分解出的图像）的编码器进行编码计算，压缩到不同潜在空间，上层的潜在映射图（latent map）记录整体信息，主要是明亮度、色调等潜码（latent code），下层的主要记录细节信息，甚至包括发丝、瞳孔等超细微层面的潜码，解码器用这两个潜在映射图 （latent maps）中的潜码，做出一张与原图同样大小的重构图；第二部分，凭借训练中学到的分层潜码，用当前最优秀的PixelRNN 模型来为先验（Prior）建模，输出给作为伪造数据的图像B 的解码器生成，进而将图像B 一帧帧映射到原视频中，即可生成伪造的人物视频。〔78〕See Ali Razavi, Aäron van den Oord, Oriol Vinyals, Generating Diverse High-Fidelity Images with VQ-VAE-2, https://arxiv.org/abs/1906.00446, 2019.

概言之，伪造视频的过程可表述为深度伪造应用使用者获取源数据，经过算法处理后生成伪造数据。基于“数据是标准化、可再处理的信息表达形式，是信息内容荷载符号”〔79〕敬力嘉：《论企业信息权的刑法保护》，载《北方法学》2019 年第5 期。的认识，使用VQVAE-2 伪造视频并发布的过程包括获取公民个人信息、伪造信息与发布经深度伪造信息。由此产生两个问题：第一，基于深度学习技术的公民个人信息获取与信息伪造，能否被评价为使用者的意图行为？第二，如果可以，作为刑法归责对象的行为是哪一个？对于第一个问题，本文认为可以。虽然VQ-VAE-2 算法的能动性让它与传统工具有了本质区别，但使用该算法获取公民个人信息与利用公民个人信息伪造信息，仍可被视为使用者“意图控制下自我实现的身体举止”〔80〕参见刘宪权：《人工智能时代刑法中行为的内涵新解》，载《中国刑事法杂志》2019 年第4 期。。对于第二个问题，本文认为发布伪造信息才能成为刑法归责的对象。

依照本文观点，刑事归责标准，包括作为事实归责标准的行为人意图，以及作为规范归责标准的具体构成要件，分别具有对归责对象的一体化与界限功能。〔81〕相反观点参见李世阳：《刑法中行为论的新展开》，载《中国法学》2018 年第2 期。当深度伪造中源数据来自网络公开资源，获取行为不是侵犯公民个人信息罪归责对象。而“伪造信息”行为一般不被认为具备独立性，因为“伪造”目的通常会被其他目的所吸收，也不是我国刑法归责的对象。典型的如我国《刑法》第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪，学界一般认为编造、传播不可分割，〔82〕参见刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，载《法学家》2016 年第6 期。或刑法归责的对象仅为传播行为。〔83〕参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015 年第3 期。又如美国得克萨斯州2019 年9 月1 日生效的《关于制作欺骗性视频意图影响选举结果的刑事犯罪法案》，将制作“深度假视频”影响选举结果的行为入罪。〔84〕See. Texas Senate Bill 751, Section 255.004, Subsections （d） and （e）, https://legiscan.com/TX/text/SB751/id/1902830/, accessed February 26, 2020.当然，依据社会发展的具体情况，也可探索将“伪造信息”作为独立归责对象设立新罪。例如，美国国会正在审议的《2019年深度伪造报告法案》（Deepfakes Report Act of 2019）进一步厘定了“数字内容伪造”（digital content forgery）的定义：使用新兴技术制造或操纵音频、视觉或文本内容，意图产生误导效果。〔85〕See. Deepfakes Report Act of 2019, https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/3600/, accessed February 26, 2020.还有待判断的是“发布深度伪造信息”。在事实归责阶段，鉴于刑法选定的归责对象本非事实可引起结果的举止，而是对造成结果适格的举止，“举止符合构成要件”本非对概念的文义解释，而是基于归责标准的意图解释，那么应以我国现行刑法分则所规定罪名为依据，检验“发布经深度伪造信息”是否可为现行罪名的归责对象。

在正犯行为层面，根据深度伪造产出的特定信息类型，“发布深度伪造信息”可解释为我国刑法中相关罪名的归责对象。〔86〕参见王禄生：《论“深度伪造”智能技术的一体化规制》，载《东方法学》2019 年第6 期。但信息类型毕竟是功能化的，不是信息存在论意义上的实在属性，〔87〕参见敬力嘉：《论企业信息权的刑法保护》，载《北方法学》2019 年第5 期。将“发布深度伪造信息”行为本身解释为第287 条之一非法利用信息网络罪第1 款第2、3 项中的“发布信息”更为妥当。需要特别说明的是，该行为不属于第287 条之二帮助信息网络罪的归责对象。虽然该罪常与非法利用信息网络罪一起被视为只能在网络空间实施的纯正网络犯罪，但该罪用“明知他人利用信息网络实施犯罪”，对行为人“为其犯罪借助互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等业务”的意图作了要求，〔88〕参见敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，社会科学文献出版社2019 年版，第118 页。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络犯罪解释》）第11 条对如何推定行为人意图提供了标准。因此，“发布深度伪造信息”与“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪发布深度伪造信息提供广告推广”，看似有所重合，其实是不同的意图行为。在共犯行为层面，由于没有对举止符合构成要件的要求，以“发布深度伪造信息”为相关罪名共犯归责的对象应无障碍。

（二）作为规范归责标准的“非法”

接下来，需明确作为规范归责标准的“非法”。基于本文立场，由于作为归责对象的“参与行为”是独立的意图行为，作为归责标准的“犯罪参与”具有质的独立性。区别在于，若为行为人自我意图支配下的构成要件实现，“参与行为”可被评价为正犯行为，承担正犯责任；若行为人自我意图支配的构成要件实现在事实层面具备从属性，则“参与行为”可被评价为共犯行为，承担共犯责任。那么，“参与行为”归责标准的确定，取决于它在事实层面是否具有行为的从属性。判断“发布深度伪造信息”在刑法中是否“非法”，首先要明确非法利用信息网络罪第1 款第2、3 项中的“违法犯罪”，应被理解为作为归责标准的构成要件要素，还是作为归责对象的行为要素？这个问题的答案决定了“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重”应是作为归责对象的“参与行为”，还是作为归责结果的“犯罪参与行为”。

学界〔89〕参见于志刚：《网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的网络预备行为规制体系的反思》，载《法学家》2017 年第6 期。与实务界〔90〕参见全国人大常委会法工委刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第157、158 页。的主流观点是将本罪解读为“预备行为实行化”立法，在将“预备行为”理解为归责对象的认识基础上，将该行为视作“参与行为”，“违法犯罪”成为行为要素，被视为所发布信息的“属性”，是发布行为的一部分，该行为的归责标准从属于作为正犯行为的“违法犯罪行为”的归责标准。对于“违法犯罪”的解释，在《信息网络犯罪解释》生效前，存在实质违法说〔91〕参见喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》2016 年第9 期。（将“违法犯罪”解释为最广义的实质违法）、刑事违法说〔92〕阎二鹏：《帮助犯因果关系：反思性检讨与教义学重塑》，载《政治与法律》2019 年第2 期。（认为“违法犯罪”中的“违法”仅指刑事违法）与广义犯罪说〔93〕参见欧阳本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增网络犯罪的法律适用》，载《江苏行政学院学报》2016 年第4 期。（认为“违法犯罪”指犯罪）有关归责标准内涵的争议，但对其从属性并无异议。

《信息网络犯罪解释》第7 条规定，“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。本条规定表明，在认可本罪归责标准从属性的基础上，该解释试图用“刑法分则规定的行为类型”厘定“正犯行为”范畴。在降低入罪门槛、“打早打小”、预防信息网络犯罪参与行为危害“累计”思想的指导下，司法机关试图通过第7 条将“预备行为实行化”理论进路下本罪的口袋性包装为“包容性”。同时通过第15 条的规定，“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”，为本罪设定基于刑事政策考量的出罪机制，以缓解本罪与罪刑法定原则之间的冲突。但通过本文对“构成要件行为”的解构可以发现，所谓“刑法分则规定的行为类型”，即为“符合刑法分则所规定罪名的构成要件的举止”，仍然没有确立对应的“正犯行为”。“违法犯罪”本就指向作为归责对象的发布信息行为，《信息网络犯罪解释》第7 条能将“刑法未规定、仅在《治安管理处罚法》或者其他法律法规规定的行政违法行为”〔94〕参见喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019 年第6 期。排除出“违法犯罪”范畴，却无法回答对于刑法和其他行政法律法规都规定为“非法”的信息发布行为，应如何确立本罪的归责标准。该解释第10 条设置了处罚标准，但无法替代归责标准。

本罪中，由于信息类型并非其实在属性，而是基于行为人目的的功能化区分，发布“违法犯罪”信息是行为人自我意图支配下的独立行为，不从属于“正犯行为”，它在行为层面的参与性并非共犯结构中对正犯行为的事实从属性，其归责标准只能直接基于作为归责对象的举止是否符合非法利用信息网络罪的构成要件，以及该举止与本罪禁止的法益侵害结果之间是否存在主、客观规范关联加以确定。简言之，当行为人所发布信息涉及违法犯罪，发布行为就能成为本罪的归责对象，本罪中的“违法犯罪”应属作为归责标准的构成要件要素，是确定归责对象的规范依据。该发布行为是否与本罪禁止的法益侵害结果之间存在规范关联，还有待进一步判断。

基于这样的认识，本文认为，司法实践中将利用网络信息销售购买公民个人信息，在微信、QQ 群对外销售假身份证、假毕业证信息，利用网络信息载体销售国家秘密级别的考试试卷、答案，以及发布赌博信息都作为本罪中的“发布其他违法犯罪活动信息”，〔95〕参见姜金良：《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案（九）〉以来裁判文书样本的分析》，载《法律适用》2019 年第15 期。不是兜底条款导致的口袋化，而是在“违法犯罪”这一构成要件要素指引下确认的具体发布行为。而发布行为是否“符合本罪构成要件”，还应进一步判断它与本罪所禁止法益侵害结果之间的规范关联，这对防止本罪口袋化具有关键意义。如“黄某某非法利用信息网络案”〔96〕新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2017）新40 刑终78 号刑事判决书。中，基于本罪所保护的独立信息法益，〔97〕参见敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，社会科学文献出版社2019 年版，第119-121 页。被告人通过语音在（人数均超100 人的）微信群中讲解《古兰经》，可以根据《宗教事务条例》第40 条与第41 条不得在非宗教场所从事宗教活动的规定，认定其行为违反《宗教事务条例》，并为符合非法利用信息网络罪构成要件的举止，但此举止与本罪所保护法益间不具备规范关联，不符合本罪构成要件，本案判决有待商榷。至此，以“发布深度伪造信息”为归责对象，在正犯行为层面作为规范归责标准的“非法”得以明确。在共犯行为层面，应以对正犯行为的事实从属性为依据，根据参与行为与法益侵害结果之间的规范关联，直接判断作为规范归责标准的“非法”，后文将在归责结果的部分对此进行进一步说明。

（三）作为归责结果的“非法发布深度伪造信息”

长期以来，信息网络犯罪刑事归责面临的核心矛盾——新增设行政犯归责（行为刑事不法判断）标准的确定得不到妥善解决。究其原因，学界形成的基本共识是欠缺以法益为核心的刑法独立审查与判断，但由于不区分归责对象、标准与结果，对于如何审查与判断仍众说纷纭。根据上文厘清的归责标准，当深度伪造应用的使用者发布经深度伪造信息，此信息是有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息时，“发布深度伪造信息”可视为符合非法利用信息网络罪构成要件的举止。当“发布深度伪造信息”与本罪禁止的法益侵害结果之间存在规范关联时，方能被评价为“非法发布深度伪造信息”，这一非法利用信息网络罪所规制的“正犯行为”。

如此，在本文区分归责对象、标准与结果的视角下，本罪的行政犯属性更加清晰，归责判断中行政不法与刑事不法的关系也更加明确：对于刑法规范中依托行政法律规范才能判断的内容，〔98〕包括分则规定中“违反国家法律规定”的空白罪状，以及无空白罪状，但仍需援引行政法律规范确定含义的要素，有学者将后者理解为不成文构成要件要素。参见刘艳红：《论法定犯的不成文构成要件要素》，载《中外法学》2019 年第5 期。也就是“违法犯罪”中的“违法”应指违反行政法律法规，其作为构成要件要素的功能，是在一举止同时成为行政法律法规与刑法的归责对象时，通过前者明确具体的归责对象，继而根据本罪的归责标准判断该举止的刑事不法，不涉及行政不法的判断。概言之，针对同一归责对象适用不同的归责标准，作为归责结果的行政不法与刑事不法当然存在质的区别，所谓量的区分从属于质的区分，这一区分过程在构成要件符合性判断的阶段即应完成。通过引入归责视角，可以发现区分行政犯中的行政不法与刑事不法是由归责判断的动态过程实现：前者指向了归责对象的事实参与性，后者指向了归责标准的规范独立性，两者处于归责判断的不同层次，互不矛盾，互不归属。

有关这一点，着眼于事实认定的刑事诉讼法学者认识非常精到。陈瑞华教授提倡的“行政不法事实与犯罪事实的层次论”，对作为证明对象的行政不法事实和犯罪事实进行了实质区分，〔99〕陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，载《中外法学》2019 年第1 期。能与本文所主张刑事实体法中行政犯的归责过程较好衔接。当深度伪造信息是有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息时，“发布深度伪造信息”为符合非法利用信息网络罪构成要件的举止，可被视为行政不法事实；当“发布深度伪造信息”进一步与本罪禁止的法益侵害结果之间存在规范关联时，“非法发布深度伪造信息”为非法利用信息网络罪构成要件的实现（“符合构成要件”），才可被视为犯罪事实，后者才是“发布深度伪造信息”正犯行为不法的内涵。遵循这一认定进路，厘清了二者在事实与规范层面的关系，也并不违背法秩序统一原理。只有从事实与规范两个层面考察刑法所规制的“犯罪（参与）行为”，才能真正充实“非法发布深度伪造信息”的正犯行为不法内涵。

在共犯行为层面，应在“参与具体构成要件实现”的语境下，厘清“非法发布深度伪造信息”的行为不法。以2016 年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》为例，该意见第2 条第4 款规定，“诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第266 条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。”依照本款规定，若行为人自己“发布深度伪造诈骗信息”实施诈骗，应承担诈骗罪（未遂）的正犯责任；若在犯罪参与体系中“发布深度伪造诈骗信息”，则可作为诈骗罪的共犯行为进行处罚，这与非法利用信息网络罪第1 款第3 项的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”存在竞合，应当择一重处。当然，基于深度伪造信息的高逼真度，发布深度伪造的诈骗信息相较于发布普通诈骗信息，其导致被害人财产损失结果的危险程度较高，对于罪量标准应重新考量。