亲族相盗罪研究

■谈乔雪

（西南交通大学希望学院，四川 成都 610400）

李愧著《法经》，盗法居其首。时至今日，盗窃罪犯罪率仍居首位，故在财产犯罪中，为了实现一般预防与特殊预防，其往往被科以比毁弃型犯罪更重之刑罚。但盗窃罪中有一罪却反其道而行之，时苛以减刑，更多是免于刑罚，其名曰“亲族相盗罪”。

一、历史沿革与国外立法现状

自古华夏，先有伦理纲常，后有法令滋章。但任凭刑法洗垢求瘢，于家事始终讳莫如深。伦理纲常为儒家所推，讲求亲亲、尊尊之道，在家国同构的视域下，为追求国家之稳定，行慎刑之必要，中华法系对亲族相盗往往网开一面。介于《法经》逸失不可考，通说认为其成文之规定发轫于秦，竹简云曰：“父盗子，不为盗”。后经改朝换代，汉武帝罢黜百家独尊儒术，唐太宗以仲尼为圣，颜子为师，“儒学之兴，古今未有也”，该罪被发扬光大、逐步完善，罪状日益廓清，依据亲族是否同居，分为两种情况，其一为在亲族未同居时，《唐律疏议》表之为；“诸盗腮麻、小功亲财物者，减凡人各一等；大功，减二等；期亲，减三等。”即根据亲族血亲远近，较普通盗窃而言，减其刑。其二为亲族同居，表之为；“诸同卑幼将人盗己家财物者，以私则用财物论加二等。”意为同居盗窃，不以盗窃论，仅仅依照《户婚律》以“私则用财物”论。尔后各朝律例，悉同唐制，如《明律·刑律·贼盗·亲属相盗》:“凡各居亲属相盗财物者,期亲减凡人五等,大功减四等,小功减三等,缌麻减二等,无服之亲减一等,并免刺”。进入近代以后，新派对西方思想推崇和对传统思想的摒弃一度在“亲族相盗罪”中引发争议，清末修律曾短暂全然废除过亲族相盗规定，从普通盗窃罪处断。此举引发“礼教派”不满，一番争议后仍恢复旧制。而1935年《中华民国刑法》负薪构堂，于324条规定；“直系血亲、配偶以及同居共财亲属盗窃，得免除其刑。”然及于今，盖因我国刑法仿效于前苏联，新中国成立以后，无论是1979年刑法还是97刑法，皆不见亲族相盗罪其踪影，仅规定盗窃一罪。

在现行国外的立法上，由于主体的特殊性，大部分国家都通过明确的立法规定了亲族相盗罪，其立法体例大致有三种：混合式、自诉式和减免式。三者之中，以混合式最多。

混合式，意为在亲族相盗罪中，当主体为特定的亲属时，减免其刑。当主体为特定亲属之外的亲属时，在刑事案件的发动程序上与普通盗窃罪有所区分，采取自诉原则。其代表国家为日本、韩国。日本早早就在其“十七条宪法”中贯彻孔孟亲亲之道，开篇则言“以和为贵，上下和睦”，取我国《孝经》“民用和睦，上下无怨”之意。其刑法在儒学浸淫之下，亲族相盗皆有条制，今《日本刑法》第244条第1款规定：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃之罪或者这些罪的未遂的，免除处罚。前款规定的亲属以外的亲属之间，犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。”《韩国刑法》第328条规定：“配偶、同居亲属、户主、家族或者配偶之间发生的盗窃罪，免除其刑。犯第一款规定亲族以外的亲族之间发生盗窃罪的，告诉才提起公诉。”

自诉式，意为亲族相盗罪在刑罚上和普通盗窃罪不做区分，仅被规定为亲告罪。其立法起源可追溯至罗马法，罗马法规定盗窃家长的财物属于告诉才处理的犯罪。德国刑法深受罗马法影响，在《德国刑法典》247条规定：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或者被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”

减免式，意为对亲族相盗罪在刑罚上和普通盗窃相区分，对其规定较轻的法定刑或者不予处罚。比如《西班牙刑法》564条规定：“对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居及姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或者毁损之罪，可免除刑事责任，仅适用民法的规定。”我国虽在刑法中没有规定亲族相盗罪，然而在盗窃罪司法解释中却有关于亲族相盗规定，在2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”。由此可见，我国也采取的是减免式的处理方式。

二、罪名背后的儒家文化思想

亲族相盗，根据上文述就不难发现，其发端、本质与儒学息息相关。笔者深入探及，其罪内核不外乎两点：探其幽微，家国同构。揽其大端，明德慎刑。

首先，从宽处理内盗有利于家庭和睦，而家国又同构，故国家得以稳定。儒家经典认为，家庭的稳定是国家稳定之根基，“其为人孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”意为家庭之中，和睦有序，国家也会免于动乱。而对亲族内部相盗刑罚之免除便暗含维护家庭稳定，世俗伦理之意。刑法规定亲族相盗，将其与普通盗窃区分开来，是对儒家“家庭和睦、社稷昌明”为核心的习惯法的肯定，描绘以基础家庭为核心的和谐社会之蓝图。日本刑法深谙此道，在维护家庭稳定上不遗余力，其在毁灭证据、隐匿犯人之罪中，规定了亲属犯罪之特例，即犯人之亲属为其利益行二罪之实时，可免其刑。在赃物罪中，也规定了亲属关系作为刑罚之阻却事由；“配偶或者直系亲属或者同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪的，免除刑罚。”而在我国，回眸上下五千年，刑罚大棒甚少挥舞于家族之上，即使发动刑罚，也慎之又慎。至今司法解释仍保留此传统，认为在审理刑事案件的过程中，婚姻家庭、邻里纠纷引发的，在适用刑罚上要更为慎重。

其次，亲族之间相犯而盗从宽，暗含儒学慎刑重教之道。儒家轻视刑罚，认为动用刑罚治标不治本，“是罔民也”。其认为，人民犯罪时，始终心存侥幸，以为可以逃脱法律制裁，故在法益保护、社会稳定上，刑罚难堪大任。“道之以刑，齐之以法，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”唯有用德育教化，才能维护社会长治久安。在亲族相盗之事上，儒家也认为德教相较于刑罚更为重要。“有父子讼者，夫子赦之，不教以孝，而听其狱，是杀不辜。”其意为，孔夫子认为，不教导子孙孝道，而是让其面对刑事诉讼，动用刑法手段制裁，是不正确的。故面对亲族之间的盗窃，首先要重视家族教育，以教化人，以德动人，便能如“草上之风，必偃”，形成良好的社会风气，从源头上解决盗窃问题。如若视其为普通盗窃，追究其刑事责任，便是“不教而杀谓之虐”，无视其情而从一罪断之，不仅不利于维护社会治安，还有严刑峻法之嫌。

三、立法旨趣的探究

亲族相盗罪立法旨趣百家争鸣，环顾学界，有认为其为违法性阻却事由者（佐伯千仞，中山研一），有认为是刑罚阻却事由者（大冢仁），有认为其为责任阻却事由者（泷川幸辰），其中前二者争论最盛。

主张亲族关系为违法性阻却事由者指出，家庭内部财产属于共同共有关系，难以区分，其占有并不明确，从结果无价值角度出发，家庭内部相盗，对法益无侵害，故阻却其违法性。此说难以自圆其说，家族成员之财产，无论是从法律财产说还是经济财产说的角度，都有一定价值，亦是刑法保护的法益，并非会因为其由家庭成员占有，就否认其法益侵害性。另外，若持其为违法性阻却事由，在共犯从属性的角度下，将得到不合理的结果。甲教唆未成年乙盗窃其父之财产，乙依亲族相盗不处罚，而由于共犯是在违法性层面上成立的，阻却违法性的正犯乙行为并不具备违法性，故甲也不构成犯罪。而同样的教唆行为，甲教唆未成年乙盗窃亲族之外财产，乙构成犯罪，甲因为教唆未成年人被从重处罚。一个行为，因为对象略有不同，在恶性程度上别无二致，却一个无罪一个从重，难以服众。故阻却事由说所持者鲜矣。

再看刑罚阻却事由。德日皆认为三阶层之外另设刑罚阻却事由有其政策之深意，其在肯定行为违法有责之前提下，依政策之需，对亲族相盗免除刑罚。刑罚阻却事由并未在总则中规定，而散见于分则，益少不益多，同样的还有我国关于“逃税罪”中缴纳罚金税款后不予刑事处罚的规定。其肯定了亲族相盗行为是犯罪行为，肯定了其对法益的侵害，也肯定了行为本身的恶性，然而基于维护家庭稳定和保持刑法谦抑性之目的，耦合“法不入家庭”之谚语，行儒学“家和万事兴”之表率，便不予追究。然而，如张明楷教授所言，“法不入家庭”并不妥当，它将家族宗祠置于法外之地，由此及彼，则家庭内部暴行伤害亦应由亲族之间自行处理，这与现代法治精神不符[1]。

目前，刑罚阻却事由说是各国通说。

四、构成要件的廓清

在亲族相盗罪的构成要件上，主要有两个争议需厘清，其一为“亲属”的界定问题。其二为盗窃财产的认定问题。

首先，在大部分的国家，亲族相盗罪在刑法上得以宽宥处理皆因亲属关系的特殊性，亲族相盗为身份犯。故犯罪主体，也就是“亲族”的身份界定十分重要。但是如何界定“亲属”的范围各国条制不一，有严格者仅限于夫妻配偶之间的，如美国。有宽泛者扩大到同居非亲属者，如德国。但总体上，“亲属”的界定，已经由最传统的“直系亲属说”走向了更为实质的“同居共财”说。目前主流采取的“同居共财”说更倾向于对同居关系的保护，即对亲属的亲疏远近不做硬性的规定，只要是同居的亲属即可，或者要求必须是有同居关系的特定身份之亲属才构成亲族相盗罪的“亲属”。前者比如意大利刑法、德国刑法、前保加利亚刑法。后者如加拿大刑法典，其规定夫妻同居期间盗窃不构成盗窃罪不处罚，但是分居者不适用前款规定。

我国亲族相盗在2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前并非身份犯。因为此前有关亲族相盗的三个司法解释皆规定“偷拿自己家财物或者近亲属财物的，一般可不按犯罪处理。”而根据1985年《最高人民检察院对＜关于“要把偷窃自己家里或近亲属的，同社会上作案加以区别”如何理解和处理的请示报告＞的批复》中规定：“偷拿自己家里的财物，既包括共同生活的近亲属的财物，也包括共同生活非近亲属的财物。”由此可见，只要是偷窃家中财物即可，先前的司法解释中并未要求犯罪主体与被害人之间要有亲属关系。而在2013年，新的司法解释将“自己家的财物”修改为“家庭成员的财物”，重构了被害人与犯罪主体之间的亲属关系，并且选择了倾向于共同居住实质的“家庭成员”的表述。至此，我国的亲族相盗对主体要求仅限于有同居亲属关系的家庭成员或近亲属，在“亲属”的认定上更倾向于“同居共财”说。如此规定克服了机械规定亲属的范围导致主体范围过于狭窄的弊病，也更有利于保护家庭的财产。

其次，亲族相盗罪中盗窃的财产认定问题。根据亲族相盗罪的对象，可将盗窃的财产分为两类：其一是家庭共有财产；其二是私人财产。共有是民法上的概念，分为按份共有和共同共有，盗窃亲属按份共有的家庭财产认定不存在问题，因为按份共有有一定的份额划分，盗窃自己份额之内的财产不构成盗窃罪，而盗窃财产超出自己份额，侵害他人份额的当然构成亲族相盗。然而，大部分家庭财产并不会划分份额，在家庭关系上采取共同共有制，在共同共有中，各个家庭成员之间的财产份额无法区分，那么在盗窃家庭共同共有的财产时是否构成亲族相盗便引发了争论。笔者认为，盗窃家庭共同共有构成亲族相盗，只是在量刑时应对犯罪嫌疑人应有财产的部分进行分割和扣除。原因有二：其一，在普通盗窃罪中，盗窃共有财产构成犯罪，故为了保证刑法的完整性和统一性，亲族相盗中理应如此。其二，盗窃家庭共同共有之财产，因共同共有无法区分具体份额，故虽共同共有中有犯罪嫌疑人自有之份额，然也侵害了家庭其他成员的私有份额，具有严重的社会危害性，应被认定为亲族相盗罪中“财产”范畴。但盗窃家庭共有财产中毕竟有犯罪嫌疑人拥有所有权的份额，故要在量刑时予以考虑做到罪责刑相适应。在我国实践中，也是采取的这一观点。

其二，在盗窃私人财产上也存在争议。亲族相盗中，盗窃亲属所有且亲属占有的财产理所应当构成亲族相盗，然而，对于亲属占有他人的财物进行的盗窃是否属于亲族相盗罪中的“财物”存在着两种观点。观点一认为，唯有对亲属所有且亲属占有的财物盗窃才能适用亲族相盗的规定，在盗窃亲属保管的第三人之财物，不属于亲族相盗。日本和韩国的司法实践中的判例持该观点。观点二认为，对亲属占有他人所有的财物盗窃适用亲族相盗的规定。原因有二，其一为近年来关于盗窃罪侵害法益的学说已经从传统的“所有权说”转向了“占有说”，对普通盗窃罪的“财产”解释为“他人占有的财产”获得了大多数学者的支持，故在亲族盗窃对“财产”的解释中应保持和普通盗窃罪的同一认定思路，以确保刑法的统一性和稳定性。其二，盗窃亲属占有他人所有的财产，财产的所有权人势必会通过民事手段来进行救济，要求亲属予以赔偿，故受害人仍然是亲属。故刘明祥教授认为：“自己的亲属要对所有者做出赔偿，最终受害者仍然是自己的亲属，这同盗窃亲属所有亲属占有的财物并无区别。”

我国在1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题解释》中，对亲族相盗的“财产”表述为“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物”，其中“自己家的财物”显然包括了亲属占有的他人所有的财物。然而，该司法解释在2013年失效，现行司法解释表述为“偷拿家庭成员或者近亲属的财物”，从文理解释来看，应指亲属所有的财物。

五、现代刑法原则对亲族相盗罪的质疑

韩非在其名篇《五蠹》中有言：“人之性情，莫先于父母，皆见爱而未必治也。”其意为，父母亲情伦理，受尽褒扬，但是在治理国家方面，“儒以文乱法”，其未必见得是好事。先秦法家同儒家不同，意在亲情伦理之外构建一方纯理性法治之净土，礼法不能混同，现代更是“法不容情”，务必坚持严格的罪刑法定。亲族相盗，充分考虑了家族伦理，也尊重了人文情感，但其在两个方面也和现代法治精神背道而驰：其一，其罪有违刑法面前人人平等原则；其二，其罪有悖于罪责刑相适应原则。

刑法面前人人平等，不允许任何人有超越刑法的特权，同样对任何人的法益刑法也给予一样的保护。在财产犯罪中，对任何人的财产刑法都一视同仁，而“财产”涉及范围之广：法律财产说认为只要是民法保护的财产刑法就保护；经济财产说认为有价值之财产刑法就保护；哪怕是违禁品、犯罪者的违法所得，也不允许“黑吃黑”，即对其侵犯也视为犯罪行为。而亲属的财产，无论站在哪个学说的角度，皆为刑法保护之对象，但对其盗窃宽宥其刑事处罚或实行不告不理，无异于置亲属财产于刑法保护范围之外，不给予其如其他财产一般的保护，这仿佛为犯罪者打开大门，亲属之财产随人践踏。有学者认为“盗窃自家或者近亲属的财物，其本质与普通盗窃并无区别。”[2]强调家族关系的财产论只会造成司法上的个别化和差等化，一视同仁才是刑法应有之意。诸葛亮在《出师表》中表述：“宫中府中，俱为一体，陟罚臧否，不宜异同。”其意为，家庭之法与国家之法不应有异，不然会有偏私之嫌，以同一标准审视犯罪行为，做到人人平等，才有利于实现真正的法治。

再者，当今社会进入老龄化时代，留守老人数量与日俱增，家庭内部针对其盗窃数量也有增无减，一视同仁的保护私有财产，保护留守老人的财产，乃是时代建设题中之义。如果只是机械规定亲族相盗宽宥刑罚，则会如留守老人陈某所说；“我多年积蓄的财产被他盗卖一空，我晚年怎么过？为什么不算犯罪？”《山东省老年人权益保障条例》第17条规定；“有独立生活能力的成年子女要求老年人经济资助的，老年人可以拒绝。”从积极的角度保护了老年人的财产。对其法规进行反对解释，即子女采取盗窃、诈骗或者其他违背老年人意志的方式取得老年人财产的，是违法行为。故子女对老年人的盗窃，也应受到刑罚的处罚，这也是基于功利主义打击近年来子女盗取留守老人财产之手段。

刑法面前人人平等，亲属关系不应在刑法中作为特殊元素被广泛考量，基于其窠臼明显，日本已经对亲属关系作为特殊构成要件之犯罪——如杀害尊亲属罪进行了取缔。日本旧刑法基于家庭关系对杀害尊亲属设置了较重法定刑，然在1973年最高裁判所的判决中，该条被认定为违宪予以取缔。最高裁判所的6名法官认为，将亲属的生命和其他人的生命区别对待本身就是违宪的。亲属之生命和普通生命对刑法而言，乃是一样，接受刑法的保护，并无特权。触类旁通，亲属之财产和普通财产也一样，刑法既然一视同仁对待生命，也应一视同仁对待私有财产，以保证刑法的整体性和协调性。“刑法本身也要协调，才能最大限度实现刑法之正义。”[3]

罪责刑相适应，即刑罚轻重，应与所犯罪行和刑事责任相适应。贝卡利亚提出了犯罪阶梯论，试图建立一个刑罚与罪行一一对应之模型，在报应刑的基础上实现理想的等量报复。其主张为，犯罪行为为因，刑罚为果实，推因及果，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。而亲族相盗，有罪无罚，有因无果，在着手进行具备社会危害性之行为完毕，侵害法益以后，以儒家维护家庭人伦为由规避刑罚之报应，完全不符合以贝卡利亚为首的旧派报应刑主张，有违人类古老且朴素的正义观念，全然悖于罪责刑相适应原则。在规范预防论的视域下，其未对犯罪人施加适当的处罚，不利于唤醒国人对法律的忠诚，容易造成国民对法律秩序信赖之崩溃。

在普通盗窃罪中，盗窃自有物、盗窃共有物，在实践和理论通说皆被认定为盗窃罪。理论认为，采取秘密的手段盗窃共有物，其行为侵害了他人对共有物之控制、所有权，具有社会危害性，根据罪责刑相适应原则应受到刑法非难。盗窃自有物，虽未侵害物之所有权，然盗窃罪保护财产法益已然由所有权转变为本权，其行为侵害了财产秩序，应承担刑事责任受到刑法惩罚。亲族盗窃对比盗窃自有物与盗窃共有物行为恶性更剧、社会危害性明显更大，理所应该承担更重的刑事责任、接受更为严酷的刑事惩罚。根据刑法当然解释，其应入罪者，举轻以明重，较轻的犯罪行为皆有对应之刑罚，重行为即盗窃亲族财产就更应受到刑法之非难。而法律在对盗窃自有物和共有物处罚的前提下，对亲族相盗处罚宽宥难以自圆其说。

六、改进的思路

我国刑法中目前没有亲族相盗罪的规定，亲族相盗的情况仅规定在司法解释当中，在出罪理由上，仅有“获得谅解的，一般可不认为是犯罪”一种可能性，并且在刑罚的裁量上，“应当酌情从宽”。该司法解释可操作性不强，在出罪理由规定不够细化。有学者认为：“保持法律与文化、伦理及道德密切联系，汲取古代立法之精华，借鉴国外先进立法经验，在刑法中增设亲属相盗之规定，这才为推动我国刑法科学化与合理化的应然之路。”[4]由于亲族相盗其不同于普通盗窃罪，滥觞于儒家文化并且体现出中华法系的独特气质，且符合我国刑法精细化之需求，故在刑法264条中予以特殊规定是应然的。所以，针对前文述及的亲族相盗的问题，要在立法中予以解决。

首先，亲族相盗的立法范式应参照当今主流的混合式，采取减免和自诉结合的方式。针对近亲属采取减免式，针对近亲属以外的亲属，采取自诉的方式不告不理。亲族相盗规定为自诉罪其原因在于，其一，我国亲告罪目前明文规定仅有侵占、虐待、暴力干涉婚姻、侮辱以及诽谤罪，除开侮辱诽谤是涉及当事人的隐私故为亲告罪，其余皆因其涉及家庭关系，法谚有云“法不入家庭”，故家庭之间的亲族相盗罪被规定为自诉罪乃是合情合理的。其二，体现了刑法的谦抑性。在亲族相盗中，亲属不为告诉的情况下，纠纷按照普通民事纠纷来处理，在亲属告诉的情况下，对其判处刑罚。这是刑法后盾法的体现，也实现了民刑和谐的衔接问题。其三，在实践中，相当部分被害人在了解犯罪嫌疑人为自家亲属以后都不愿意追究其刑事责任，刑法将选择权赋予被害人，体现了刑法在罪刑法定框架下对被害人权利处分的尊重，节约了司法资源，同时也取得了良好的社会效果。

其次，在量刑上，而针对某些亲属相盗采取减免式，但亦要注意前文述及的对亲属的财产也要一视同仁的保护问题和罪责刑相适应问题。所以，针对亲族相盗不能毫无例外的减免，在确有必要追究刑事责任时或者犯罪情节恶劣时，也可以不适用减免的规定。如此以来，在针对一般情况的亲族相盗罪宽宥的前提下，既能保障法条的灵活性和法官的自由裁量权，也能解决亲属盗窃留守老人财产的问题。在盗窃亲属财产情节恶劣的情况下，罚当其罪。

最后，应充分理解“追究刑事责任的，应当酌情从宽”的规定。在刑罚裁量的过程中，应注意非刑罚手段的适用，积极采取“训诫、责令悔过、责令其赔偿损失或赔礼道歉”等民事手段。因家庭中犯罪社会危害性和人身危险性明显较低，采取非刑罚的处罚手段其一能够节约司法资源。其二能做到罚当其罪，罪责刑相适应，也给予犯罪人一定的惩戒，实现特殊预防。其三是体现刑法的人文关怀，符合我国刑罚教育和改造犯罪人的目的。其四是在采取非刑罚的处罚手段时，能够公开进行训诫对大众起到教育作用，以儆效尤，实现一般预防，达到良好的社会效果。

亲族相盗罪是中华法系儒学文化的果实，“礼之所去，刑之所存，出礼则入刑，互为表里。”是儒与法之理想境界。然实践中甚难把握尺度，常矫枉过正，偏于法则无情，偏于礼则有违罪刑法定。亲族相盗，个罪下集中体现了儒家宽宥、教育与法的严苛之间的博弈。在刑法中增设其规定，进行细化，才能在司法实践中贯彻儒学文化，在罪刑法定的基础上，实现传统文化之延续。