网络直播平台如何维权<br/>——以网络主播被引诱跳槽实证研究为切入点

网络直播平台如何维权
——以网络主播被引诱跳槽实证研究为切入点

2020-01-08蹇佳伶李慕黎

传播与版权 2019年11期

关键词：跳槽民事主播

蹇佳伶，李慕黎，凌梦，刘影

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

一、案例综述

（一）样本选择

以北大法宝网站作为案例资料库，输入关键词“网络直播”与“违约”，审结日期设定为2015年1月1日至2019年7月31日，案例参照级别设置为“法宝推荐”，在剔除掉与网络主播违约跳槽纠纷无关的案例后，笔者最终得到48个案例样本。

（二）样本分析

表1显示，94%的主播跳槽纠纷案件为违约之诉；原平台选择起诉引诱平台侵犯其著作权的案件仅占2%；原平台选择起诉引诱平台构成不正当竞争的案件仅有1起。可见，绝大多数平台在面对主播跳槽违约时会起诉主播构成根本违约，要求主播个人承担违约的填平责任，只有极少数的平台会选择起诉引诱平台侵犯著作权或构成不正当竞争。

表1 案件案由类型分析

表2显示，56%的判决支持了原告诉请数额的0～50%（不含50%），23%的判决支持了原告诉请数额的50%～100%（不含100%），21%的判决完全支持了原告诉请被告承担法律责任的数额。

表2 判决对请求承担法律责任之数额支持比例分析

表3显示了平台与主播间合同约定的主播违约责任形式。违约纠纷案件中74%的判决认定原平台与主播间合同约定的违约金或违约损害赔偿数额过高，20%的判决以主播没有尽到证明约定违约金过高的证明责任，①或主播直播的游戏用户众多且其本身拥有大量粉丝和较高知名度，其故意跳槽行为会给原平台带来严重损失②等原因认定约定违约金没有过高。6%的判决未明确认定约定违约金是否过高。

表3 违约纠纷案件相关要素分析

违约之诉的判决书对跳槽主播应承担的违约责任数额认定依据各有不同，如表4所示。以上海市一中院审理的边锋公司起诉跳槽主播违约的数个判决为例，违约数额认定依据均表述为“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，而同样是上海市一中院审理的边锋公司与闫忠禹合同纠纷案中，判决认定违约金数额还考量了协议期限与商业风险，在房俊与鱼行天下公司合同纠纷案中房俊的薪酬标准也被纳入考察因素中。

表4 违约责任数额认定依据

二、理论综述

（一）网络直播平台与主播之间的关系

作为网络直播的核心要素，网络主播和直播平台之间的关系决定着引诱跳槽行为的性质，因此有必要加以分析。

1. 网络直播的运营模式。（1）主播+平台。普通公众可以自主申请成为某平台的主播，申请者试播合格后可以正常运营直播。一般普通主播会与直播平台签订分成协议，直播期间所获打赏按照协议进行分配。同时，主播不受平台规定的劳动时间等的管理约束。普通主播日趋成熟一般会成为该平台的签约主播。签约主播通常由直播平台或签约公会发放底薪，接受平台方的一系列劳动规章制度的约束，在获取有保证的经济收入的同时需要对应的职责任务，包括直播时长、粉丝数量、直播活跃等多重标准的考核。（2）主播+平台+经纪公司。在此种运营模式下，主播与直播经纪公司或公会签订分成合作协议，由经纪公司或公会对主播进行全方位打造，同时与各家直播平台进入深入合作，培养孵化主播。除此之外，团队或经纪公司还会通过向充值、投放虚拟币的方式为主播积累名气，直播打赏的收入则由经纪公司与直播平台五五分成。

2. 网络直播平台用工法律关系的认定。在检索的相关案例中，以上海、深圳地区为代表的多数法院不认可网络主播与平台之间成立劳动合同，而认为双方属于平等民事主体之间的合同关系，受合同法调整。例如，上海市第一中级人民法院认为，双方签订的《主播合同》涵括了网络服务、经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。[13]那么双方合意后的合作关系是否可以直接推定主播和直播平台之间不是劳动关系？

项目组认为主播和平台之间签订的是合作协议而非劳动合同，并不能以此直接认定二者之间不是劳动关系。首先，所谓的合作关系，本不是固定的法律概念。合作关系可以与劳动关系、承揽关系、委托关系等并存，而不相互排斥。[14]其次，即便在合同条款中约定不属于劳动关系或雇佣关系，但有的条款体现劳动关系的某种要素，有劳动关系的事实存在，也可以认定双方之间构成劳动关系。

在传统劳动关系标准当中，劳动关系的本质是从属性，主流观点是有组织从属性、人格从属性、经济从属性。前两者反映劳动者在提供劳务时与用人单位之间的不平等关系，后者则事关劳动者的收入由用人单位决定。虽然网络直播用工在从属性上有所弱化，但传统劳动关系的认定标准仍有重要的借鉴意义。因网络用工的灵活性对从属性的判断应该更加注重实质性，如平台公司对服务过程的控制，平台公司对是否提供服务等行为的奖惩措施，平台定价机制及其对工作时间、工作数量的影响，平台公司对服务提供者进入和退出的管理、平台对工人的培训与惩戒，等等。[15]

互联网经济催生的新业态下非传统用工关系很难一锤定音，要从合同期限、直播内容、地点、时间、报酬支付等多方面进行考察。作为主播，如果需要最大限度维护自己的利益，应在签署合同时就以书面形式明确劳动关系，以避免之后在认定上存在不必要的麻烦。

（二）规制网络主播引诱跳槽的法律路径分析

通过对已有司法判例的梳理和总结，项目组希望借以发现可以引导行业规范发展的司法经验。

1. 合同违约之诉。由上文案例综述可知，原平台通过违约之诉的方式起诉跳槽主播的案例最多，法院一般会酌情判决违约跳槽主播承担违约责任，但由于引诱平台多承诺会代处理主播在原平台违约事宜，甚至引诱平台会给出高于违约金数倍的薪酬，导致违约之诉无法有效约束主播被诱跳槽；在少数情况下，法院才会判决主播在与原签约平台的合同有效期内不得在其他平台直播，但这样的行为禁止由于涉及比如择业自由等法律上的争议，因此竞业禁止诉求并未得到法院广泛支持。虽然违约之诉是最直接、简单的保护原平台的方式，但实践中收效甚微，不仅不足以弥补原平台因主播违约跳槽至竞争平台遭受的损失，而且几乎无法规制竞争平台的引诱违约行为。[16]

2. 著作权之诉。以“网易诉YY游戏直播”[17]和“斗鱼平台诉全民平台”[18]两案为例，虽然以游戏直播的版权归属问题为争议核心，但游戏直播行业的商业盈利模式不在于版权收益，而是很大程度上取决于极具个人特色的主播本身强大的用户黏性带来的流量变现，所以原平台便迂回地主张主播玩游戏形成的画面著作权归属于自己，通过著作权的排他性来避免其他竞争平台使用，间接达到阻止明星主播跳槽的目的。但这种方式适用空间有限，其一游戏画面构成作品尚有疑问，更不论其他直播画面是否构成作品的问题；其二，一旦构成作品，主播直播是否构成合理使用等问题仍存在较大争议。[19]

3. 不正当竞争之诉。在传统电视节目行业，电视节目质量是竞争核心，节目主播个人对节目的影响不大，其人才在各个平台之间的流动对平台的影响也较小；而网络直播行业与其不同，自身带有强烈“吸粉”能力的流量主播才是直播平台的核心竞争资源，主播人才在直播平台间的流动直接导致直播平台的市场占有率和竞争地位的大幅度变化，[20]因此引诱主播跳槽其原平台的行为无异于损害原平台的竞争利益。“斗鱼平台诉全民平台”案中，法院认定两平台在直播行业中具有竞争关系，引诱主播跳槽行为是为了提升竞争优势、获得更多交易机会的竞争行为，开创了以反不正当竞争法规制引诱平台的先河。理论上，学者们也多数支持以反不正当竞争法规制引诱平台的行为。首先，主播个人的赔偿能力有限，原平台的竞争利益在违约之诉下多数得不到充分保护，而竞争平台有较大赔偿能力，但原平台与主播之间的合约对竞争平台没有效力，我国并无第三人侵害债权制度，其在合同法上无须对引诱违约行为负法律责任；其次，由于引诱跳槽并非反不正当竞争法上的类型化行为，根据第二条一般条款认定不正当竞争行为时，在考虑到引诱平台的主观过错、原平台的资力投入、跳槽主播的知名度及影响力、主播跳槽行为对消费者的影响程度[21]后，确定原平台合法权益受到的损害，引诱平台竞争行为的不正当性、行业整体发展受到的损害、消费者整体福利的减少等“三要件”[22]是否满足已经不存在太大的困难；最后，主播的择业自由并不会受到绝对的消极影响，因为自由都是有限度的，主播首先受到与原平台之间的合同约束，有义务遵守契约精神，引诱跳槽反而是对合同自由的干扰，反不正当竞争法应当予以规制，但其规制对象是引诱平台，对主播实质上并无影响。

三、主播跳槽规制模式的设想

与网络直播行业高速发展成反比的是，对应配套法律制度极其滞后，以至于引诱跳槽现象层出不穷。本项目组认为，司法裁判固然可以为规制引诱跳槽现象提供兜底式的救济，但引诱跳槽现象究其本质首先应当属于行业内部的问题，因此有必要从行业内部出发，寻求多途径的救济模式。

（一）“利益漩涡”中的主播与直播平台

引诱跳槽是一个复杂的现象，但其内核却又十分明了。一方面，直播平台培养一名新人主播需要耗费大量的人力、物力、财力，因此合同中严苛的底薪和考核制度规定或情有可原。[23]但是，随着主播逐渐声名鹊起再也无法忍受合同中的严苛规定，直播平台又因前期投入不愿一再退步，双方往往会陷入僵局；此时若对手平台又以更高的利益为名挖角，主播难免动心。[24]何况现有司法裁判对此类案件大多采取谨慎态度，使得合同中的违约金条款几乎沦为具文。相较于可能的违约利益，有限的违约风险显得不值一提，主播会做出怎样的选择似乎不言而喻。

可见，引诱跳槽的本质在于违约利益与违约风险的冲突。为规制这一现象，首先需要主播提高法律素养，不盲目签约并且不盲目违反合同约定；其次需要直播平台主动发扬共享利润、共担风险的合作精神，而非一再利用自身优势地位压榨主播的权益。[25]但是，从目前的直播市场乱象来看，陷入“利益漩涡”中的主播或直播平台自发摒弃龃龉、深入协作的可能性微乎其微，因此有必要向第三方机构寻求指引。

（二）行业自律与业内平衡机制

行业自律是维护行业公平竞争和促进行业发展最有效之手段。[26]2017年5月4日中国演出行业协会网络表演（直播）分会正式成立，旨在为网络直播行业良性发展提供导向性指引。诚然，该行业协会目前尚不具备处理具体纠纷的职能，但本项目组认为在网络直播行业逐渐发展的过程中，行业协会这一兼具专业性与权威性的第三方机构或可担此重任。

1. 建立行业内部调解机构。业内调解机构在很多方面均有所体现，譬如国内的劳动仲裁委员会、法国的职务发明业内调解委员会等。业内调解机构不仅能够即时掌握行业动态，更能以此为基础第一时间洞悉行业发展漏洞，往往具有法院无可比拟的专业性优势。网络直播行业因其本身具备的大流量、大人气特征，产生纠纷时容易出现利益波动起伏、损失难以量化等问题，相较于法院对这些问题过于谨慎的处理方式，由行业内部判断显然更为合理。

2. 主播跳槽与球员转会之比较。主播跳槽与球员转会具有形式上的相似性，主播从原直播平台跳槽至新直播平台与球员从原俱乐部转会至新俱乐部一样牵扯到三方主体。因此，本项目组认为在主播跳槽这一问题上或可借鉴国外成熟的球员转会机制。

在球员转会机制下，新俱乐部不仅会支付球员一笔签字费，同时也会支付原俱乐部一笔转会费作为补偿。其中，转会费的确定受到球员竞技水平、年龄及剩余合同时限等综合因素的影响，并且最终确定的转会费通常不会达到原合同约定中的违约金数额。因此，转会费本质上取决于双方球队之间的协商。并且，在协商过程中，各国足协作为行业管理者会从中积极斡旋，协调三方立场，避免出现协商破裂。[27]同样，主播跳槽时，新直播平台不仅应向主播支付一笔签约费，同时应考虑流量、热度、合同剩余时限等因素与原直播平台协商一笔费用作为补偿。并且，这其间离不开行业协会的斡旋。此外，本项目组结合调研认为行业协会可进一步发布指引，确立主播与直播平台之间的格式合同样本，以实现事前规制，避免事后纠纷。具体而言，考虑到直播平台培养新人主播的前期投入，可在合同中约定合同前期主播不能跳槽或在严格条件限制下可跳槽，而愈到合同后期愈可放宽跳槽条件，包括转会费递减等。

注释：

①广州市中级人民法院（2017）粤01民终24027号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终1968号民事判决、广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终3742号民事判决书。

②广州市中级人民法院（2018）粤01民终21393号民事判决书。

③上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初51132号民事判决书。

④武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终5250号民事判决书。

⑤杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2050号民事判决书。

⑥威海市中级人民法院（2017）鲁10民终1310号民事判决书。

⑦武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终2455号民事判决书。

⑧上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终3059号民事判决书。

⑨苏州市中级人民法院（2018）苏05民终6427号民事判决书。

⑩上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终13744号民事判决书。

[11]武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终11080号民事判决书。