湿地保护机制的法经济学分析——基于美国经验展开

黄春潮

（清华大学 法学院，北京 100084）

湿地在调节气候、涵养水源、蓄洪防旱、保护生物多样性等方面都具有不可替代的作用。然而，长期以来，全球范围内的湿地由于污染、围垦等原因，整体生态系统功能下降，生物多样性减退。早在1971 年世界多国便共同签署了《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》（简称《湿地公约》），2018 年《湿地公约》缔约方第13 次会议以“湿地促进城市可持续发展”为主题，会上发布的《全球湿地展望》（global wetlands outlook, GWO）表明，1970—2015 年间世界湿地面积减少了35%，且自2000 年起每年的减少速度急剧上升。湿地资源保护具有紧迫性。我国湿地资源也不断遭受破坏，近年来国家积极探索建立和完善政府监管、生态补偿等保护机制，形成了一定的理论与实践成果。我国《环境保护法》《农业法》《渔业法》《水污染防治法》等法律与《中央财政支持启动湿地生态效益补偿试点等工作》《 国务院办公厅关于印发湿地保护修复制度方案的通知》《湿地保护管理规定》《国务院关于加强滨海湿地保护严格管控围填海的通知》等法规、政策都体现了对湿地保护的高度重视，同时各地的具体条例、实施方案、试点正有序推进，我国湿地保护制度不断强化。[1]2019 年，第四届中国湿地论坛暨中国生态学学会湿地专业委员会年会对“湿地应对气候变化、湿地生物多样性保护、湿地关键生态过程、湿地保护与恢复”等方面进行了关注。不过我国湿地保护立法与实践刚起步不久，相关机制尚待完善。美国早在1970 年代起便开展了湿地保护行动，以解决日益严重的湿地破坏问题。美国对湿地的立法与政策大致可分为四个时期，即湿地开发期、政策转型期、“零净损失”期、“总体增长”期。[2]本文试图运用法经济学方法，探究美国湿地保护机制的缘起、变迁及其动因，以期为我国湿地保护机制的完善提供参考。

一、美国早期过度开发湿地与政策转型

湿地是公共物品，不具有竞争性和排他性。湿地特别是其生态系统服务功能的成本收益很难衡量，也难以对其进行定价，因此必然存在价值外溢的问题，长此以往便形成资源供给不足、过度使用和搭便车现象，最终导致“公地悲剧”（Tragedy of the Commons）的发生。[3]美国在1970 年代以前对湿地的保护意识不强。19 世纪中期，“湿地”的概念在美国并未被广泛使用，对湿地资源的价值不够重视。美国国会在1849 年、1850 年和1860 年的《沼泽地法案》（Swamp Land Act）中，将湿地统称为“沼泽地”，并鼓励各州在其疆域内开垦上百万英亩沼泽地。政府对湿地开垦和排水等活动提供资金补贴，以实现当时扩大粮食供给和扩张城市面积的需求。[4]该阶段为美国湿地开发期。然而，正是由于湿地的公共物品属性，对湿地过度开发最终造成其大范围退化，美国绝大部分州都有湿地因开发而消失，致使美国整体湿地生态环境也因而不断恶化。

奥尔森第二定律指出，当集体人数众多或缺乏强制、激励等特殊手段时，不论个体如何精明地寻求自我利益最大化，由于他们不会自愿采取行动实现集体共同的利益，社会的集体理性结果便不能产生。要走出该困境，需要借助于政府干预或适当的制度安排。[5]1970 年代以前美国对湿地的过度开发，虽然使国民的生活质量有所提升，但是当时公众的湿地保护意识不强，而仅基于个体经济利益最大化对其进行大量开发，致使湿地面积锐减和生态功能遭受破坏，最终引发社会整体的湿地生态系统服务功能之损失。美国政府的湿地开发政策不得已转型为兼顾开发与保护政策。[6]

为了解决湿地过度开发利用所导致的“公地悲剧”，合理的制度安排之一是由政府主导，建立具有干预主义色彩的湿地保护机制。该机制可将湿地资源的保护和恢复纳入国家财政体系，由政府通过提供公共物品的方式来实施。基于政府筹集资金的能力较强，该模式具有强制性、稳定性的特点。此外，以国家为主体的湿地保护机制还有利于开展国际谈判，寻求国际社会支持。

二十世纪六七十年代，美国处于主导地位的凯恩斯主义思潮致使包括环境政策等领域的理念与制度实践主要是政府干预手段。

仅就美国湿地保护机制而言，进入政策转型期后，为了遏制湿地生态环境恶化之局面，美国先后制定了大量湿地保护法律规范。在联邦层面制定了《湿地转农用法》《沿岸湿地保护法》《洪积平原与湿地保护法》等大量有关湿地保护的法律，并辅之以宪法、联邦、州等多层次湿地保护法律体系。该阶段的法律体系以政府整体干预主义为理念，以命令控制为主要手段。相应地，美国还制定了湿地开发许可制度等政策措施。[7]例如，1972 年《联邦水污染控制法案》（Federal Water Pollution Control Act, FWPCA）指出，在湿地中的所有开发活动均由陆军工程兵团（Army Corps of Engineers,COE）审查并决定是否授予许可权；许可权授予应遵循的标准由联邦环保局（Environmental Protection Agency, EPA）制定，且环保局有权否决与标准不一致的陆军工程兵团之许可。[8]再如，《食品安全法》中的湿地保护条款，即大沼泽条款（Swampbuster provisions），采用了监管机制，如果农场主的农场计划违反大沼泽条款，那么他将失去原有的政府针对农业的各项援助和支持。试图通过干预主义阻止湿地的流失，以确保不会出现进一步损失。

可见，美国为了遏制湿地生态恶化的紧迫局面，其早期湿地保护机制采取了较强的干预措施，以求尽快实现湿地生态系统修复之良好效果。

二、美国湿地“零净损失”目标与早期生态补偿机制

从法经济学来看，政府虽能调整市场的缺陷，但政府自身也存在效率低下、信息不对称、监管俘获等问题，导致政府失灵。1970 年代中期，美国爆发了严重的经济危机，凯恩斯主义政策没有解决经济停滞问题反而又引发了严重的通货膨胀。经济滞胀使得凯恩斯主义失灵。1980 年代初，里根政府将新自由主义理论引入美国政策实践，并发展为一种经济全球化背景下的新自由资本主义模式[9]。

哈耶克认为理想的社会治理构架是，政府应当遵守预先制定的法律，并通过法律来管理和治理社会，而让个人和企业在市场机制中自由参与竞争，这才是一个良序法治社会运行的基本原理。在湿地治理中，过度的干预也会造成湿地生态破坏等环境问题。面对政府失灵之风险，需要从过度保护而强调政府干预转变为兼顾湿地保护与开发而放松管制。[10]

仅就湿地领域而言，由于政府干预主义的湿地保护机制实施效果达不到预期效果，1988 年美国联邦政府提出了湿地“零净损失”（No Net Loss）目标，象征着美国湿地保护标准进入了更加严格的时期，同时也催生了美国湿地治理的新制度模式—湿地生态补偿机制。

1986 年1 月，美国联邦环保局通过一项湿地研究计划，以提升其湿地保护职责，并着手完善联邦、州和地方湿地保护立法与政策，特别是对于1977 年《清洁水法》（Clean Water Act, CWA）第404 条所造成的湿地损失具体如何修复和补偿作出解释。1987 年，美国保育基金会（The Conservation Foundation, TCF）应联邦环保局的要求召开了“国家湿地政策论坛”。论坛报告倡导建立国家湿地保护政策，以实现湿地资源在面积和功能方面总体上没有亏损。并在可行之地修复和开发湿地，以提升美国湿地资源的质量与数量。该报告首次提出了“零净损失”目标。该目标在实践中并不意味着个别湿地不可开发，其关键是要大量修复和开发湿地以提升湿地资源的基数。

1980 年代中期，实践中对湿地进行补偿性缓解的做法已经较为普遍，修复和开发的湿地总量大体上呈增长趋势。然而，1980 年代末，美国大量实地报告表明，许多缓解场地从未真正建造过，即使建造也只是在生态学上被界定为高度退化的场地。引发了环保主义者和联邦监管机构的反思。房地产业正努力推动《清洁水法》第404 条的许可制度更加合理和精细化，促使布什政府提出“零净损失”政策目标以改进湿地保护的实施机制。该政策将湿地缓解的失败归咎于命令与控制、联邦指导的《清洁水法》管理体系失灵，并大力提倡采用以市场为基础的激励措施。

乔治·布什（George Bush）在1988 年的总统竞选活动中强调了湿地“零净损失”政策目标。该政策是指各级政府应着力促使湿地资源损失与各替换项目之间取得平衡，以防止湿地生态环境和资源进一步削减。亦即一个区域的生态环境和资源损失与其他地方的收益相平衡。以佛罗里达州为例，该政策可以适用于该州包括湿地保护在内的几乎所有环境问题。政策已成为保护佛罗里达环境保护与公众享有环境利益的重要工具。因此，在联邦和各州，该政策一直是湿地保护的重要政策。并从布什总统开始每届政府都采取并完善了该政策。

其中，1993 年8 月，克林顿政府在改进“零净损失”目标的基础上，出台了“公平、灵活和有效模式”的“政府湿地计划”（the Administration’s Wetland Plan）。旨在平衡湿地保护与开发的关系。该计划提出了湿地治理的五项指导原则：（1）短期目标是使湿地“零净损失”，长期目标是增加美国湿地的质量和数量；（2）制定有效、公平、灵活和可预测的湿地监管计划，以最大程度地减少对私有财产的影响，同时提供充分的湿地保护；（3）鼓励各级政府采用非监管计划以及公私合作机制以实现湿地长期管理目标；（4）扩大联邦与州、地方和部落政府、私营部门和公民的合作；（5）根据可获得的最佳科学信息制定湿地法律与政策。

湿地“零净损失”的补偿性缓解主要有三种机制：许可证持有人缓解（Permittee-Responsible Mitigation）、缓解银行（Mitigation Banking）和替代费缓解（In-lieu Fee）。其中前者是湿地开发被许可人自行修复，后两者是种第三方补偿（Third-Party Compensation）方法，即由第三方（缓解银行或替代费保证人）而非许可证持有人负责履行缓解过程。所谓缓解，首先是避免，然后是尽量减少退化，最后是对不可避免的损失进行补偿、修复、增强乃至保护更多的湿地资源。

起初，美国主要使用许可证持有人缓解机制作为实现美国湿地“零净损失”的政策目标。由许可证持有人进行湿地修复、开发、增强或保护，以补偿特定项目对湿地造成的影响。被许可人在许可证签发后执行缓解，最终负责缓解的实施并确保其成功。该机制的缓解措施可在许可的影响区域，也可以发生在同一流域内的其他区域。

资源与环境经济学认为，引起资源不合理开发以及环境污染的一个重要原因是外部性。[11]湿地是具有生态系统整体性特点的资源，对其开发利用的经济活动也可能引发外部性问题。其中，开发湿地的正外部性体现为，生态系统服务功能提供者对其他经济主体产生正效益而没有得到后者的补偿；[12]湿地资源遭受污染破坏引发的负外部性体现为，加害者对湿地资源的污染或过度开发行为会破坏湿地环境甚至导致湿地承包人的湿地退化，同时对湿地本应提供的生态系统服务功能产生减损。[13]

从湿地资源开发者的角度考虑，最优的资源利用量要高于从社会角度考虑的资源利用数量，从而导致湿地资源的过度开发利用，引起湿地的污染、破坏和退化。[13]面对湿地资源的外部性问题，有必要按照庇古的外部性理论，通过政府建立生态补偿制度，以促使开发湿地引发的外部效应内部化。

在美国，许可证持有人缓解机制是一种通过市场化运作模式，对湿地资源外部效应内部化的机制。依照产权理论，湿地是一种重要的自然资源，明晰湿地产权有助于明确产权主体及其法律上的权利义务关系，实现湿地资源综合管理，妥善协调湿地开发和保护的关系。[14]许可证持有人是湿地资源的产权人，被授予了开发利用湿地的权利，同时承担湿地生态补偿的义务。该机制在当时客观上对美国湿地资源的外部效应内部化具有一定的积极意义。不过由于许可证持有人自行补偿存在行为人保护意识、能力、责任感不足等问题，不易真正落实到湿地治理中，也埋下了保护失位和湿地进一步恶化的种子。

三、美国湿地“总体增长”目标与第三方补偿机制

为了落实联邦政府“零净损失”这一政策理念，1980 年代末以来，美国每年新开发大量湿地，以修复被破坏的湿地，一定程度上解决了因经济发展引起的湿地资源和生态系统退化问题。然而，早期以许可证持有人缓解机制为主的“零净损失”目标对湿地的修复与开发并未达到良好效果。1990 年代美国湿地退化的趋势虽然得到一定控制，但是“零净损失”目标并未真正实现。美国生态恢复科学致力于生产具有可移动和可消费商品属性的湿地景观，而非重视湿地生态系统服务功能的提升，致使湿地保护与文化景观含混不清，湿地保护效果不佳。该政策目标及早期湿地生态补偿机制很难使美国回归前工业化时期湿地生态环境和谐之良好状态。基于早期通过许可证持有人缓解机制难以实现湿地保护的目标，美国湿地生态补偿机制走向了以第三方补偿机制为主，许可证持有人缓解机制为辅的综合性治理机制。

第三方补偿机制包括替代费缓解和缓解银行。

（一） 替代费缓解及其应用

替代费缓解是指，当许可证持有人向替代费保证人（公共机构或非营利组织）提供资金时发生的缓解措施。一般而言，保证人从多个许可证持有人那里筹集资金，以便集中必要的财政资源来开发和维护缓解场地。保证人负责缓解措施的成功实施。与缓解银行一样，替代费缓解场地也是在许可影响区域外，但与缓解银行不同，它通常是在许可项目影响产生之后才发挥功能。

替代费缓解让第三方机构实施湿地恢复，在实践中大多数替代费项目的湿地修复较为成功。不过，由于该机制是湿地损害后的异地修复行为，损害和补偿之间有很长的时间间隔，时间上的滞后性客观上仍造成了湿地功能损失。替代费项目接受费用时，补偿湿地的具体位置尚未确定，具体实施中，湿地项目建设和长期管理所需资金估算不够准确，易造成对受损湿地补偿不充分。

（二） 缓解银行的产生及其制度化

早在1991 年，“零净损失”目标的推行使湿地治理实践中开始出现湿地商业银行，并在各州与地方推行，旨在通过私人公司将湿地修复到功能齐全状态。需要进行补偿缓解的人可以从私人公司购买“湿地信用”，而不需要自己修复和开发湿地。起初，联邦和州公路管理机构就一直在为湿地提供银行业务，以供自己使用。随着美国在湿地保护等环境治理中开始奉行新自由主义理念，促使湿地保护机制逐步向“自由市场”转型。

1990 年代末，美国联邦环保局和陆军工程兵团初步提出对缓解银行进行研究，当时只将其作为临时性指导方针，并未在正式立法与政策中推行。不过基于依法建立的客户基础，加之在国会的支持下，缓解银行的数量急剧增加。

在联邦环保局的要求下，美国的国家研究委员会（National Research Council，NRC）组织一个多学科委员会评估补偿性缓解在多大程度上有助于实现“零净损失”目标，并在2001 年发布了《清洁水法下的湿地损失补偿报告》（Compensating for Wetland Losses Under the Clean Water Act），其结论是《清洁水法》的早期补偿性缓解机制并未实现“零净损失”目标，具体原因为：一是被许可人不会严格履行补偿性缓解义务；二是被许可人虽履行义务却无法达到预期的绩效标准；三是被许可人履行义务虽满足绩效标准，但仅是法律上合规，所形成的湿地不能提供所需的生态系统服务功能；四是即使补偿性缓解项目最初具有生态系统服务功能，被许可人却未能制定长期管理计划。

尽管1993—2000 年间，陆军工程兵团要求获许可者为每英亩填充的湿地提供平均1.8 英亩的缓解，但研究表明，虽然表面上湿地总体数量增长，但是质量并未提升，湿地生态系统服务功能的净损失仍较为严重。且“零净损失”政策目标自实施起至2002 年，湿地每年的净增基数极少。

2004 年，小布什总统不满足于仅控制湿地总量流失的“零净损失”政策目标。正式提出了超越“零净损失”的新政策目标—“总体增长”（Overall Increase）目标，旨在全面增加湿地数量和改善湿地质量。具体而言，该目标是在2009 年前开发、改善和保护300 万英亩以上的湿地。具体目标包括：修复和开发至少100 万英亩湿地；改善或增加至少100 万英亩湿地；保护至少100 万英亩湿地。该政策目标促进了湿地第三方补偿机制的发展，湿地缓解银行制度化应运而生。

（三） 替换费缓解与缓解银行的比较

依据 2002 年《农业法案》（2002 Farm Bill）和《北美湿地保护法》（North American Wetlands Conservation Act），美国联邦政府筹集了大量的湿地保护资金，并加强了与各州、地方、部落和私人土地所有者的合作。小布什政府实施了旨在增加野生动植物栖息地、改善水质并保护珍贵自然资源的政策。此外，坚决支持以创新计划和激励措施来鼓励私人管理和合作伙伴关系。实践证明，与私人土地所有者和各级政府的合作有效改善和维护了美国湿地生态系统。

在美国，湿地缓解银行是指在一块或者几块土地上，修复、开发、增强、保护湿地资源，以便为陆军工程兵团授权的影响提供补偿性缓解。一般而言，湿地缓解银行向许可人出售补偿性缓解信贷，而许可人履行补偿性缓解信贷的义务随后转移给缓解银行的发起人，湿地缓解银行承担修复、开发、增强、保护湿地资源义务。湿地缓解银行的建设主体包括以下四类：政府部门或者政府部门的联合、私人实体、非营利性组织或土地信托、政府部门和私人实体的联合。缓解银行的最大优势在于，它通常在许可项目影响产生之前便发挥功能，相比许可证持有人缓解和替代费缓解，缓解银行能更确保及时、高效地保护和提升湿地资源的数量和质量。

依据 2008 年美国陆军工程兵团和联邦环保局联合颁布的《水域资源损害补偿最终规则》（2008 Corps-EPA Final Compensatory Mitigation Rule），美国针对《清洁水法》第404 条关于三种补偿缓解机制作出细化的标准及准则，最大限度利用可获得的湿地信用和缓解机会，针对区域差异灵活界定湿地条件、功能和价值，并对每种类型的补偿缓解采用一致的标准和准则。为了使补偿缓解主体之间创造一个相对公平的竞争环境，并促进湿地生态系统良性发展，该规则确立了三种补偿机制的12 个适用标准。

《水域资源损害补偿最终规则》以整体分水岭的补偿性缓解模式取代传统基于现场实物缓解的静态监管模式。其目标不仅着眼于恢复特定流域功能，而应解决因水生资源影响而丧失的整体功能。实践证明，与许可证持有人缓解相比，缓解银行和替代费缓解等第三方补偿性缓解通常更能满足分水岭规模的需求并选取自我养护的缓解场地。

（四） 第三方补偿机制在美国湿地保护机制中的运行逻辑

随着湿地破坏形势日益严峻以及生态补偿制度逐步完善，对于湿地资源的外部性问题，需要结合政府干预与市场机制，并且可以引入环境NGO 等市民社会机制，才能有效实现外部效应内部化。例如，美国联邦立法中关于湿地开发许可的程序规定如下：陆军工程兵团在接到关于改变湿地状况的申请后，应向公众公开申请书并接受公众的书面意见。对大型项目，陆军工程兵团应在开发地附近举行听证会，接受公众的书面和口头意见。[8]又如，自1980 年代起美国各级政府、学界、私营部门、环境NGO 高度重视湿地修复和开发工作，并通过协商等方式提出了大量建议，诸如减少湿地及其周围易造成损害影响的活动、优化湿地生态系统的各项功能，等等。

湿地外部性需要对私人边际收益小于社会边际成本的部门实行奖励和津贴，即通过税收、付费、购买信用等方式，由湿地资源的开发利用者和受益者通过一定方式将其利用湿地资源产生的外部性所带来的收益补偿或赔偿给湿地资源遭受破坏的地区。[15]美国湿地第三方补偿机制属于坚持市场主导前提下，将政府、市场、环境NGO 相结合的制度，运用行政、经济或协商等综合手段，在实践中能够防止湿地治理的“市场失灵”与“政府失灵”，形成多种参与者联动的治理机制，有效实现湿地资源数量与质量的持续良性增长。

四、美国湿地保护机制变迁之根源

从法经济学视角来看，奥尔森“第一定律”提出，当集体中人数很少时，尽管个体仅寻求自我利益，集体的共同利益也会自动实现。[5]因而，美国在1970 年代以前对湿地的开发，起初是在湿地生态系统承载能力范围以内，每个个体的开垦能够提升国家总体的粮食供给和城市面积扩张之良好效果。不过，如果消费者消费湿地资源的机会成本为零，此时湿地生产者所得收益不足以弥补其生产成本，造成市场上提供的湿地资源通常低于最优数量。久而久之，便形成湿地资源被过度开发利用与无人愿意建设和保护之矛盾，最终导致湿地生态环境不断恶化。[16]可见，在古典自由主义经济思想中，每个个体追求自身湿地资源开发利益最大化的行为，当开发超过湿地生态系统的承载力时，便会产生市场失灵的现象，最终导致社会整体的湿地生态系统服务功能受损。

这本质上符合了奥尔森第二定律，即个体皆精明追逐自身利益却产生社会的集体不理性后果。在湿地保护中遇到该情况时，只能借助于“引导之手”或适当的制度安排才能保障湿地生态系统服务功能的集体理性结果。因此，对于湿地生态环境的不断恶化形成的“公地悲剧”，美国早期的湿地治理机制是通过政府干预，来调整生态系统服务功能的提供者与受益者之间的利益关系。[12]亦即美国在1970 年代选择的制度安排是由政府主导，建立湿地整体干预主义的保护机制。通过将整体主义的政府干预思想引入湿地保护，可以一定程度上矫正市场失灵。

但是政府也会失灵，干预主义措施使用不当也会造成湿地生态破坏等环境问题。面对政府失灵，就需要市民社会的积极、有效的参与湿地生态系统的保护。具体来说，就是环境NGO 的发展和公众参与行政过程，政府必须依法对其“有重大环境影响”的活动做环评，而联邦政府做环评必须遵从科学性、公开性、民主性原则，让企业参与，让地方政府参与，让公民参与，让环境NGO 参与。[17]在湿地保护中，当出现政府失灵的时候，也需要引入公众参与机制。

政府是公共物品的主要提供者，它既可以自行生产，也可通过公私合营及公众参与形式提供湿地资源。如政府可以通过补贴等优惠政策，激励私人公司、环境NGO 生产和保护湿地，或者许可湿地开发者与私人公司、环境NGO 签订合同，由后者生产、修复、保护湿地资源。建立第三方参与形式的湿地生态补偿制度，促使湿地生态系统服务功能的受益者共同支付湿地的生产成本，湿地修复和开发者也能获得相应的补偿或补贴，有利于促进湿地资源的可持续开发利用。[16]

例如，美国为了实现湿地生态系统的“零净损失”、“政府湿地计划”、“总体增长”等目标，创立了许可证持有人缓解、替代费缓解和缓解银行三种补偿机制。这三种机制都采用了市场化模式，使湿地开发者承担湿地修复、开发成本。其中，后两种机制引入了第三方治理模式，由开发者基于自身损害湿地之行为，向第三方机构（替代费保证人或缓解银行等）交付一笔费用，此费用由第三方机构使用，通过修复和开发湿地，或强化现有湿地的某些功能或特别保存现有的湿地等方式，以修复的湿地替代受损湿地及其生态价值与功能。开发者交付费用，第三方机构实施的湿地保护项目，其所修复的湿地将受到永久性保护。

此外，1980 年代末以来，在美国联邦政府湿地政策目标的指导下，美国湿地治理机制鼓励使用非监管计划以及公私合作，以期实现长期湿地治理目标。这种综合性治理机制融合了联邦、州、地方和部落政府等公共部门，私营部门和公民等私主体，以及环境NGO 等非政府组织的合作治理。同时，各级政府坚决以创新计划和激励措施来鼓励私人管理和合作伙伴关系。在美国湿地治理实践中，公私合营以及环境NGO 的参与，能有效改善和维护湿地生态系统。

总之，目前在美国湿地保护机制已经从政府投资为主逐渐发展到政府、私人企业、金融机构等多渠道的融资方式。政府和市场都发挥了重要作用。其中，由于市场机制可以更好地反映生态保护与补偿的成本收益，市场创新对生态补偿正在发挥更重要的作用。[18]此外，美国公民、环境NGO 等市民社会参与形式的发展对矫正湿地保护中市场和政府的双重失灵，以及协调湿地开发与保护之关系发挥着越来越重要的作用，促使湿地治理在公平公正基础上更加高效、可持续。

五、美国湿地保护机制对我国的启示

（一） 我国湿地保护机制的现状与不足

早在新中国成立之初，学界便开始着手研究湿地资源的相关议题。1987 年《中国自然保护纲要》首次从国家政策层面界定“湿地”。我国1992 年加入《湿地公约》后，一直着力保护湿地。2004 年国务院颁布《关于加强湿地保护管理的通知》，大力支持湿地保护奖励、退耕还湿、退养还湿等湿地生态补偿，加大资金投入，以推动湿地恢复保护。2005 年党的十六届三中全会提出了“开发者保护、利益者补偿”，探索建立和实施生态补偿机制，并在森林、湿地、草原等领域取得了较大进展。[19]。2007 年国务院决定在原国家林业局设立组织协调全国湿地保护工作的湿地保护管理中心，开启了以政府主导的多部分湿地保护管理体制，政府为了加快实现湿地治理成效，便快速建立一批湿地类型自然保护区。[20]然而，我国分别在2003 年和2014 年先后两次开展湿地资源调查表明，全国湿地保护的空缺还较多，生态补偿等机制尚未健全，湿地面积减少的局面得不到遏制。

我国为了解决传统“抢救式”湿地保护机制中过于依靠政府行政管理、国家财政投入等方式及由此产生的手段单一、规划与执行措施缺乏创新、保护效率低、资金紧缺等问题，[21]实现湿地生态服务功能的良好运行，推动湿地生态效益的可持续发展，[22]于2016 年出台了《湿地保护修复制度方案》，提出“加大资金投入力度，发挥政府投资的主导作用，形成政府投资、社会融资、个人投入等多渠道投入机制……探索建立湿地生态补偿制度。”在国家战略层面明确提出了建立湿地保护修复制度，全面保护湿地。

当前我国湿地保护机制走向了湿地生态补偿探索的关键期，面对湿地生态系统服务功能的公共物品属性及其产生的市场失灵、政府失灵、市民社会也失灵的“系统失灵”现象。[17]与美国类似，我国也需要加快完善市场、政府、NGO 相结合的湿地生态补偿机制。

（二） 美国经验对完善我国湿地保护机制的启示

美国湿地保护机制的产生与发展经历了从限制过度开发的干预主义机制到确保持续、高效保护的市场化机制，该演化路径深受政治、经济、法律等因素的影响。当前，在新自由主义思潮的推动下，美国为了协调湿地开发与保护之间的关系，走向了以缓解银行和替代费缓解等第三方补偿的市场化机制为主，许可证持有人缓解为辅的综合性治理机制。美国较为完备的湿地生态补偿机制对我国具有参考价值。具体而言，应从以下三方面完善我国湿地保护机制。

1. 协调湿地开发与保护之间的关系

美国早期不注重湿地开发与保护之间的关系，造成湿地过度开发，湿地面积锐减和生态功能遭受损失之局面。1970 年代开始从国家战略、立法、各地政策等层面重视湿地保护，并加快建立干预主义的湿地保护机制。然而，过度干预机制却又存在政府失灵现象，不仅不利于湿地保护，也妨碍湿地开发，影响了经济社会发展。1980 年代末至今，美国先后出台了“零净损失”、“政府湿地计划”、“总体增长”等政策目标，逐步形成了以市场化机制为主，结合政府监管、环境NGO 参与等综合性湿地保护机制，既能持续稳定地保护湿地的数量与质量，又通过该机制促进湿地的适度开发。

我国当前在协调湿地开发与保护方面还有待完善，需要借鉴美国的经验教训加以改进。一方面应高度重视湿地保护，从国家战略、立法、制度实践各层面，将湿地保护的要求提高到保持湿地资源数量与质量的总体增长，加速建立稳定、持续的良性保护机制，融合行政、经济或协商等手段，使湿地资源及其生态系统持续发展；另一方面，也要基于经济发展之需适度开发湿地，而不能以保护湿地为由不许可开发。湿地保护的关键是在开发的同时，在其他具备良好条件的地区大量修复、开发、增强、保护湿地资源的数量与质量，以协调湿地开发与保护的关系。

2. 明确湿地生态补偿相关主体的权利义务

美国大部分土地属于私人所有，缓解银行和替代费缓解的实施方式较为便利。土地所有者只需经监管机关授权，便可与第三方达成协议，由第三方持续、稳定地提供修复、开发、增强和保护湿地数量与质量。这本质上符合科斯第一定理，亦即如果外部性的制造者和受害者之间不存在交易成本，只要其中一方拥有永久产权，将会产生最优外部性。[23]美国湿地生态补偿机制明确各方的权利义务关系，政府行使监管职责，私人土地所有人享有开发权利，同时承担购买湿地信用的义务，而第三方主体通过出售湿地信用获利，并履行保护湿地的义务。美国湿地生他补偿机制能形成各方共同促进湿地保护的良好效果。

我国也应当建构符合国情的湿地生态补偿各方权利义务制度。在我国自然资源国家或集体所有权的制度下，①我国2017 年《湿地保护管理规定》第25 条规定，因保护湿地给湿地所有者或者经营者合法权益造成损失的，应当按照有关规定予以补偿。科斯第一定理失灵，需要引入第二定理，即需要对湿地进行合法权利的初始界定。[23]具体而言，我国应当在坚持湿地国家或集体所有权的基础上，通过形成相对稳定的湿地承包权解决湿地外部性问题。[15]湿地承包经营者享有湿地的经营权及湿地上种植作物的所有权、使用权、收益权、处分权。权利义务关系明晰后，就可以平衡湿地开发和保护各主体之利益。湿地承包经营者为了保护湿地，需要在经济利益最大化与湿地生态效益优化的矛盾之间牺牲前者，由此引发的经济损失，[16]应当依法让享有湿地生态系统服务功能的主体进行适当补偿。这样既能激励湿地承包经营者保护湿地的积极性，也有利于促进湿地生态补偿机制的发展。

3. 建立政府、市场、环境NGO 相结合的综合性湿地生态补偿机制

美国早在1980 年代就逐步形成综合性湿地生态补偿机制。美国湿地生态补偿机制以市场化运作为基础，并结合政府、市场、环境NGO 等机制。我国当前主要依靠政府行政管理、国家财政投入等方式保护机制，手段单一、规划与执行措施缺乏创新，湿地保护效率不高。我国湿地生态补偿机制仍处于探索阶段，市场化机制尚未成熟。不过，相对落后的湿地保护机制致使湿地破坏日益严重，要求我国借鉴美国经验，建立综合性湿地生态补偿机制。具体而言，我国也应将政府干预与市场机制结合在一起，适度引入环境NGO 等市民社会机制。一方面，政府的行政手段在我国应继续发挥重要作用，如通过税收、付费、购买信用等方式，由湿地资源的利用者和受益者通过一定方式将其利用湿地资源产生的外部性所带来的收益补偿或赔偿给湿地资源遭受破坏的地区。[15]另一方面，我国应当借鉴美国湿地生态补偿的三种市场化补偿机制，来弥补政府干预机制的不足，实现湿地保护良性发展的政策目标。此外，要完善我国湿地生态补偿机制，需要在政府指导下建立市场化机制，并逐步引入环境NGO 参与的综合性湿地生态补偿机制。