刑事诉讼程序中出庭质证问题的研究与建议

杜彦薇

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、我国刑事诉讼程序中出庭质证存在的问题

（一）专家辅助人出庭制度

专家辅助人可以出庭的制度最初是在2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的。2012年《刑事诉讼法》修订中正式将这一司法解释规定纳入法律，该规定具有立法上的进步意义。在刑事诉讼实践中，被害人申请专家辅助人出庭的概率往往小于被追诉人申请概率，因为控诉人要证明被追诉人有罪，需要通过司法鉴定的方式对被害人所受损害等发表专业性意见。法官受学科限制，对专业性问题的判断将会直接依据鉴定机构出具的鉴定意见，而鉴定结果是否真实客观将直接决定案件被追诉人的裁判结果。此时，若被追诉人对该项鉴定意见提出质证意见，则必须通过申请专家辅助人的方式对鉴定意见提出意见，并向对方鉴定人发问。专家辅助人出庭质证的方式可以增强对鉴定意见的审查判断、保障被追诉人的质证权利，有助于庭审中质证程序的完善，因此，被追诉人申请专家辅助人出庭的概率较大。

在立法和司法方面，这一制度遗留下来一个亟待解决的关键性问题，即是否准许专家辅助人出庭作证的决定权在法官手里。而司法实践中，经常会出现法官不同意申请人的有关申请。其理由在于，鉴定意见本身是由具备司法鉴定资质的鉴定机构或个人出具的，具有形式上的合法性，但鉴定意见最为核心的内容则是对鉴定事项的专业性判断。实务中，法官通常会相信其外在形式上的合法性而忽视内在专业性的判断，使得证据的审查判断出现失误，案件的裁判结果因而不具有公正性。与此同时，即使专家辅助人参与了庭审、提出了相关意见，其证据能力如何？专家辅助人在参与庭审的过程中将会对鉴定意见发表意见，并与对方鉴定人在庭上对专业问题进行质证。如此，才能让鉴定人和专家辅助人双方就专业问题发表充分意见。但不得不承认的是，实践中鉴定人出庭率较低，也缺少出庭意愿［1］。

（二）证人出庭作证制度

通过近些年的司法改革，证人出庭制度不断完善，但仍存在许多问题。首先，相关法律虽然规定了证人作证的义务，但实践中证人必须在法庭上作证仅限于特殊情况，并需要得到法官的同意［2］。其次，2012年修订的《刑事诉讼法》规定了强制出庭以及给证人一定经济补偿的制度，即便如此，司法实践中的证人出庭率仍然较低。究其原因，是证人主观上不愿意出庭，认为出庭作证比较麻烦，且害怕被打击报复。法院很少强制证人在法庭上作证，实践中，强制证人出庭的做法难以运作。再次，证人出庭作证的方式未予完善。证人出庭作证与控辩双方对证言进行交叉询问过程中，控辩双方都站在自己的立场对证人展开询问，可能会用诱导性询问混淆证人的思维，导致证言前后不一的情况出现。最后，即使法律规定证人出庭作证，但基于当前国民法律素质水平能否顺利实行也是一个值得深思的问题［3］。

（三）庭审中控辩双方质证不充分

随着以审判为中心的司法改革的进行，审判中法庭质证程序的重要性得以凸显。但是在司法实践中，我国刑事诉讼庭审质证程序仍然被虚化，法官、检察官、律师等仅仅就提供的证据的“三性”进行书面答复，并没有充分发挥庭审质证的作用［4］。究其原因，除了前述证人出庭作证制度不完善的原因，仍然存在以下原因。一是控辩双方地位不平等，辩方处于被动地位。与公诉人处于强势地位相反，大部分辩护人害怕其不当言行会触及有关法律。近些年，辩护人的职业风险居高不下，因此，庭审中辩护人常常仅对证据形式发表意见，而不究其本质。二是刑事案件中经常会出现证据突袭的情形，公诉人在开庭前并不提交关键证据。在庭审中，公诉人寻找各种理由提供该证据，而辩护人也会在司法实践中实施类似的证据突袭行为［4］。在此情形下，作为证据突袭的另一方在有限的质证时间内对该证据质证，将难以充分发表质证意见。

二、改进我国刑事诉讼程序中出庭质证的建议

（一）专家辅助人出庭制度

首先，专家辅助人出庭的申请上，法院应当以同意为原则、以不同意为例外。因此，在立法上可以明确“法官对当事人有专门知识的人出庭的申请，法官应当准许，如果法官拒绝当事人的申请，需要在判决主文中写明拒绝当事人请求的具体原因”。

其次，如果专家辅助人出庭对鉴定意见发表了与之相悖但合理的意见时，此时法庭需要依照规定要求鉴定人出庭质证。笔者以为，只有鉴定人出庭进行面对面的交流，才可以充分进行质证，因此，法律应当进一步规定“如果专家辅助人提出与鉴定意见结论相反且具有合理性的意见，专家辅助人应当出庭对鉴定意见发表专业性意见，如不出庭，则不认定其意见具有证明力”。

最后，可以通过修改法律，将专家辅助人意见定性为法定证据种类，让专家辅助人意见更具证明能力。同时，要对专家辅助人予以约束。专家辅助人在庭审中随意发言、恣意滥用权利，发表其案件无关的言行和不当的言论时，法官可以打断或者采取相应措施。专家辅助人在发言时需要注意避免使用专业晦涩术语，让法官可以清楚明晰自己想要表达的观点和意见，从而在双方的质证过程中让法官对哪种意见更具合理性作出明确的判断，最终在庭审中根据该意见去认定案件事实。

（二）证人出庭作证制度

1.完善当前证人出庭情形

首先，立法上应当规定“当事人一方申请证人出庭作证，法院应当准许”，“当一方当事人申请证人出庭作证且法院同意，必须出庭的证人不出庭作证或拒绝提供证词，此证人先前提供的证言不得作为定罪的依据”，另外强制证人作证的情形仍然不变。笔者认为，在司法改革的大背景下，法治教育得到普及，我国公民的法治意识正在不断提高，证人出庭率也将得到提高。但强制证人作证并非强制证人出庭，在特定情况下，证人也可不出庭，但此时证言的证明力会有一定程度的下降，法官裁判案件时可能不会将其证言作为认定案件事实的依据。

2.完善强制证人出庭作证处罚规定，加强经济型处罚

在司法实践中，现行强制证人出庭和处罚制度的操作性和威慑性都较低。证人因担心被打击报复、避免不必要的麻烦而选择不出庭，法院对证人不出庭的惩罚措施通常只是训诫，相比较来说，前者的副作用明显微乎其微［3］。而对法院而言，对证人进行十日以下拘留，其要考虑到案件情节的严重性、司法资源等因素，因而在实践中实施的次数少。可见，我国法院出庭的强制证人的处罚需要加以改进，如规定“证人应当作证，无正当理由拒绝作证或应当到庭却拒不到庭的，法院可以根据情况予以训诫罚款，并纳入其银行征信系统，情节严重的，可以给予十日以上十五日以下的拘留处分”。

（三）实现控辩双方充分质证

对于法庭质证中公诉人向辩护人发表的潜在的具有威胁性的言语，法官应当及时打断，不管辩护人是否存在上述不当甚至是违法行为，都需要建立类似行为的相关处分机制。对于公诉人在法庭上发表与其职权有关、威胁到公诉人的言语，法官应当当庭训斥，同时将上述行为通报给该公诉人所在检察机关，检察机关将其作为个人考核的不利因素［5］。笔者以为，在庭审中，公诉人具有权利上的限制，其仅仅具有维护司法公正、寻求案件真相以维护被害人的合法利益之权利，不具有监督权和刑事案件的追诉权。如果公诉人直接或间接向辩护人表示其言行将触犯刑法、自己将追诉其言行的言论，则属于不合法的越权行为，应当受到处分。

此外，应建立我国证据开示制度。在庭前会议中，控辩双方需在主审法官的主持下提交所掌握的一切证据并向对方展示，明确规定一方未提供全部证据的后果。笔者以为，我国已经建立了庭前会议程序，可以规定庭前会议中双方在法官主持下进行证据开示，如果一方当事人没有向另一方展示已经掌握的证据，该证据在庭审中将不被采纳。同时，如果控辩双方存在因违反证据开示义务而给对方造成经济损失的，人民法院应当下令其支付给另一方因违法证据开示义务而受到的损失［5］。