网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视

尹志强 马俊骥

一、引言

依托互联网（尤其是移动互联网）技术的发展，平台经济在全球范围内迅速崛起，平台企业成为经济增长的新引擎，超大型平台企业不断涌现，人类社会已经进入平台时代。与此同时，平台经济的蓬勃发展带来一系列治理挑战，诸如市场垄断、网络售假、数据安全及侵害人格权、知识产权等问题日益引发广泛的社会关注。面对这些问题，网络平台经营者应当扮演何种角色、负担何种义务需要认真对待，科学合理界定平台责任是平台治理的重要内容。其中，在以平台为中心的网络空间内，对于第三人实施直接侵权行为的情形，法律必须明确平台经营者是否及在何种条件下需要承担侵权责任。

互联网平台类型多样，涉及日常生活的各个方面，可以涵括电子商务、信息内容、社交、互联网金融、服务交易、技术服务等不同领域。〔1〕参见叶逸群：《互联网平台责任：从监管到治理》，载《财经法学》2018 年第5 期，第51、52 页。从既有法律制度看，我国并未对不同领域的互联网平台均设置专门规范。比较而言，电子商务平台的侵权责任受到的关注较多，例如，《消费者权益保护法》规定了网络交易平台提供者侵权责任规则，《电子商务法》在既有规范基础上对电子商务平台经营者侵权责任的承担进一步作出规定。〔2〕参见《消费者权益保护法》第44 条第2 款和《电子商务法》第38 条第1 款的规定。根据上述规定，在第三人实施直接侵权行为的情况下，电子商务平台经营者承担侵权责任的情形包括：（1）知道或者应当知道第三人实施侵权行为而未采取必要措施；（2）对于第三人实施侵权行为造成他人损害没有尽到安全保障义务。因网络平台经营者属于网络服务提供者的一种类型，〔3〕参见杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005 年版，第24 页。对于其他未特别规范的互联网平台而言，可适用网络服务提供者侵权责任的相关规定。例如，网络平台经营者是否对平台上发生的信息网络传播权侵权行为承担责任，仍然适用现行法中有关网络服务提供者对第三人侵害信息网络传播权承担责任的规则。〔4〕参见《信息网络传播权保护条例》第23 条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7 条第3 款。由此，以网络平台为媒介的侵权行为不限于电子商务领域，只是无论网络平台经营者的特别规范还是网络服务提供者的一般规范，间接侵权责任的构成均涉及“应当知道”是否为主观要件的问题。

然而，即使明确规定“应当知道”为主观要件，亦无法完全消除“应当知道”引发的争议，并且仍然以如何理解“应当知道”的形式继续存在。学界的长期争论，一定程度上即是建立在对于“应当知道”的不同认识基础上：一种观点认为，“应当知道”是指依据达到高度盖然性证明标准的证据推定“知道”侵权存在，仍然指向故意的过错形态；〔5〕参见冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》2016 年第4 期，第181 页。另一种观点则认为，“应当知道”的本意是指因过失而不知，即应知而未知。〔6〕参见刘晓海：《〈侵权责任法〉“互联网专条”对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，载《知识产权》2011 年第9 期，第19 页。前者的问题在于，将“应当知道”理解为故意，与“应当知道”的通常含义并不相符；后者的问题在于，如果“应当知道”对应于过失，则意味着网络平台经营者对侵权行为负有注意义务，违反注意义务导致因过失而不知第三人实施侵权行为，需要承担连带责任。但网络服务提供者不负有主动审查义务已被普遍承认，网络平台经营者负担注意义务是否与此原则相悖仍需检讨。

对于“应当知道”这一要件的理解，需要明确“过失”是否为网络平台经营者侵权责任的过错形式，平台经营者对于第三人的直接侵权行为是否负有注意义务，以及该注意义务与网络服务提供者不负有主动审查义务之间的关系。理论上反对“应当知道”为网络服务提供者主观要件的观点基于这样的认识，即“应当知道”对应的注意义务与网络服务提供者不负有主动审查义务的原则冲突。〔7〕参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010 年第2 期，第8、9 页；杨明：《〈侵权责任法〉第36 条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3 期，第126 页。然而，我国以往立法和司法实践并未将二者对立起来，在承认网络服务提供者不负有主动审查义务的同时，认为其对第三人侵权行为负有注意义务。例如，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20 号）第8 条第1 款明确规定：网络服务提供者的过错形态包括明知或者应知，而第2 款则又规定不能以未对信息网络传播权侵权行为主动进行审查为由认定网络服务提供者具有过错，并且认定是否构成“应知”的相关条款明显体现出网络服务提供者对信息网络传播权侵权行为负有相应的注意义务。〔8〕参见该司法解释第9-12 条。此外，《信息网络传播权保护条例》亦采纳此种立场，一方面，网络服务提供者仅仅提供网络自动接入服务、自动传输服务、信息存储空间服务是其不承担责任的重要理由（20 条至22 条），体现了网络服务提供者不负有主动审查义务；另一方面，“应知”是网络服务提供者的主观要件（第23 条），表明网络服务提供者负有注意义务。在侵害信息网络传播权的相关案件中，法院普遍承认“应当知道”为网络服务提供者间接侵权责任的主观要件，不负有主动审查义务并不排斥网络服务提供者的注意义务，是否尽到注意义务成为网络服务提供者是否承担责任的关键，〔9〕参见北京知识产权法院（2017）京73 民终2041 号民事判决书、上海知识产权法院（2017）沪73 民终226 号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01 民终6892 号民事判决书、广州知识产权法院（2017）粤73 民终693 号民事判决书。有的法院明确“应知”意味着网络服务提供者负有注意义务，〔10〕参见北京知识产权法院（2017）京73 民终1802 号民事判决书。有的法院认为网络服务提供者负有一定的审查义务，〔11〕参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106 民初11731 号民事判决书。这种认识在民法典制定过程中被采纳。《民法典》第1197 条网络服务提供者的过错形态明确包含“应当知道”。尽管如此，如何理解“应当知道”仍需明确。即使“应当知道”对应于过失，过失所蕴含的注意义务与网络服务提供者不负有主动审查义务之间并立共存的正当性亦需论证。具体而言，网络平台经营者相对于其他网络服务提供者的特殊性，亦应成为其是否负担注意义务的考量因素。

另外，如果“应当知道”对应于过失，为网络平台经营者的主观要件，且同时规定网络平台经营者对消费者负有安全保障义务，这种规则设计也定会产生规范适用问题。因为，安全保障义务以具有一般知识经验的理性人之当为行为作为比较标准，与当作抽象轻过失客观标准的善良管理人之注意义务在内容上难以区分。〔12〕参见叶新民：《由侵害名誉权之案例论侵权行为之违法性与有责性——由最高法院一〇四年度台上字第二三六五号民事判决谈起》，载《月旦裁判时报》2016 年第5 期，第26 页。平台经营者未履行特定义务，可能违反了安全保障义务，亦可能属于违反注意义务。在此情形下，适用“应当知道”规则还是适用安全保障义务规则实践中并不统一。在“徐小银与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”〔13〕参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105 民初36658 号民事判决书。中，法院认为亿心公司作为网络交易平台提供者，未能尽到审核、管理之义务，属于“应当知道”服务者利用其平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施，应与拼车司机承担连带赔偿责任。而在“魏凌波、李小春等机动车交通事故责任纠纷案”〔14〕参见广州市白云区人民法院（2018）粤0111 民初2909 号民事判决书。中，法院认为网约车平台在从事网约车经营过程中，应当尽到保证运营安全、保障乘客合法权益等合理的安全保障义务，包括对网络预约出租车车辆及司机合理的审查义务及网约车平台的管理教育职责。由此，同样是未尽审核、管理义务，法院却适用不同的法律规范，平台经营者承担的法律责任完全不同，司法裁判存在的规范适用问题实值重视。

可见，如何理解“应当知道”，直接影响网络平台经营者间接侵权责任的法律适用。本文试图表明，对于“应当知道”内涵的准确解释以及是否为平台经营者侵权责任的主观要件，一方面取决于网络平台经营者的义务范围，另一方面与法律规范之间的协调密切相关。

二、“应当知道”要件的理论困境

网络平台经营者具备主观过错是其承担侵权责任的前提，然而，对其主观过错的形态在我国并未形成一致认识，争议集中在对于过失的态度，具体表现为对“应当知道”的内涵解释。

（一）“应当知道”要件的既有认识

如前所述，网络平台经营者属于网络服务提供者的一种类型。因而，对于网络平台经营者主观过错的认识，需要考察我国关于网络服务提供者侵权责任的有关规定。就我国立法规定而言，“应当知道”是否为网络服务提供者间接侵权责任的主观要件，不同时期、不同领域的规范性文件并非统一。在商标法领域，以帮助侵权为制度设计基础，“故意”为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台的，属于侵犯注册商标专用权而需要承担侵权责任。〔15〕参见《商标法》第57 条第（六）项及《商标法实施条例》第75 条。在著作权法领域，网络服务提供者的过错形式经历了从“明知”向“明知或者应知”的转变。〔16〕最高人民法院在2000 年颁布并于2004 年、2006 年两次修改的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》采用“明知”构成共同侵权的模式；2006 年《信息网络传播权保护条例》第23 条第2 句就搜索链接服务提供者责任在“明知”标准之外首次引入了“应知”标准，对于提供信息存储空间的网络服务提供者则采用了“有合理理由应当知道”的标准（第22 条）；之后的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20 号）第7 条第3 款规定网络服务提供者“明知或者应知”构成帮助侵权行为。《消费者权益保护法》第44 条第2 款规定网络交易平台提供者的主观要件是“明知或者应知”。《电子商务法》第38 条第1 款则将电子商务平台经营者的主观状态确定为“知道或者应当知道”。与此不同，《侵权责任法》第36 条第3 款规定网络服务提供者的主观状态为“知道”。〔17〕在《侵权责任法》起草过程中，曾经反复使用“明知”“知道或者应当知道”“知道”的不同表述，最终的法律文本确定为“知道”。参见张新宝：《侵权责任法》（第3 版），中国人民大学出版社2013 年版，第151 页。前已提及，学界对于如何理解“知道”存在不同观点。但是，立法机关将“知道”理解为包括“明知”和“应知”两种主观状态。〔18〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010 年版，第195 页。由此可见，“应当知道”为网络服务提供者的主观要件在立法上已获普遍认可，对网络平台经营者亦是如此。

虽然上述立法文件普遍规定了“应当知道”要件，但是并未明确说明“应当知道”的含义，为理论上对于“应当知道”的不同解读留下了空间。有的观点即认为，“应知”是“推定知道”，是对主观过错的法律推定；〔19〕参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010 年版，第265 页。有的学者认为，“应知”是认识到侵权行为实际存在之后故意视而不见，鼓励或放任侵权损害后果的继续。〔20〕参见梅夏英、朱开鑫：《网络服务提供者“应知规则”的再厘定及适用探讨》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第3 期，第47 页。可见，这两种认识并未将“应知”对应于过失，本质上仍然将网络服务提供者的过错形态限于故意。需要说明的是，“推定知道”与“应当知道”并不相同，前者相当于美国法上的“有理由知道”，并没有要求行为人负担特定认知义务，而“应当知道”则科以行为人一定的认知义务，违反这种认知义务即属于过失的范畴。〔21〕参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019 年第5 期，第1345 页。但是，在我国“应当知道”有其固有含义，即本来应该知道但因为过失而实际不知，将“应当知道”解释为故意并不符合通常理解。如果过错形态限于故意，那么，使用“应当知道”的表述并不妥当。对此，有的学者从通常意义上理解“应当知道”，即“应当知道”对应于过失。基于这种理解，有的学者承认“应当知道”为网络服务提供者的主观要件；〔22〕参见程啸：《侵权责任法教程》（第2 版），中国人民大学出版社2014 年版，第182 页。有的学者则明确反对网络服务提供者的主观状态包括“应当知道”。〔23〕参见杨立新：《侵权责任法》，北京大学出版社2014 年版，第219 页。由此，虽然立法文件已普遍将“应当知道”作为主观要件，但是，理论界对于“应当知道”究为何意尚不能形成一致认识，其可否作为主观要件的问题自然无法达成统一意见。

尽管存在理论争议，但“应当知道”作为主观要件已客观存在于立法文本之中且具体适用于裁判案件。因而，考察立法和司法对“应当知道”的理解更具现实意义。如前所述，立法上并未对“应当知道”进行解释。但是，立法机关在《侵权责任法》第36 条第3 款采用“知道”要件的考虑之一是要求网络服务提供者不仅在故意的情形下承担侵权责任，显然是将“应知”理解为过失这种过错形态。〔24〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010 年版，第195 页。就司法而言，最高人民法院在有关司法解释中对如何认定网络服务提供者是否构成“应知”作了具体规定。〔25〕参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9 至第12 条。因此，司法解释中的“应知”内涵丰富，既有依据特定事实推定之意（例如服务的性质、作品的类型和知名度、侵权信息的明显程度等），又有对网络服务提供者履行相应注意义务的要求（例如采取预防侵权的措施、对侵权通知做出合理反应等），是否构成“应知”的认定标准较为宽泛。〔26〕在“苹果公司与李承鹏侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认为应当“根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知”。参见最高人民法院（2015）民申字第1295 号民事裁定书。受此影响，在侵害信息网络传播权的相关案件中，有的法院认为“应当知道”是一种推定的知道。〔27〕参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第2430 号民事判决书。但是，“应当知道”要件的引入，不可否认地使网络服务提供者负担一定注意义务。在司法实践中，法院较为普遍地认为，网络服务提供者是否承担责任，关键在于其是否尽到相应的注意义务，“应当知道”对应于注意义务之违反，〔28〕参见最高人民法院（2018）最高法民再386 号民事判决书、福建省高级人民法院（2019）闽民终214 号民事判决书、四川省高级人民法院（2019）川知民终240 号民事判决书、北京市高级人民法院（2016）京民终247 号民事判决书。有些法院甚至要求网络服务提供者在特定情形下负有一定的审查义务。〔29〕参见最高人民法院（2009）民提字第17 号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2019）辽民终23 号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民终字第2430 号民事判决书。

综上，从立法规定和司法实践来看，“应当知道”要件已经获得认可，并且以“应当知道”为接口可以实现要求网络平台经营者履行一定程度的注意义务之目的。但理论界对“应当知道”要件仍存在争议。不同认识的本质分歧在于，如果“应当知道”对应于过失，意味着网络平台经营者负担注意义务，这在主张网络服务提供者不负有主动审查义务的人看来并不合理。为了避免与不负有主动审查义务的原则矛盾，要么不承认“应当知道”为主观要件，要么赋予“应当知道”不同于通常理解的含义。

（二）“应当知道”要件的解释困境

网络服务提供者不负有主动审查义务作为一项原则，在立法、司法和理论上已经获得普遍承认。〔30〕参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第2 期，第165 页。该原则至少在以下三个方面具有合理性。（1）互联网信息具有海量性特点，主动审查义务过分加重网络服提供者的负担，〔31〕参见上海市普陀区人民法院（2017）沪0107 民初7088 号民事判决书、胶州市人民法院（2014）胶民初字第3077 号民事判决书。如果网络服务提供者负有主动审查义务，则需要投入巨大成本对海量信息进行审查，难以集中力量进行技术创新等活动，最终阻碍互联网产业的发展。（2）面对海量的互联网信息，网络服务提供者不具备履行审查义务的能力。〔32〕一方面，要求网络服务提供者对海量信息逐一进行审查，客观上难以实现；另一方面，要求网络服务提供者对是否存在侵权信息进行审查超越其专业能力。参见北京互联网法院（2019）京0491 民初17100 号民事判决书、深圳市中级人民法院（2018）粤03民终11465 号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2016）京0108 民初36442 号民事判决书、景德镇市中级人民法院（2016）赣02 民终470 号民事判决书。为避免不履行审查义务所要承担的法律责任，网络服务提供者可能采取停止向特定对象提供服务等极端措施，使网络用户丧失享受服务的机会，实非法律制度追求的目标。（3）如果网络服务提供者负有主动审查义务，言论自由、隐私保护等人类社会的基本价值追求将面临极大威胁。〔33〕参见南京市中级人民法院（2018）苏01 民终1103 号民事判决书、徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第3676 号民事判决书、桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第1004 号民事判决书。网络服务提供者负有主动审查义务，相当于变相赋予其审查用户相关信息的权力，其获取用户个人信息将“师出有名”，与隐私保护的价值目标不符。由于担心自己上传内容面临网络服务提供者审查，网络用户在互联网世界噤若寒蝉，言论自由无法得到保障。

虽然网络平台经营者相对于其他网络服务提供者具有自身特点，但平台经营者不负有主动审查义务亦被普遍认同。如果网络平台经营者不负有主动审查义务，以“应当知道”为主观要件则面临解释困难。有学者认为，“应当知道”暗含了“注意义务”的要求，不负有主动审查义务意味着网络服务提供者对于其所传输的内容没有注意义务，因而不应基于“应知”直接追究其侵权赔偿责任。〔34〕参见杨明：《〈侵权责任法〉第 36 条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3 期，第126 页。基于此认识，如果承认网络平台经营者不负有主动审查义务，则是对网络平台经营者注意义务的否定，进而“应当知道”并非网络平台经营者的主观要件。该观点的核心要素包括：（1）主动审查义务与注意义务等同，不负有主动审查义务即没有注意义务；（2）“应当知道”对应于过失，指向所应承担的注意义务。如果以“应当知道”为网络平台经营者的主观要件，则可以从这两个方面尝试消除解释困境。

前已提及，一些学者试图对“应当知道”进行重新诠释，解释方法借鉴于美国网络服务提供者间接侵权制度。对此，美国法采取帮助侵权模式，主观要件包括“知道”或“有理由知道”，“有理由知道”是一种“推定的知道”，“虽然行为人并不构成实际知道，但是根据一定的事实，以一个具有平均智力水平的理性人的标准来看，完全能够认识到他人侵权行为的存在”。〔35〕参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019 年第5 期，第1344 页。据此，有的学者将“应当知道”解释为一种依据特定事实的“推定知道”。〔36〕参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015 年版，第203 页。这种解释方法最大的问题在于没有充分重视两国具体制度存在的差异，“有理由知道”与“应当知道”的内涵并不相同：“有理由知道”是依据特定事实推定的“知道”，本身排除过失作为网络服务提供者主观要件，而“应当知道”意味着注意义务的承担，指向违反注意义务的过失。按照“有理由知道”的内涵理解“应当知道”，一方面与我国法律术语使用习惯不合，〔37〕对于网络服务提供者责任，民法典第1197 条亦规定了“应当知道”要件，并且其他条款大量使用“应当知道”的表述。同一法典中术语使用应当统一，凸显这种解释方案的不合理性。难以符合“应当知道”的本意；另一方面与前述司法实践中借助“应当知道”赋予网络服务提供者注意义务的现实不符。此外，美国模式建立在将网络服务提供者视为技术保障和“单纯通道”的基础上，本身面临难以适应互联网发展的交互性、社会性特点之窘境。〔38〕参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012 年第2 期，第398、399、402 页。因此，将我国规定嫁接到美国制度上进而对“应当知道”进行解释并不合理。

由此，对于“应当知道”的理解陷于如下困境：如果将“应当知道”理解为推定知道，则不符合“应当知道”的通常意义和立法、司法对于“应当知道”的既有认识；如果将“应当知道”对应于过失，则需要化解注意义务与不负有主动审查义务之间的冲突。问题的本质在于“应当知道”所对应之注意义务与不负有主动审查义务之间的关系，不负有主动审查义务是否意味着网络平台经营者不承担注意义务至为关键。因此，有必要对网络平台经营者的义务范围进行分析，检视“应当知道”对应过失而令其负担注意义务的可能。

三、平台责任中“应当知道”与过失的对接

与其他网络服务提供者相比，网络平台经营者在经营模式、管理能力、对平台的控制力等方面有明显变化，是否有必要突破不负有主动审查义务原则需要慎重考虑。另外，即使仍然坚持不负有主动审查义务原则，是否意味着网络平台经营者不负有注意义务亦有必要进行讨论。

（一）“应当知道”与网络平台经营者的注意义务

按照通常理解，“应当知道”意味着网络平台经营者负担注意义务，这是学者反对以“应当知道”为主观要件的重要原因。从法律政策角度出发，考虑网络平台的经营模式、技术特点及相对人的弱势地位等因素，要求网络平台经营者承担一定的注意义务具有合理性。

第一，网络平台经营者不再是单纯的“中介”“通道”，对以平台为中心的网络空间进行管理、控制，〔39〕这是平台自治的应有之义。参见丁宇翔：《跨越责任鸿沟——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开》，载《清华法学》2019 年第4 期，第125 页。应当对平台上的活动承担相应注意义务。虽然不同类型的平台在经营模式上存在差别，但是平台不再只是作为“中介”的特点表现得较为明显。例如，用户使用平台提供的服务，通常需要通过用户协议、用户手册等与平台达成协议，在使用平台服务时亦须遵守平台制定的规则。此外，平台经营者对用户事实上进行管理、控制，典型者如电商平台通过资质审核、日常检查、服务评价等手段对平台内经营者进行管理。因此，法律日益强调平台经营者对平台的管理义务以及对平台活动的主动监控义务。〔40〕例如，《电子商务法》第27 条、第31 条、第36 条；《药品管理法》第62 条第2 款。在司法实践中，网络平台经营者对于平台的管理、控制是认定其是否对平台上的侵权行为承担责任的考量因素，网络平台经营者基于管理、控制负有相应的注意义务。〔41〕参见天津市第二中级人民法院（2018）津02 民终2333 号民事判决书（苹果公司对应用商店平台具有很强的控制力和管理能力，应当知道涉案应用程序侵害信息网络传播权，未采取合理措施属于未尽合理注意义务）；山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第943 号民事判决书（网络服务提供商管理的微博监控平台应当具有对非法信息的筛选、识别、删除等能力，未能检索并采取相应的措施，被告存在管理上的过失）。网络平台经营者是否需要承担侵权责任，关键在于其是否尽到资质审查等注意义务。〔42〕参见广州知识产权法院（2017）粤73 民初2201 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第254 号民事判决书及安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01 民初462 号民事判决书。

第二，网络平台经营者提供平台服务，客观上为第三人实施侵权行为创造了条件，应当采取必要措施控制可能发生的侵权危险。根据侵权法理论，危险是产生注意义务的重要来源，危险的制造者或管控者应当承担行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。〔43〕参见屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007 年第1 期，第25 页。虽然用户通过使用平台服务获取利益，但是平台的存在使得用户之间发生侵权的可能性增加。另外，互联网去中心化的特点在网络平台上表现得尤为明显，数量众多的用户在平台上自主行为，增加了部分用户实施侵权行为的风险。对此，网络平台经营者应负有管理、控制义务。网络平台经营者以其技术优势、资源优势构建以平台为中心的虚拟空间，这个虚拟空间与物理空间相比并无本质区别。例如，很多原来的线下超市均建立了电子商务平台，消费者通过APP 购买货物与到实体商场购物本质上相同，只是在支付手段上存在差别。既然线下的实体超市具有控制危险发生的注意义务，对其所建立的虚拟空间亦应如此。

第三，网络平台经营者通过提供平台服务获取利益，需要承担提供平台服务过程中所产生之不利益，对于第三人侵权行为承担必要注意义务，方符合公平正义的基本理念。根据在罗马法中既已存在的基本原则，从中获得利益的人也必须同时负担其中的不利益，〔44〕参见［奥］海尔姆特·库奇奥：《侵权责任法的基本问题（第一卷）：德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017 年版，第244 页。获取利益可以是一种归责要素。利益之所在即风险之所在，网络平台经营者不能只获取利益而不承担风险，应当采取必要措施防止或减少侵权行为的发生。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11 条的规定，网络服务提供者获得经济利益可以导致其负有较高的注意义务，这一规定同样适用于网络平台经营者。在司法实践中，不少法官在认定网络平台经营者的侵权责任时会考量是否存在获得经济利益的情况。例如，在“武汉斗鱼网络科技有限公司与中国音乐著作权协会著作权权属、侵权纠纷案”〔45〕参见北京知识产权法院（2019）京73 民终1384 号民事判决书。中，法院判决斗鱼公司承担侵权责任的重要原因在于，平台主播制作的音视频产品之权利归属于斗鱼公司，斗鱼公司在享有这些成果所带来收益的同时，亦应对由此产生的法律后果承担相应责任。在“苹果公司与中文在线数字出版集团股份有限公司、苹果电子产品商贸（北京）有限公司、艾通思有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案”〔46〕参见最高人民法院（2016）最高法民申1803 号民事裁定书。中，苹果公司通过应用商店直接获取经济利益，对侵害信息网络传播权行为负有较高的注意义务。

此外，网络平台经营者是否负担注意义务，可能还会受到用户信赖、〔47〕例如，消费者往往出于对平台的信赖才会选择缔结交易，尤其大型平台更是如此，平台虽然不是具体法律关系的当事人，但是平台的影响力在交易活动发生过程中所起的作用需要予以考虑。行业特点、〔48〕参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03 民终716 号民事判决书（通过互联网平台提供音乐歌曲收听下载的音乐平台，对平台提供的歌曲是否享有信息网络传播权具有较高的谨慎审查义务）、上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第1156号民事判决书（被告作为专门从事影视、娱乐等内容服务的分享网站应该意识到在个人用户上传的有声小说会存在权属问题，应当能够尽到注意义务）、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01 民终6882 号民事判决书（基于经营管理模式与经验，被告对其提供作品的服务方式及服务内容，其引发侵权可能性的大小，应当有一定程度的预判和管理意识）。技术风险等其他因素的影响。这些考量因素，均源于平台经营者在以平台为中心进行的各种活动中所处的地位和发挥的作用，承认平台经营者负担必要注意义务存在现实需求。基于网络平台经营者的特点，存在适当扩大其所应承担之义务范围的倾向。

（二）“应当知道”与不负有主动审查义务的关系

如前所述，反对以“应当知道”为要件的观点，将注意义务与主动审查义务等同，认为不负有主动审查义务即不承担注意义务，“应当知道”与不负有主动审查义务不能同时并存。本文认为，不负有主动审查义务原则并不意味着“应当知道”不能作为主观要件，因为“应当知道”所对应之注意义务与主动审查义务非属同一层次的问题。正如学者所指出的，“一般审查义务免除规则在法律适用上仅意味着：如果网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查，法院不能把这一事实本身作为依据来认定其具有过错”。〔49〕冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》2016 年第4 期，第191 页。另参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条。

主动审查义务作为一般性义务，是适用于整个互联网行业的抽象标准。考虑互联网行业的特点，不要求网络服务提供者针对抽象的侵权危险采取一般性预防措施。与此不同，注意义务针对具体、特定的侵权行为而言，网络服务提供者不负有主动审查义务与是否存在过失并非必然对应，过失需要根据具体情形判断网络服务提供者是否像一个善良管理人那样行为。因此，网络平台经营者承担注意义务，并未完全否定主动审查义务免除规则，要求网络平台经营者对海量的互联网信息履行普遍审查义务过于苛责而难以实现。同时，不负有主动审查义务也并不意味着免除网络平台经营者在所有情形下的注意义务。我国现行立法和司法实践在承认网络服务提供者不负有主动审查义务的同时亦认可其在特定情形下的注意义务，体现了主动审查义务与注意义务的区分。

虽然主动审查义务与注意义务在理论上分属不同层次，但是，司法实践中认定是否违反注意义务经常以是否进行事先审查为标准。在这种情况下，否定过失之成立则必须履行事先审查义务，与不负有主动审查义务原则冲突，〔50〕参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019 年第5 期，第1353 页。这是目前法院限于以未履行法律规定的审查义务（例如，对平台用户进行资质审核）认定违反注意义务的主要原因。此外，注意义务要求网络平台经营者对具体侵权行为负有认知义务，而认知义务又指向主动审查义务，注意义务与不负有主动审查义务冲突。〔51〕参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第2 期，第164、165 页。不过，一方面，主动审查义务与注意义务处于不同层次，在主动审查义务之外仍然存在注意义务的适用空间；另一方面，注意义务通常以善良管理人为标准而本身具有限制性，不会动摇不负有主动审查义务的原则地位，只是对这一原则进行一定程度地突破，我国司法实践充分证明了这一点，负担注意义务并未过分加重网络服务提供者的负担。〔52〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010 年版，第195 页。

综上，从应然角度来看，网络平台经营者负担注意义务有其合理性，注意义务之承担使“应当知道”与网络平台经营者“过失”实现对接，“应当知道”指向因违反注意义务而过失不知他人实施侵权行为，网络平台经营者对此应当承担侵权责任。

四、“应当知道”要件的规范适用

虽然过失应为网络平台经营者间接侵权的过错形态，但是不能直接认为明文规定“应当知道”要件是合理的。在我国，“应当知道”应否作为网络平台经营者间接侵权责任的构成要件，还需要考虑与其他法律规范的适用关系。《电子商务法》除了明文规定“应当知道”要件之外，还规定了平台经营者负有安全保障义务，“应当知道”与违反安全保障义务之间如何适用则成为问题。

（一）规范适用关系与“应当知道”的合理性

《电子商务法》第38 条第2 款第一次通过立法方式将安全保障义务的适用范围扩大至网络空间，但是，电子商务平台经营者以外的其他网络平台经营者是否适用安全保障义务规范有待分析。

作为德国司法实践的创造，安全保障义务的存在依据是“行为人之交易或社会活动对他人引发一定的‘危险’”。〔53〕参见林美惠：《论我国法上交易安全义务理论之建立》，载《台湾大学法学论丛》第28 卷第1 期，1998 年10 月，第305 页。所以，其实安全保障义务在适用介质上并不限于物理空间，关键在于是否从事给他人权益带来危险的活动。网络平台经营者建立以平台为中心的网络空间，用户在网络空间内从事各种活动，与物理世界的公共空间并无本质区别，在一定意义上为第三人实施侵权行为创造条件，客观上使他人权益产生受到损害的危险，负有采取措施防范危险实现的义务。由此，网络平台经营者适用安全保障义务规范没有障碍。但是，我国侵权法并未将安全保障义务作为法定的一般注意义务，对其适用范围进行了限定，〔54〕参见谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019 年第2 期，第42 页。可否适用于网络平台经营者需要具体分析。有的学者认为，《侵权责任法》并未排除安全保障义务适用于网络平台的可能，可以将网络平台解释为“群众性活动的组织者”。〔55〕参见张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，载《法律适用（司法案例）》2018 年第12 期，第100 页。在司法实践中，亦出现了以网络平台经营者为安全保障义务主体的判决。〔56〕参见北京市第四中级人民法院（2019）京04 民终139 号民事判决书（直播平台具有公共场所的社会属性，平台经营者为承担安全保障义务的主体）、北京市朝阳区人民法院（2018）京0105 民初36658 号民事判决书（网络服务提供者与现实世界中的安全保障义务主体一样，承担安全保障义务具有合理性）。本文认为，网络平台经营者更多情况下从事以提供网上销售或服务为内容的经营活动，以经营者安全保障义务责任理解更为合理，通过解释将我国安全保障义务规范适用于网络平台经营者原则上是可行的。〔57〕《民法典》第1198 条在《侵权责任法》的基础上扩大了安全保障义务规范的适用对象，增加规定了“经营场所”的经营者，可以解释为包括网络平台经营者。

在“应当知道”要件与安全保障义务规范并存的情况下，对于第三人实施的侵权行为，网络平台经营者未履行特定义务，可能同时落入“应当知道”规则和安全保障义务规范的适用范围。其一，网络平台经营者对网络空间存在管理、控制，符合承担安全保障义务的主体特征；其二，安全保障义务与作为过失之客观判断标准的善良管理人注意义务之间密切关联，网络平台经营者的行为属于违反注意义务抑或属于违反安全保障义务很难区分。如前所述，在规定“应当知道”要件的情况下，对第三人的侵权行为，平台经营者既可以因“应当知道”而未采取必要措施承担侵权责任，也可以因违反安全保障义务承担侵权责任，如何区分适用网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范存在疑问。

区分规范适用的思路大致包括如下三个方面。（1）适用主体。通说认为，《侵权责任法》第36条第2、3 款侵权责任的适用主体是提供技术服务的网络服务提供者。〔58〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010 年版，第193、194 页。另参见北京知识产权法院（2017）京73 民终1194 号民事判决书。然而，从适用主体角度难以有效区分适用间接侵权规范与安全保障义务规范，网络平台经营者兼具网络技术服务提供者和经营场所经营者身份，仍然无法确定选择适用哪一规范。（2）保护对象。有的学者认为，“安全保障义务所保护的是义务人管控范围内的主体，而网络服务提供者的注意义务保护的是使用网络服务的网络用户之外的第三人”。〔59〕冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》2016 年第4 期，第190 页。这种理解陷于物理空间、人身损害的思维定式，不符合安全保障义务的制度定位。如前所述，安全保障义务的核心内容是风险防范，只要风险发生在义务人管理、控制的范围内，义务人就应当采取必要措施避免危险实现，保护对象本身是否处于义务人管理、控制范围并无影响。即使受害人不在网络平台经营者管理、控制范围内，仍然可以适用安全保障义务规范。因此，从保护对象角度亦不能区分规范适用。（3）责任构成。在规定“应当知道”要件的情况下，网络平台经营者间接侵权的责任构成是“违反注意义务（过失）+未采取必要措施（不作为）”，违反安全保障义务的责任构成模式为“违反安全保障义务（过失）+未采取防范措施（不作为）”。可见，通过责任构成是否可以区分规范适用，取决于违反注意义务与违反安全保障义务的区分。

在民法理论上，善良管理人的注意义务与安全保障义务的区分以“侵权行为的三层结构”（构成要件该当性、违法性和有责性）〔60〕参见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007 年版，第149 页。为基础，体现为安全保障义务在民法体系上的定位问题，即安全保障义务属于构成要件要素、违法性要素抑或具有判断有责性要素的功能。〔61〕参见林美惠：《论我国法上交易安全义务理论之建立》，载《台湾大学法学论丛》第28 卷第1 期，1998 年10 月，第307 页。通说认为，安全保障义务与故意或过失（有责性）相区别，〔62〕参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009 年版，第264 页。违反安全保障义务推定符合构成要件该当性和违法性，即满足构成要件的客观方面，但不能据此认定行为人存在过失，行为人是否具有过失需要置于具体情形进行判断。然而，照此理解仍然无法有效区分规范适用。因为，这种理论是责任认定时的阶层化判断，与适用何种规范是两个问题。如果违反安全保障义务并且在具体情形下违反注意义务而存在过失，仍然存在适用哪一规范的问题。例如，平台经营者未尽审核义务，属于违反安全保障义务，可以推定具有违法性；如果平台经营者同时未尽具体情形下的注意义务（例如，进一步核实查证）而存在过失，则既属于“应当知道”又符合安全保障义务的适用条件，仍然无法解决规范适用的问题。

可见，虽然网络平台经营者负担注意义务具有合理性，但是，同时规定“应当知道”要件和安全保障义务规范将导致规范适用问题。由于在我国法律上侵权规范与安全保障义务规范对应不同责任形式，适用不同规范直接影响平台经营者的责任大小以及受害人的救济范围，不能有效区分规范适用可能造成不合理的责任承担结果。通过“应当知道”引入注意义务和适用安全保障义务规范具有共同目的，即适度扩大网络平台经营者的义务范围，使之在特定情形下对第三人侵权行为承担责任。我国既有法律规范和司法实践选择以“应当知道”为主观要件的方法，过失对应的注意义务使网络平台经营者在故意（明知）之外的特定情形亦需承担责任。〔63〕参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第2 期，第168 页。与此不同，德国法则通过安全保障义务一定程度突破网络服务提供者不负有主动审查义务的原则。〔64〕参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012 年第2 期，第400、401 页。

以上两种方法在各自轨道上均可实现相应目的，但同时采用两种方法并非合理的立法选择，在分别设置不同责任形式的情况下更是如此。从立法论的角度而言，存在两种制度设计方案：（1）不以“应当知道”为要件，网络平台经营者间接侵权规则只规定“知道（明知）”并对应故意，网络平台经营者存在过失的情况适用安全保障义务等相关规范；（2）网络平台经营者不适用安全保障义务规范，借助“应当知道”对应的注意义务，实现适度扩张网络平台经营者义务范围之目的。由此，《民法典》一方面在第1197 条规定“应当知道”为网络服务提供者的主观要件，另一方面第1198 条扩大安全保障义务的适用范围以包含网络平台经营者，这种制度设计容易导致规范适用问题。在两个条款均予保留的情况下，理想的规范内容应更加具体、明确、清晰，规定可区分规范适用的具体构成要件要素。〔65〕例如，《电子商务法》第38 条第2 款对电子商务平台经营者安全保障义务设定限制条件，规定了“关系消费者生命健康的商品或者服务”“消费者”等构成要件要素。从这一点而言，《民法典》的上述规定尚存不足。在此，对我国既有法律规定和司法实践普遍承认“应当知道”要件的客观现实应当给予充分尊重。本文认为，“应当知道”在我国应为网络平台经营者间接侵权责任的主观要件，并且“应当知道”对应于过失，从而使网络平台经营者负担相应的注意义务。

（二）规定“应当知道”情形下的规范适用

在规定“应当知道”的情形下，需要合理解释网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范之间的适用关系。如前所述，《电子商务法》第38 条第1 款和第2 款分别规定了“应当知道”要件和安全保障义务规范。对于两个条款的适用关系，有的学者认为，第1 款“应当知道”针对的是“在特定主观状态下违反安全保障义务的责任承担”，第2 款针对的是“违反审核或者安全保障义务的客观行为之责任承担”，违反安全保障义务的客观情形不能直接推出平台经营者的主观状态。〔66〕参见王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019 年第6 期，第299 页。按照这种观点，违反安全保障义务适用哪一规范取决于平台经营者的主观状态，如果是“应当知道”则适用第1款的规定。这里，“应当知道”是指“推定的知道”，将注意义务排除在第1 款适用范围之外以实现区分规范适用之目的。但是，这种观点将“应当知道”视为“推定的知道”，与“应当知道”的本来意义以及我国的实际情况不符。

本文认为，在规定“应当知道”且将之理解为过失的情况下，可以从注意义务与安全保障义务的内涵出发区分规范适用。具言之，注意义务针对具体侵权行为而言，是对具体侵权行为的应知而未知；而安全保障义务则着眼于对危险的管控，对应未采取防范危险实现的措施。有的学者在解释《电子商务法》第38 条两款的适用关系时采用了类似思路：第1 款“应当知道”对应的注意义务是指“平台经营者本来应该知道平台内经营者侵权行为而未查知”，而第2 款安全保障义务限于“查知平台内经营者侵权行为”以外的注意义务。〔67〕参见陈晓敏：《论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任》，载《当代法学》2019 年第5 期，第32 页。虽然在理论上可以较为清晰地区分违反注意义务和违反安全保障义务，但在实践中很难对二者进行区分，网络平台经营者的行为往往可以同时评价为违反注意义务和违反安全保障义务。相较而言，受害人对于请求权基础的选择更具有现实意义，受害人可以自由选择适用哪一规范，不同规范的证明对象存在差异。另外，严格限定安全保障义务的适用亦有助于缓解问题，一方面可以通过规定构成要件要素的方式明确界定安全保障义务的适用范围，另一方面不宜对安全保障义务的适用范围进行过于宽松的解释。

五、结语

为有效应对互联网平台上的侵权行为，基于主动审查义务免除规则而主张网络平台经营者间接侵权的过错形态仅限于故意的观点愈加受到质疑，越来越多的观点认为应当适度扩张网络平台经营者的义务范围。对此，存在两种解释路径：一是，“过失”作为网络平台经营者的过错形态，以“应当知道”对应的注意义务为接口将平台经营者应当负担的义务纳入责任构成要件；二是，将安全保障义务规范适用于网络平台经营者，网络平台经营者违反安全保障义务应当承担侵权责任。虽然两种方式均可以实现扩张网络平台经营者义务范围之目的，但同时采用两种方式将会造成网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范之间如何进行规范适用的问题。结合我国实际情况，以“应当知道”为网络平台经营者的主观要件具有合理性，网络平台经营者对于平台上第三人实施的侵权行为负有一定注意义务，在此基础上需要协调网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范之间的适用关系。