“低价倾销”之不正当价格竞争的法律解读

董成惠

（广东海洋大学 法政学院，广东 524088）

低价倾销是指不具有垄断或相对优势地位的经营者，以低于成本价销售商品，获取不正当竞争利益的商业行为或者竞争策略。虽然我国曾有多部法律法规对低价倾销进行规制，但由于理论研究和法律实践对低价倾销都存在误区, 把低价倾销的“不正当性”混同于掠夺性定价的“垄断性”，缺乏对低价倾销法哲学上的思考。受市场原教主义思潮的影响，把低价倾销等同于经营者的自主定价权，认为不应该对低价倾销进行规制。目前，我国关于低价倾销的法律认定的核心问题或标准在于主观上是否具有“排挤竞争对手”的目的和客观上采取了“低于成本的价格”，而完全忽略了其行为本身的“不正当性”，这种认定标准值得商榷。2017 年11 月4 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《反不正当竞争法》的修订（以下简称“新法”），新法没有价格不正当竞争的相关规定，并取消了旧法第11 条关于低价倾销的相关规定，这与我国层出不穷的低价倾销的现实相脱节。应结合我国低价倾销的法律实践，对其进行理论研究，重构规制低价倾销的法律新机制，确立规制低价倾销“不正当性”的综合标准。

一、低价倾销的溯本求源

（一）倾销的词源及其内涵的演变

“倾销”一词，最初只是一个含糊且不确定的含义。《牛津高阶英汉双解词典》对“dumping”一词的解释仅指危险物的“倾倒”、“倾卸”之意，没有倾销之意[1]；《元照英美法词典》对“dumping”有“倾销”和“倾倒、卸货”两种解释，“倾销”有四种含义：1.以极低的价格或几乎不计价格地大量销售货物；2.以低于商品的国内市场价格亦即低于其公平价格在国外销售商品；3.在收获季节大量销售产品，加快推销；4.在证券交易中，指不考虑价格和市场状况，大量出售证券[2]。从《牛津高阶英汉双解词典》和《元照英美法词典》对“dumping”一词的解释来看，结合“dump”①一词的含义，其原意应是对危险物、垃圾等物品的“倾倒”“倾卸”，或是随意放置物货，以及对货物的“倾销”和“抛售”之意，但都隐含有对“非正常物”的处置或以“非正常方式”处理物品之意。长期以来，倾销指生产者由于某种原因把在当地的“剩余”产品以非常低的价格在另一个市场销售时，在习惯上后一个市场被称作“倾销地”，由此延伸出在一个相距遥远的市场上削价出售也就自然被称之为“倾销”。20 世纪初,美国经济学家雅各布·瓦伊纳在其《倾销—国际贸易问题》一书中对“倾销”进行了探讨，认为“当地削价”已是其约定俗成的用法，特别在美国法律中用得很多。较为严谨的作者在使用“倾销”这一词时，目前最常见的是指在一国市场上以低于另一国市场的价格销售商品[3]。洛温菲尔德在其《国际经济法》一书中指出：“倾销指在不公平竞争行为中，卖方不正当地降低其产品价格，以便打入以前不曾占有的市场”[4]。直到20 世纪最初几年前，“倾销”一词似乎还未以上述意义进入过经济学文献。1903 年和1904 年，在大量关于关税的辩论性文献中，“倾销”才得到广泛使用。自那时起，它成为经济学术语进入了法语、德语、意大利语以及其他语言。指无论买者之间是否存在地区间隔，如果对某些买者的售价低于或高于对其他人的售价，即买者受到了较低或较高的“价格歧视”，特别是在美国关于国内贸易不公平竞争的文献中用得更多。根据最具权威作者的用法是把倾销定义为“全国性市场之间的价格歧视。”即倾销的本质特征是不同全国性市场的买者之间存在的价格歧视，本质上意指“不正当的价格行为”。在很多情况下，特定的倾销价格与生产成本、倾销者利润以及竞争对手价格之间的关系，往往无法仅用定义确切解释。有许多种类的倾销，把对倾销者有利可图或无利可图的倾销，把低于或不低于竞争对手价格的倾销区分开来，虽然在实际中往往极为困难，但在逻辑上却是行得通的[5]。

如果低价所反映的是“亏本出售”“贱卖”“残酷价格竞争”“削价”或“低于成本销售”等，在所有这些情况下，对所有买者都可能一视同仁，那么这些常用的词语就足以定义这些行为了。但如今更倾向于不加区别地用倾销来指各种不正当的定价行为，如贱卖或亏本出售、残酷价格竞争、关税低估等。后来，经济学家们越来越多地使用这一词语，并倾向于把它用作一个准确的“不正当价格行为”的术语。同时，对倾销和各种相关定价行为的立法发展，也促进了“倾销”该词语的标准化使用②。即倾销不只是价格歧视，也不仅是一种低价，其不同于以上定价行为之处在于其是人为的不公平的低价行为，是一种不正当的竞争行为，这是“倾销”一词最根本的法律内涵。

（二）从倾销到低价倾销的演变

“倾销”的含义从最初的“残酷竞争”“关税低估”“廉价销售”“贱卖”或“亏本出售”“当地削价”等多种含义到雅各布.瓦伊纳的“价格歧视”的解读，再到洛温菲尔德的“不正当价格行为”的界定。溯本求源，倾销是一种不正当低价行为，这种价格差异不是由于产品上的品质或价值所致，而是人为的一种差价，指不公平的低价行为。目前“倾销”一词更多的是出现在国际贸易中，也称国际倾销，指一国的产品以低于正常价在另一国的市场上销售。“国际销倾”主要基于两点考虑：一是一国企业以占据他国市场为目的而恶意降低价格，二是由于国家间的成本差异而导致的一国对另一国国内市场的破坏性侵占，这都是出于保护国内市场免遭国外竞争势力的破坏性占据[6]。虽然目前的国际倾销常被政客和贸易保护主义滥用和操弄，但其本质内涵指不平公的低价行为，只是这种倾销行为发生于国家之间的贸易，其适用的是“低于正常价”的认定标准。对于国内低于成本价的价格行为，我国立法上曾定义为“低价倾销”，意在与国际倾销相区别，指以“排挤竞争对手为目的低于成本价格销售商品”。我国相关法律规定的“低价倾销”之“以低于成本的价格销售商品”基本上反应了倾销的本质特征，可谓名符其实，比较符合“倾销”的原意。但把“低价倾销”的动机仅限定为“为了排挤竞争对手或者独占市场的目的”的界定值得商榷。

我国在旧的《反不正当竞争法》中对“低价倾销”进行规定，在《价格法》中直接规定其为一种“不正当价格行为”，但把低价倾销的“不正当性”与掠夺性定价的“垄断性”混为一淡，“为了排挤竞争对手或者独占市场”的主观标准的相关规定实为“掠夺性定价”的“价格垄断行为”，没有体现其“不公平低价”之“不正当性”的法律特征，是对“倾销”和“低价倾销”的误读，背离了“倾销”之“不正当低价”的原意，也扭曲了“低价倾销”的本质特征。目前，我国《价格法》第14 条有关于低价倾销之不正当价格的相关规定，国家发展计划委员会《关于制止低价倾销行为的规定》第7 条以列举的形式规定了常见的低价倾销行为，但都是从行政监管的角度对其规制。在《反不正当竞争法》的层面上已经没有了相关的立法，意味着低价倾销的法律规定不能直接适用于竞争者之间的竞争关系、经营者与消费者之间的消费关系。

二、低价倾销之“不正当价格竞争”的理论疏理

（一）低价倾销之“不正当性”的解读

反不正当竞争法的根源是基于贸易自由原则的平衡，最初的制度基础保护的是“诚实经营者”，为所有经营者确立公平的竞争平台，以使任何竞争者都不能获取不正当的竞争优势。[7]对于“不正当竞争”，也可能被表述为“不正当交易行为”、“不正当商业行为”。1883 年制定的“制止不正当竞争”的国际保护公约《巴黎公约》第10 条（2）款规定：“凡是违反工商业领域诚实惯例的竞争行为构成不正当竞争行为”。在很多国家，该条款可以直接引用，或是转化为其国内法。《巴黎公约》10 条（2）款的商业惯例的标准，强调必须在现实商业交易惯例框架内讨论“诚实”与“公平”的问题，不能与一般道德理念相混沌。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将“不正当竞争”表述为“在工商业活动中违反诚实习惯的行为或做法”。不同的国家分别采取不同的表述，如“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“诚实交易惯例”（比利时、卢森堡）、“善良风俗”（德国）、“职业道德”（意大利）等不同的道德标准的表述。1925 年的海牙会议引入了著名的不正当竞争的定义：即违反诚实商业习惯的竞争行为。我国《反不正当竞争法》没有对不正当竞争进行明确的界定，但确立了经营活动中的“自愿、平等、公平、诚实信用”的原则，并要求遵守公认的商业道德。

20 世纪60-70 年代，随着消费者运动的出现和消费者对于“不知悉市场情况”的不满，消费者利益纳入不正当竞争的既有的法律规定。反不正当竞争法新的共同基础：保护未被扭曲的竞争。德国2004 年的《反不正当竞争法》第1 条规定：“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众不受扭曲的竞争利益。”我国的《反不正当竞争》没有规定“受扭曲的竞争”属于不正当竞争，但德国的相关立法值得借鉴。“扭曲的竞争”因为背离了竞争的商业目标，诱导消费者，获取了公平或是正常竞争条件下不可能得到的竞争利益，可以概括为不正当竞争，也可以解读为不正当竞争一般条款。我国最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案（2009）民申字第1065 号的判决中认为：《反不正当竞争法》的“一般条款”的适用应结合我国的其他相关的不正当低价竞争行为进行认定。一般情况下，对于低价竞争行为之不正当竞争的认定，对消费者的保护可以采取以下标准：首先，经营者对低价策略的说明义务。要求经营者对低价竞争行为应该进行充分的说明和解释，不存在误导、利诱和扭曲消费行为的情形，比如价格欺诈、低价虚假宣传和价格歧视等情形。其次，低价产品应该是低价优质，价廉物美的商品，经营者不能利用低价推销假冒伪劣产品损害消费者利益。因此，低价倾销中的不正当性主要表现为利用“低价”进行“欺诈”“利诱”“误导”和“歧视”消费者，或是通过低于成本价的光环效应③搭便车，获取不正当竞争利益。

实践中，以低价倾销的形式引发的价格不正当竞争行为屡见不鲜，比如低价倾销中的价格欺诈、低价虚假宣传、低价伪劣产品、低价价格歧视和商业补贴行为等不正当低价竞争行为，严重损害竞争对手和消费者的利益，扰乱了市场的竞争秩序。其行为的不正当性最本质的特点就是违背了诚信原则，滥用资金优势和信息优势。主观上不是以“低价优质”获取竞争利益，而是借低价之名，通过欺骗、搭便车和价格歧视等“不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德的不正当手段，攫取他人可以合理预期获得的商业机会”，客观上对公平和自由的竞争机制造成了破坏，损害了消费者和竞争对手的利益。由于目前我国法律没能明确规定这些低价竞争行为的“不正当性”，实践中，只能根据一般条款或其他类似不正当竞争行为进行认定，对其也就缺乏有效的监管。低价倾销常借自由竞争掩饰了其不正当性，具有一定的迷惑性与隐蔽性。如何认定低价倾销行为是否属于正当销售行为, 还是属于不正当竞争行为，原则上对低价倾销行为的规制应该明确一个价值标准，比如保护消费者和其他经营者的利益，并符合商业伦理道德标准上的正义公平的价值目标，或者是有利于维护自由、公平的竞争秩序。

我国对低价倾销的立法目标不明确，是按掠夺性定价的思路来设计低价倾销。虽然低价倾销与掠夺性定价有共同之处：即“低于成本价”销售商品，但在实践中两者的竞争策略和目标、后果都不同。低价倾销的不正当性与掠夺性定价有本质区别，实践中多数低价倾销的经营者只是为了获取“不正当的竞争利益”而非“排挤竞争对手”，比如通过对部分产品的低价倾销的光环效应使其他产品搭便车而获益。经营者将低价倾销作为进行让利促销的手段, 可能因为低于成本价吸引消费者而获得市场份额，但这种低于成本价的竞争手段法律是否应对其予以认可或保护？这种“低于成本价”的竞争行为是否正当或是被扭曲？不论从理论研究和实践应用都值得探讨。正当的低价竞争应该是低价优质并确保一定的商业利润，低于成本价的销售往往伴随着价格的虚假宣传、价格欺诈和价格歧视等其他不正当竞争行为。从维护健康竞争秩序的角度来说，低价倾销因低于成本价在商业上不能盈利具有反商业性，且会因其“低于成本价”的优势损害正常经营者的合理预期的利润而构成不公平竞争具有不正当性，因此这种竞争模式不应该受到法律保护，或者说这种竞争模式应该受到限制或禁止。

（二）我国学界对低价倾销的误读

目前，我国绝大多数学者都把低价倾销与掠夺性定价相提并论，认为低价倾销和掠夺性定价一样经历垄断价格竞争的“捕食”和“补偿”两个阶段。首先通过低于成本价定价的“捕食”阶段,以此迫使竞争对手也亏本出售并最终被迫退出市场或者阻止新竞争对手进入市场,然后通过提高销售价格获得垄断利润，以“补偿”在“捕食”阶段的低价所致损失[8]。掠夺性定价与低价倾销两者共同且显著之处在于都是“低于成本价”的商业行为，但适用条件、定价目标、损害后果和适用法律都不同。掠夺性定价的经营者具有“市场支配地位”，其有足够的实力通过亏本贱卖迫使竞争对手退出市场，或是阻碍竞争对手进入市场，从而获取垄断利润。因此，掠夺性定价指具有市场垄断地位或市场相对优势地位的经营者，滥用其优势地位以“低于成本价”销售商品的行为，其目标是获取垄断利润。低价倾销经营者不具有“市场垄断地位”或“相对市场优势地位”，很难在较短时间内将某种商品通过亏本贱卖“扩大其市场份额”，并达到“排挤竞争对手的目的”，这在经济上是不可能或很难实现的，低价倾销之“排挤竞争对手”的动机值得商榷。因此，低价倾销是指不具有市场支配地位的经营者为了获取不正当利益，以低于成本的不正当手段销售商品的行为，其目标是为了争取市场份额和不正当竞争利益。实践中，低价倾销现象普遍存在，比如其实只是很少部分商品低于成本价出售的小店，不可能挤垮其竞争对手，却因此吸引了不少顾客，获取了竞争利益。这种以亏本贱卖手段获取的竞争利益是否具有正当性或是扭曲竞争，应该是法律关注的重点。

目前学界绝大数学者对低价倾销都存在误读，仅把低价倾销看作是经营者的自主定价权，以及认为低价倾销是对消费者的福利，未认识到低价倾销的危害性，因此不主张对低价倾销进行规制，并且混淆掠夺性定价与低价倾销之间的区别，以至于对低价倾销制度设计是以掠夺定价的理论和法律特征为基础，这种思潮某种程度制约了我国对低价倾销理论的研究，也影响了相关法律的实践。价格竞争规则不是强肉弱食的丛林法则，任何市场行为都应该全面评估其行为对竞争秩序和消费者权益的影响，不能把低价倾销行为完全等同于经营者不受经济规律、价格机制、法律和道德约束的随心所欲的自主定价行为。低价倾销低于成本价的定价策略不反映价值也不反映供求关系，违背了价值规律，破坏了价格机制，是一种扭曲的商业行为，构成不正当竞争应该受到法律规制。我国曾有《价格法》和旧《反不正当竞争法》两部法律对低价倾销进行规制，但由于理论研究和法律实践对低价倾销都存在误区，学界对低价倾销的误读导致其理论研究与法律实践存在严重脱节现象，以至于我国实践中虽然低价倾销行为很普遍，但其不正当竞争的危害性未被全面认知，相应的法律未得到很好的实施，相关法律法规形同虚设难以落实。以至于对低价倾销有法不依，有法难依，执法不严，未能发挥其应有的规范作用，最终导致低价倾销的相关规定在《反不正当竞争法》的新法中被废除。

（三）低价倾销的光环效应

根据光环效应模型,如果人们对认知对象的总体印象或突出属性的认知是正面的, 则对认知对象其他品质的认知也是正面的，反之亦然[9]。显然,在商业营销过程中，光环效应有一个基本假设,其基本原理即当认知主体（消费者）对认知客体的其他属性不熟悉或不十分了解时，认知主体倾向于用其所掌握的有限信息来推断认知客体其他品质属性。无论是总体印象光环，还是突出属性光环,光环效应的发生都是无意识的，但光环效应会影响评价的客观性，进而影响评价的效果。当然,既可能夸大评价的效果,对评价对象产生积极影响，也可能降低评价的效果,对评价对象产生消极影响。无论是积极影响还是消极影响,从评价的客观性来看,光环效应都可能会扭曲评价的有效性、客观性和公正性，从而使这种低于成本价的光环效应的正当性备受质疑。影响消费者购物决定的商品内因方面，主要是影响产品质量的内在因素,如技术、性能、规格、材料、成份等。消费者因为对消费品专业知识的欠缺，很难通过内因来了解商品的品质，对商品内因的认知与经营者存在信息不对称，以至于消费者对商品价值和价格的评估很容易受外因的影响，这就导致了独立于产品之外的某些外部因素, 如其他产品的价格以及品牌整体形象等会影响消费购物的选择判断，甚至被扭曲。

对于低价倾销，由于其低于成本价销售，不可以产生薄利多销的效应。也由于定价企业不具市场垄断地位和雄厚实力形成市场支配力，不可能通过掠夺性定价最后获取垄断利润。但低价倾销可以通过对部分或是个别消费者认知度高的商品进行低价倾销，由于消费者对于其他商品或者品牌的认知和信息上的不对称，以至于仅从部分商品或是某个商品的低价的表象上主观推定其他未知商品也同样低价，诱导其做出错误的判断和选择，损害消费者的合法权益。因此，低价倾销的目的在于通过对消费者认知度较高的部分商品的低价倾销，使其低价的光环效应向其他消费者未认知和信息缺乏的商品扩散，使消费者对经营者的其他产品也形成低价的判断，从而促进其他产品的销售。这种低价倾销的光环效应表明, 企业的倾销目标不在于通过低价商品直接获利，而是通过其低价的光环效应对其他商品进行促销提高经营者的整体竞争力。如果消费者通过光环效应得到了实惠，就会强化对整个企业品牌的认知度，从而实现低价倾销的目标。因此，如果经营者要利用低价倾销的光环效应进行长期的销售,必须确保搭便车的商品优质和合理的价格,不能通过光环效应出售劣质高价的商品而渔利。否则，这种“搭便车”行为就会适得其反，产生恶魔效应④。因为当消费者熟悉或了解所有商品的信息后，会根据商品的实际信息来修正其原来对商品的认知，这时低价倾销的光环效应就不可能达到其预期的目标。因此，在低价倾销过程中，光环效应的“搭便车”是实现企业整体获利的最重要的环节，如果其他产品不能顺利搭上低价倾销商品的便车，那么这种低价竞争策略就是失败的。特别是当经营者提供“搭便车”的商品高价低质时，消费者收到的不是光环效应而是恶魔效应,这种利用信息不对称进行的价格博弈的策略就会失灵。

（四）低价倾销之不正当性的评析

因为低价倾销低于成本价销售，市场份额的增加在短期内并不能给倾销者带来盈利，相反，销量越大亏损也就越大。如果倾销者不能通过后期提高价格获得经济补偿，就无法实现盈利的商业目标，那么这种竞争策略无疑等于自杀，不具有商业价值没有经济效率。对于绝大多数不具有垄断地位和市场定价权的企业，这种低价倾销的市场占有率不可能转化为经济效益。但本质上低价倾销的竞争目标是通过单个或是局部的低价倾销的光环效应扩大其他商品或服务的市场份额，着眼于企业的整体市场竞争实力，通过倾销提高品牌的认知度，或是推销新的产品，通过搭便车实现整体竞争力的提升或是盈利，其商业竞争策略在于光环效应的广告效应，强调企业的整体效应而不是单独产品市场份额，这也是低价倾销不同于掠夺性定价的低价竞争策略之处。这种低价倾销的策略在超市营销中最常见，如超市里几乎每天都在进行的低于成本价的特价商品的倾销活动，更多的是基于这种光环效应的考虑而不是为了排挤竞争对手。因此，低价倾销的经营者或企业，旨在通过倾销的光环效应提高品牌的认知度，或是推销新的产品，其商业竞争策略在于通过光环效应搭便车实现整体竞争力的提升或是盈利。

我国的《价格法》和旧的《反不正当竞争法》虽然明确规定了低价倾销的亏本贱卖属于不正当低价竞争行为，但其对低价倾销行为规制的理由在于这种亏本贱卖行为会“挤排竞争对手”，而不是其光环效应的“不正当性”。客观上，任何竞争都是为了排挤竞争对手，但对于低价倾销的违法性的认定关键应在于其竞争手段是否具有正当性而不是其是否具有“排挤竞争对手”的目的。根本上，低价倾销的主体因不具备相应的市场支配置地位和雄厚财力，不可能达到“挤排竞争对手”的效果。由于相关法律对低价倾销的规定是根据掠夺性定价理论来设计，主要体现的是“价格垄断”的法律属性，而“不正当价格”的法律特征不突出。一般非垄断经营者虽然实施了“低于成本价”的低价倾销行为，但却难以达到垄断经营者才可能具有的“排挤竞争对手”的“掠夺性定价”的“损害后果”，以至于实践中这种低价倾销的不正当行为虽然普遍存在，但却难以符合法定的认定标准，相关规定形同虚设。因此，实践中很少有成功实施“低价倾销”的案例，以至于我国现行关于低价倾销的不正当低价行为的规定与实践存在脱节的现象。现行法律对低价倾销不正当低价竞争行为制度设计的缺陷，导致实践中普遍存在低价倾销行为却缺乏有效法律监管。

三、对低价倾销的反思

（一）低价倾销的社会危害性

低价倾销的光环效应的竞争策略的目标旨在提高企业的整体盈利能力，但其低于成本价的定价行为的正当性值得商榷。首先，低价倾销扭曲了竞争。低价倾销低于成本价的商业行为违背经济规律和价值规律，破坏了价格机制没有利润不具有盈利性，市场份额的增加在短期内并不能给倾销者带来盈利，相反，销量越大损失越大。如果倾销者不能通过后期提高价格获得经济补偿，就无法实现盈利的商业目标，那么这种竞争策略无疑等于自杀，没有经济效率不具有商业价值。实际上，对于绝大多数不具有垄断地位和市场定价权的非垄断企业，或是后期不可能通过提价实现补偿的经营者，这种低价倾销的市场占有率不可能转化为经济效益，不符合经济理性，违背了商业目标，损人不利已，是一种扭曲的竞争。其次，损害消费者利益。因为低价倾销行为会扭曲商业行为对消费者造成损害，比如经营者借倾销之名搭售低质高价产品，诱导或误导消费者的不理性消费，或者进行价格虚假宣传和价格欺诈等不正当竞争行为。再者，低价倾销易引发羊群效应的价格战。任何价格体系都存在纳什均衡⑤博弈的价格决策的过程，当任何经营者进行低价倾销时，如果其他竞争对手不跟进降价可能就会失去市场，为了不“血本无归”能保住一点市场份额，被迫盲目参与低价倾销从而引发了价格战殃及整个行业，破坏行业的健康发展。因此，低价倾销对市场竞争秩序的破坏不是其“排挤了竞争对手”限制了竞争，而是其不正当价格行为导致不公平竞，引发的羊群效应的价格战扰乱了公平市场竞争秩序。随着风险资金进入一些创新行业，不排除企业滥用资金优势，通过亏本贱卖以“排挤竞争对手为目的”来抢占市场份额的情形。如果经营者借低价倾销搭销低价劣质的产品，或是进行价格虚假宣传和价格欺诈，对消费者的购物选择造成不当影响，争取到其在公平竞争条件下不可能获得的竞争利益，扭曲了竞争机制，破坏了公平的竞争秩序，损害了消费者的利益，不利于维护社会公共利益，这种低价倾销就是一种不正当的低价竞争。本质上低价倾销低于成本价竞争可能导致企业无利可图，价格战破坏市场竞争秩序，影响行业的健康发展，且会扭曲竞争机制，损害消费者利益。低价倾销的光环效应能提升经营者的整体效益，但这是基于对经营者个体经济效率的考虑。但法律追求的是社会正义而绝非个体正义，应该要维护的是竞争秩序和消费者权益等社会公共利益。

（二）规制低价倾销之公平竞争与自由竞争的价值抉择

如果以点带面的光环效应的定价是高于成本价的低价促销，且“搭便车”的商品也具有一定的竞争力，或是优质平价或优质低价的低价商品，或是高价优质的溢价产品，那么客观上有利于消费者的福利，不破坏公平的竞争秩序，同时也促进了企业的经济效率，并确保了公平自由的有效市场竞争，实现多赢结果。对于这种低价促销的竞争策略，应该受到鼓励和法律保护。但除了法律规定的合理合法的低价倾销之外，客观上对于非垄断企业以低于成本价的低价倾销是否构成不正当竞争行为，应该根据低价倾销行为对市场竞争秩序的影响和对消费者权益的损害进行判断。一般情况下，一般经营者或企业，因不具有市场价格的操纵能力，或者其影响力很有限，其通过牺牲部分商品利润的低价倾销的光环效应而获得整体盈利，根本上对整个竞争不构成实质上危害，对市场竞争秩序的影响和破坏较有限，以至于如果经营者或是企业不具有垄断地位低于成本价的销售行为，多数国家不从维护竞争者的角度进行法律干预，而是从保护消费者的角度进行立法。因为低价倾销行为可能会对消费者造成损害，比如经营者借倾销之名搭售低质高价产品，或是诱导或误导消费者的消费，扭曲消费者的消费行为，并以此获取不正当利益。因此，国外对于低价倾销的认定更多是基本对消费者利益的保护，目标就是为了防止经营者利用低价倾销获取不正当利益和损害消费者利益。

低价倾销通过低于成本价的竞争优势弱化了品质、技术和服务等非价格竞争优势，不利于行业创新和品质的提升，其引发的价格战不利于行业的发展，这些低价倾销行为不仅会扰乱市场竞争秩序，而且扭曲了竞争，诱导消费者的非理性消费直接损害消费者的利益。在法律实践中，对于法律性质的认定还取决于立法的态度，即立法上对“低于成本价”的定位是适用合理性原则还是本身违法原则。根据合理性原则和最低门槛原则，如果低价倾销没有给竞争对手或竞争秩序造成实质损害，尽管通过这种“不正当”的亏本贱卖行为争取到了竞争对手合理预期的利润，为了保证贸易自由，法律对这种行为不一律禁止。如果适用本身违法原则，为了保护公平竞争，这种亏本贱卖行为损害了其他经营者的竞争利益，应该被禁止。因此，对于低价倾销法律性质的认定，在于法律的制度设计是维护自由竞争还是保护公平竞争秩序的价值选择。不论立法、司法、还是执法，如何界定低价倾销的正当性值得进一步探讨。

四、低价倾销的认定

（一）低价倾销认定上的误区

实践中，由于学界及法律实践中对低价倾销的竞争策略及其危害性的认识都存在误区，认为低价倾销的目的就是要把竞争者通过价格战挤出市场或设置市场障碍，以亏损换取市场份额，赢得未来垄断市场地位，这种认知根本上混淆了低价倾销和掠夺性定价的低价竞争策略。我国《价格法》和旧的《反不正当竞争法》简单地把“排挤竞争对手”的主观标准和“低于成本价”的客观标准作为认定低价倾销的条件，是对其危害性认知上的错位。因为一般的低价倾销不可能达到掠夺性定价的“排挤竞争对手的”的后果，但却可以通过部分商品低于成本价吸引消费者，使其他商品因光环效应而受益或是获取市场份额，摄取了其他合法经营者合理预期的商业机会，从而获取不正当竞争利益。

低价倾销行为的不正当性最本质的特点就是违背了诚信原则，滥用资金优势和信息优势。主观上不是以“低价优质”获取竞争利益，而是借低价之名，通过欺骗、搭便车和价格歧视等“不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德的不正当手段，攫取他人可以合理预期获得的商业机会”，客观上对公平和自由的竞争机制造成了破坏，损害了消费者和竞争对手的利益。但由于目前我国法律没能明确规定这些低价竞争行为的“不正当性”，实践中，只能根据一般条款或其他类似不正当竞争行为进行认定，对其也就缺乏有效的监管。不正当低价竞争常借自由竞争掩饰了其不正当性，具有一定的迷惑性与隐蔽性。如何认定低价竞争行为是否属于正当销售行为,还是属于反竞争不正当行为，对其法律性质的认定是判断其合法与否的关键。原则上对低价行为的规制应该明确一个法益目标或价值追求，比如保护消费者和其他经营者的利益，符合商业伦理道德标准上的正义和公平的价值目标，或者是有利于维护自由竞争和公平竞争。

（二）德国“最低门槛标准”对低价倾销认定的借鉴

低价倾销作为一种低价竞争策略和商业行为，对于其是否构成不正当低价行为的认定，可以借鉴国外的法律实践经验，如德国2004 年《德国反不正当竞争法》（UWG）第4 条第10 项确立了最低门槛标准：即一种商业行为只有显著损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益时才构成不正当。如何在保护自由贸易和公平竞争，以及维护消费者权益之间进行平衡，德国的最低门槛中的“显著损害”虽然在实践中难以认定，但有一定借鉴意义。根据最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案（2009）民申字第1065 号的判决，《反不正当竞争法》的“一般条款”的适用应结合我国的其他相关的不正当低价竞争行为进行认定。一般情况下，对于低价竞争行为之不正当竞争的认定，对消费者的保护可以采取以下标准：首先，经营者对低价策略的说明义务。要求经营者对低价竞争行为应该进行充分的说明和解释，不存在误导、利诱和扭曲消费行为的情形，比如价格欺诈、虚假宣传和价格歧视等情形。其次，低价产品应该是低价优质，价廉物美的商品。经营者不能利用低价倾销推销假冒伪劣产品损害消费者利益。

竞争法主要是通过保护竞争秩序，维护公平竞争实现对经营者的保护，并非直接保护具体经营者个体。因此，为了确保自由贸易，对经营者之竞争利益的保护可以借鉴德国的最低门槛，明确低价促销与不正当低价竞争的原则性标准，防止滥用竞争政策限制自由竞争，具体可以参照参考以下标准：首先，是否违背商业道德和法律规定，利用低价行为争取了其他经营者的合理预期利润的商业机会。比如，凭借资金的优势进行低价倾销而获取竞争利益。其次，对竞争秩序的破坏和自由竞争的阻碍具有显著的损害后果。显著后果可以从其低价倾销的时间长短和以及对市场竞争的影响的程度来判断。根据德国2004UWG，这种显著的损害后果所包含的“驱逐”或是没有竞争者能承受这种低价的情形，才可认定价格倾销为不正当。德国的最低门槛标准可作为认定“实质损害后果”和“排挤竞争对手”的参考标准。低价倾销不正当的价格行为引发的价格战对公平竞争秩序的破坏是显而易见的，应该重新评估低价倾销对市场竞争机制的影响，摒弃传统的“排挤竞争对手为目的”的主观标准，着眼于不正当价格行为和价格战的实质损害标准，重构规制低价倾销的法律新机制。

五、规制低价倾销的立法建议

目前世界组织和各国有关低价倾销的立法基本分为价格监管法和竞争法，但国外主要是偏向于竞争法方面的立法，我国目前的立法体例更侧重于价格监管，或是行政监管的立法模式。市场经济是竞争型经济,竞争的核心是价格竞争,而低价竞争是价格竞争的主要形式。因而竞争法的核心应该围绕价格竞争问题展开，特别是关于亏本贱卖的问题[10]。因此，我国对低价倾销的法律规制，应该以竞争法为主并兼顾价格监管法的相关规定。

（一）采取混合立法模式

在国外多数国家把低价倾销行为视为不正当竞争行为，从法律结构的设计上更偏向于对消费者的保护。我国现行对于低价倾销没有专门保护消费者的立法规定，对消费者权益保护的相关立法主要散见于价格监管法的其他不正当价格的法条中，以至于消费者的合法权益得不到很好的维护。借鉴国外的立法经验，结合我国的法律体系可以考虑“经营者对经营者”B2B 和“经营者对消费者”的B2C 的混合立法模式。

（二）建立协调统一的价格竞争规则体系

目前，我国有关低价倾销的立法，不论是在内容还是形式上都不统一，导致法律规范之间存在竞合，在法律实践中产生冲突。如《价格法》第14 条和旧《反不正当竞争法》第11 条都规定了低价倾销行为，但未从立法明确低价倾销与《反垄断法》第17条第2 款价格垄断中的掠夺性定价行为的差异，以至于在实践中导致法律冲突难以实施。《价格法》旨在对各类价格违法行为进行监管，《反不正当竞争法》主要是对不正当低价竞争进行规范，而《反垄断法》通过对经营者滥用市场支配地位排除或限制竞争的垄断低价行为进行规制。因此，应该统一相关的立法，明确亏本贱卖的低价倾销和掠夺性定价的不同适用条件和标准，以及调整范围和目标，使相关的规范形式统一，内容和谐。避免法律冲突和重复立法浪费法律资源，破坏法制统一。比如应该明确低价倾销之不正当竞争行为的法律属性，针对其法律特征进行立法规范，避免与掠夺性定价的价格垄断行为相混淆。

（三）明确《反不正竞争法》对低价倾销的规制

与20 世纪90 年代我国对低价倾销的立法盛况相比，目前，我国相关的立法从一个极端走向了另一个极端。2017 年新修订的《反不正当竞争法》完全摒弃对价格竞争的规制，使价格竞争机制完全排除在《反不正当竞争法》规制之外。目前我国关于价格竞争的法律调整主要是《价格法》和《关于制止低价倾销行为的规定》，相关的价格法律关系属于行政监管法律关系，但价格竞争关系本质是私权关系。这种以行代民或重行轻民的监管模式不仅容易导至不正当的价格行政干预，也不利于维护经营者和消费者的合法权益。我国有关于低价倾销的立法可以借鉴国外的立法经验，把价格竞争纳入《反不正当竞争法》中，赋予受害的经营者和消费者民事救济权，同时授权行政职能部分对违法行为的行政处罚权，在维护公平的竞争秩序和消费秩序的同时，确保个体经营者和消费者的利益得到保护。

总之，低价倾销行为对于经营者仅就倾销产品而言是不具有商业上的合理性，但作为一种竞争策略可以通过光环效应起到促销效果提高整体的经济效益。对低价倾销行为的认定，重点不在于其是否具有“排挤竞争对手”的目的，而在于这种“低于成本价”的行为是否具有“正当性”，是否符合自主定价的道德标准和法律规则。我国目前关于低价倾销行为的认定标准从根本上不能规制不正当的低价倾销行为，特别是定价自由的思潮使得学者和法律实践对低价倾销的法律规制存在误区，这对我国价格竞争的规范以及完善价格竞争机制，促进市场经济的健康发展都是百害而无益。学界理论研究的缺失，以及法律制度和法律实践的缺陷，导致我国各行业层出不穷的低价倾销乱象，也突显了我国对价格竞争之法学、法制和法治上的困境，不论是学界还是法律实务部门都值得反思。

注 释：

①《牛津高阶英汉双解词典》指1.在不合适合的地方丢弃、扔掉、倾倒；2.丢下、抛弃、推卸；3.倾销、抛售；4.随便堆放、乱放；（参见《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆，牛津大学出版社，1997 年版，第531 页。）《元照英美法词典》指1.倾倒（垃圾等）、抛弃（废物等）2.倾销（商品）、（季节性）甩卖、（参见《元照英美法词典》，北京大学出版社，2013 年版，第440 页。）

②美国关税委员会在向美国康采恩发出的一份问卷中要求答卷人提出一件本人了解的外国人在美国倾销的事例，共收到146 件申诉；其中，只有23 例据称属于价格歧视，其他案例经分析都属于激烈竞争、威胁、商标仿冒及使用、专利侵权、仿造商品、伪造标签或关税低估等方面的申诉。参见1919年《关于倾销和外国在美国不公平竞争的情况报告》，第12--18 页。转引自[美]瓦伊纳：《倾销：国际贸易中的一个问题》，沈瑶译，商务印书馆2003 年版，第2 页。

③光环效应又称“光晕效应”“成见效应”“光圈效应”“日晕效应”“以点概面效应”“月晕效应”等，最早是由美国著名心理学家爱德华·桑戴克于20 世纪20年代提出的，是人的知觉中所形成的以点概面或以偏概全的主观印象，指一个人的某种品质，或一个物品的某种特性一旦给人以非常好的印象，在这种印象的影响下，这种爱屋及乌的强烈知觉的品质或特点，就像月晕的光环一样，向周围弥漫、扩散，人们对这个人的其他品质，或这个物品的其他特性也会给予较好的评价，所以就形象地称这一心理效应为光环效应。

④“恶魔效应”一词，源于菲利普·金巴杜的《恶魔效应：由善及恶之全解》一书，指由于对人的某一品质，或对物品的某一特性有坏的印象，会使人对这个人的其他品质，或这一物品的其他特性的评价偏低。

⑤纳什均衡又称为非合作博弈均衡，是博弈论的一个重要术语，以约翰·纳什命名。纳什均衡是一种策略组合，使得同一时间内每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。价格决策是一个均衡博弈的过程，且存在两个均衡，对外的均衡和内在的均衡。对外均衡指任何一个商家的商品的定价都受其他商家同类商品价格的影响，一个商家商品降价往往会引起其他商家的跟进甚至引起价格战。内在均衡指一种商品价格由多种要素价格的成本博弈而形成，形成收益-成本关系。当各种要素价格均衡时，没有利润产生，只有通过降低要素价格的成本才可能获利，因此其内在的利益平衡被打破。