医疗合同写入民法典的意义、路径及框架设计

唐 超

（汕头大学 法学院，广东 515063）

1999 年《合同法》只设计了15 类有名合同，不敷民事生活所需，民法典草案增加有名合同类型势在必行，医疗合同乃是格外受关注的选项。大陆法系国家已涌动将医疗合同“法典化”的潮流：1960 年《埃塞俄比亚民法典》（以下简作“埃民”）草创格局，在第五编第16 题第5 章设“医疗或住院合同”；1995 年《荷兰民法典》（以下简作“荷民”）第七篇第五节“医疗合同”即已体例完备，树立了现代医疗合同立法新范式；《立陶宛民法典》（2000年，以下简作“立民”）、《爱沙尼亚债法典》（2001-2002 年，以下简作“爱债”）、代表欧盟法制基本共识的《欧洲示范民法典草案》（2009 年，以下简作“欧民”）踵武相继，以荷兰范式为师，诚为大陆法系民事立法新风气；《德国民法典》（以下简作“德民”）亦于2013 年修法，增补医疗合同为有名合同，只是规模略小①。中国学者组织起草的两部示范民法典颇有远见地将医疗合同典型化：一是徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》（以下简作“徐稿”[1]），一是梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由·合同编》（以下简作“梁稿”[2]）；学界亦不乏鼓吹的声音。医疗服务之于民生的重要性不待烦言，但仅此不足以将之保送入民法典。法典编纂是专门的技术工作，是法教义学的重要应用领域。本文即旨在从技术角度探讨医疗合同法典化的意义及路径，结合对适才提及的比较法上6件医疗合同立法例以及“徐稿”“梁稿”医疗合同章节若干重要条款的评析，勾勒医疗合同法的大致框架，推动医疗合同法典化。

一、医疗合同写入民法典的意义

（一）医疗合同与委托合同的区别

学说上有主张医疗合同为有名合同，属委托合同具体形态[3]。最高人民法院《民事案件案由规定》（法[2011]41 号）则于“委托合同纠纷”外单列“医疗服务合同纠纷”，将医疗合同看作无名合同。基于医疗合同与委托合同的下述区别，当以最高法院立场为是：

第一，不同于《合同法》第406 条，不论有偿无偿，医疗服务人都应尽到善良管理人的注意义务。第二，立法者于特定情形还可能令医疗服务人负无过错责任，例如《侵权责任法》第59 条引入的医疗产品责任。第三，不同于《合同法》第407 条，医疗服务人因医疗活动中的风险受损害的，倘患者就此并无过失，不应准许医疗服务人向患者求偿。第四，不同于《合同法》第410 条，医疗服务人的解除权受严格限制。第五，除了排除委托合同法适用，医疗服务领域还有诸多重要事宜，例如虽非当事人但与患者关系密切之人得参与医疗决策、患者同意能力等等，委托合同法全不涉及，无从参照或类推适用。第六，比较法上，往往不允许医疗合同当事人背离相关规范而害及患者利益②，规范性质与委托合同有别。

综上，医疗服务领域诸多议题无法以法律解释及类推适用来处理，有专门规制必要。

还有两类医疗合同，性质实为承揽。其一，医疗服务人允诺达成特定结果，即所谓“包医”合同③。其二，有些医疗服务从内容看应予交付工作结果或者医疗给付以制作物为内容。立法技术上，医疗服务合同宜以标的为单纯医疗劳务给付的合同为模型；至于承揽性质的医疗合同径直适用《合同法》第15 章，另于医疗服务合同定义条后补充一款，写明“当事人个别约定实现特定医疗效果或者医疗事务的性质要求交付特定医疗成果的，参照适用本章规定”。

（二）医患关系法的立法模式

委托合同法力不胜任，并不意味着必须将医疗合同有名化。比较法上，正面规制医患关系是相当晚近的事情，大致有以下几种立法模式。

1.将公民在宪法、社会法上获取医疗资源的权利与患者在私法上对医疗服务人的权利规定于一部法律文件，多称“患者权利法”。医疗服务非如传统民法典中的有名合同只涉及财产事宜，而是关系到患者的生命健康利益，兼之信息高度不对称，政策上颇有给予患者格外保护的理由。加之技术上有《消费者权益保护法》为先例，“患者权利法”模式诚为可能的选项。可十三届全国人大常委会将“基本医疗卫生与健康促进法”列入立法规划并经两次审议，二审稿第5 条第1 款写明立法意旨在于保障公民“从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利”，无意理会私法上的医患关系，遂将这条路径阻断。

2.于医政法中写明医疗服务人执业活动中应尽的义务，有些对应着患者权利。违反这些义务会招致公法制裁，但在私法上会引起怎样的效果，如何寻求救济，需要本规范目的逐条解释，于患者不甚方便，故非为优选。中国即属此模式，有关医疗服务人义务的规范散见于多部医政法律文件，既不集中、亦欠完备，且法律位阶往往较低。此外，《侵权责任法》又僭占医事法领地，写进诸多合同法条款，体例大乱。

3.中国《保险法》《旅游法》开创的风格是将行业管理法与合同法共冶一炉，是现代民法“解法典化”面向的表现。待“基本医疗卫生与健康促进法”颁布，“医事法”或将列入立法规划，沿袭《保险法》《旅游法》路径非无可能。医患关系法兼有谢鸿飞先生所谓政策型特别民法与行政型特别民法的特征[4]，“解法典化”动力强大。“法典化”与“解法典化”何者更为可取，自应稍加探讨。

医患关系法政策型特别民法的特征表现为颇多关照患者的规范设计。不过，诸如强制缔约、价格管制之类对民法来说并不陌生，而诸如信息披露、知情同意之类大抵可参照适用委托合同法，总体而言社会本位程度不算高。另外，保护特定弱势群体也并不当然害及民法典的技术中立品质。“但凡社会共同的、达成底限共识的规则”“不再是实现特定政治目的、获得合法性的临时工具”，即得看作“世俗自然法”而有纳入民法典的正当性[5]。从比较法上看，医疗合同法或患者权利法的内容高度趋同，正是其世俗自然法品格的鲜明表现。

医患关系法行政型特别民法的特征表现为：利用管制法框架下的事先预防方式，令医疗服务人负担颇多公法义务，甚至以医政法代行患者权利法职能；行政权力攘夺司法权，行政法规《医疗事故处理条例》造成医疗损害赔偿法制长期的二元化乱局；以私法方式实现行政给付，医疗服务人承担的危急患者救助义务实为国家向公民提供医疗资源义务的重要内容。在行政型民法扩张的大背景下，考虑到中国市民社会的发育现实，使“民法归民法，行政法归行政法”“应为未来民法典的第一要义”[6]。

（三）医疗合同法典化的“紧急状况”事由

医患法律关系大抵因合同而生。医患法律关系一旦发生，医疗服务人即负义务，以善良管理人的注意为患者提供医疗服务。只有未尽到注意义务并致患者生命健康身体利益受侵害的，方发生医疗侵权法律关系。是以医患关系以合同法律关系为常态，以侵权关系为异态。合同关系不但在数量上远为庞大，内容也极为丰富，包含了诸多侧面的原给付义务（第一次义务），而侵权法只涉及损害赔偿这个狭窄侧面（第二次义务）。故比较法上皆以患者权利法或将医疗合同“法典化”来正面、多层次、全方位规制医患关系，舍本逐末从事后救济法角度规制医患关系，中国《侵权责任法》第七章可谓比较法上绝无仅有的发明创造。

条款数为分则诸章之冠的第七章当是《侵权责任法》最大败笔。根本原因在于医疗侵权责任乃是纯粹过错责任，径以第6 条第1 款为请求权基础即可，并无与第五章领衔的诸危险责任比肩而事的合法性。此外，第七章不得不植入众多医疗合同法条款，如第55-56 条、第61-63 条，亦揭明以损害赔偿法之身勉力担荷医事实体法之任是何等不伦不类。而第61 条以下多处规范构成表述错误，完全无法充任裁判规范，正与此致命缺陷息息相关[7]。

至于学说上主张的医疗合同法在举证责任上更有利于原告，怕是出于误会。医疗人身损害赔偿的请求权基础当类推适用《合同法》第406 条（过错归责），并非第107 条。徐稿第643 条、梁稿第1418 条一般性地令医疗服务人就其无过错负证明责任，已不合时宜。医疗合同法的正当性并不在于为原告减轻证明负担；其正当性在于，医疗服务人承担责任以违反义务为前提，而这些义务有赖医疗合同法而不是侵权法来界定。另外，诸如医疗费用、病历等纠纷，未见得涉及侵权，亦有求于医疗合同法。

医疗损害责任章从谋篇布局到技术细节的整体失误，借用知情同意法制的术语，构成了医疗合同写入民法典的“紧急状况”事由。若不抓住屈指可数的审议机会，将医疗损害责任章断然删刈，转而于合同编下添附医疗合同章，待到民法典颁布，这个比较法上形影相吊的编纂错误恐怕更难补救。

二、医疗合同写入民法典的路径

（一）“创新”路径与“实用”路径

“创新”路径将若干类具有共性的服务合同形成合同群，先起草出共同规则，继而针对各类具体合同起草特别规则。荷民、欧民采此路径。荷民将服务、旅游、出版、保管等提供劳务的合同并列。在服务合同章下，先设一般规定，继而设委托、居间、商业代理、医疗四类。欧民则将服务、委托、商业代理并列，将建筑、承揽、保管、设计、咨询、医疗置于服务合同编下。

从这两件立法例设计的服务合同一般规则看，甚难取法。以荷民来说，这些一般规则的实质立场与中国委托合同法大致相当。欧民服务合同则以商业性质的承揽为原型，若干一般规定中国医事法完全无法接受。

“实用”路径只是在现有典型合同队列中加入医疗合同。德民即为如此，径直在雇佣合同后增补医疗合同，盖在德国法框架下医疗合同性质最接近雇佣合同。中国学者起草的两部民法典草案也都是这个思路，只不过安顿医疗合同的位置似乎缺少些逻辑。

“创新”路径将民法典“总则—分则”的立法技术贯彻到合同法分则部分，要求对提供劳务各类合同的法律关系有更为准确到位的析分与把握；而由荷民经验可知，牺牲委托合同以成全一般规则，技术意义似可质疑。从目前民法典起草进程看，立法机关无意设计出大的服务合同，在如此思路下，若是加入医疗合同，也以“实用”路径更为实际、更好操作。最方便的办法是在委托合同章后面添加医疗合同章，并以引用性法条处理医疗合同与委托合同的关系。

（二）德国范式与荷兰范式

德民医疗合同法仅有8 条，只写明医疗合同的定义及诊疗义务的标准、当事人的协作义务及医疗服务人的说明义务、知情同意规则、病历义务以及若干特别证明规则，另设引用性法条，明确未尽事宜得适用雇佣合同相关规范。德国范式牢牢抓住四项核心义务，并无旁鹜。

荷民医疗合同法则有23 条之多，面面俱到，几乎不必依赖服务合同一般规则。相较德国法，多出来的规则主要有：患者订立医疗合同的相应行为能力以及医疗决策的相应同意能力，对患者医疗信息的保密以及为科研目的对患者信息利益的限制，患者隐私保护，对医疗服务人任意解除权的限制，报酬给付义务，为医疗活动提供场所的医院与当事人负连带责任，医疗服务人的责任不得以合意限制或免除，因其他法律事实发生的医患关系适用医疗合同法的规定，患者欠缺同意能力情形的医疗决策，为医学研究而利用从患者身体分离的材料，医疗合同章节规范的强制性。

两者相较，德国范式失之于简约。损害赔偿的归责原则、亲自履行义务、报酬给付义务尚可适用雇佣合同相关条款，其他事宜仍需要通过法律解释或漏洞填补来解决，减轻的立法负担完全转移给了法律适用。荷兰范式繁而不冗，更切合中国实际。立法详尽些，也可不再劳烦最高法院动辄出台系统性司法解释。徐稿、梁稿皆类荷兰范式。

三、医疗合同的定义与当事人

（一）定义

医疗合同，谓当事人约定，由开展医疗业务的一方（医疗服务人）为他方（医疗需求人）或者特定第三人提供医疗服务，他方给付报酬的合同。接受医疗给付之人称患者。

1.医疗服务

《侵权责任法》所用“诊疗”两字（第54 条），《医疗机构管理条例》“疾病诊断、治疗”的表述（第2 条），似皆在治疗疾病的狭窄意义上理解“医疗”。埃民第2639 条、徐稿第633 条的“保持健康或治愈疾病”亦是如此。荷民第7:446 条第2 款、立民第6.725 条第2 款、爱债第758 条第1 款、梁稿第1414 条第1 款，或以说明性法条，或以例示，于宽泛意义上解释“医疗服务”，举凡帮助分娩、健康检查、医疗咨询等等，无不包括在内。欧民第Ⅳ.C.-8:101 条、德民第630a 条及本文定义皆只提及“医疗服务”，不更设说明性法条，径交由法院解释即可。为因应医学的不断发展及社会观念的流动变迁，自以宽泛理解为宜。

2.诺成合同

医疗合同为诺成合同，定义中须写明“约定”“允诺”等字样。徐稿第633 条移植埃民第2639条，原文本有诺成表述，却于搬迁中遗失；欧民诸中译本第Ⅳ.C.-8:101 条第1 款皆将“允诺”字样漏译。这是中国法惯常的瑕疵，试看《合同法》，只有委托合同定义揭明了诺成性质，其余从买卖合同到居间合同，皆未注意此节。

3.有偿合同

立民第6.725 条、德民第630a 条、埃民第2639条、徐稿第633 条以双方典型义务界定医疗合同之际，即写明医疗需求人的主给付义务为给付报酬。荷民第7:446 条、爱债第758 条只写及医疗服务人的给付义务，而后另以专条明确医疗需求人有付费义务④。欧民医疗合同章没有提及付费义务，适用服务合同编第2:101 条，即“服务人是经营者的，顾客应支付价款”。梁稿如同荷民、爱债，第1414 条医疗合同定义并未涉及有偿无偿，后面第1419-1420 条思路却不同，只说医疗合同倘为有偿，收费的标准、期限、方式该当如何。依梁稿思路起草，意味着每件医疗合同都要经过意思表示解释方能确定其是否为有偿，故不若径直设计为有偿，唯当事人得特别约定为无偿，既合乎生活常态，亦方便法律适用。

（二）当事人

1.医疗服务人

《侵权责任法》第54 条以“医疗机构”指称责任主体，徐稿第633 条亦以“医疗机构”为合同当事人，但“医疗机构”不见得是民法中的人，并非合适术语。

《侵权责任法》又频繁使用“医务人员”术语，意在将医疗侵权责任设计为替代责任[8]。可医疗责任不必定为替代责任，医院违反组织义务或者个体诊所开办医生造成患者损害皆为自己责任。至于“医务人员”，法律地位亦非恒定，可能是合同当事人的履行辅助人，也可能就是合同当事人。

到底是替代责任还是自己责任，谁又是合同当事人，这些事宜应交由主体法处理，对医疗法来说并不重要，故应以得囊括各种主体形态、责任形态的术语将此问题遮蔽。荷民第7:446 条、立民第6.725 条、爱债第758 条、欧民第Ⅳ.C.-8:101 条用“医疗服务提供人”，德民第630a 条称“施治方”，良有以也；梁稿第1414 条写为“医方”，亦甚明智。本着汉语特点，建议用“医疗服务人”，不称“提供人”。

2.医疗需求人

立民第6.725 条、爱债第758 条、德民第630a条、欧民第Ⅳ.C.-8:101 条、梁稿第1414 条皆以“患者”为医疗合同他方当事人，徐稿第633 条称“就医者”。医疗合同为纯正利他合同的情形很常见，与医疗服务人订立合同之人未必是接受医疗给付之人，故若将合同当事人写为“患者”，即应以专门条款来处理利他合同场合的法律适用事宜。

以买卖为例，若为利他合同，即得如是表述，第三人虽非“买受人”，但得行使“买受人”的权利；可医疗合同若为利他合同，难道表述为第三人虽非“患者”但得行使“患者”的权利吗？试看梁稿第1414 条第3 款，“接受医疗服务的人不是医疗合同当事人的，为第三人，但仍享有医疗合同中患者的权利”，可“接受医疗服务的人”不就是“患者”吗？这样就可以理解欧民第8:101 条第3 款何以如此啰嗦，“患者非为合同当事人的，视为第三人，享有合同赋予的相对于本章下医疗服务人所负义务的权利”。这些费力的书写揭明了要害所在，即“患者”语词仅适宜指称接受医疗劳务给付之人，而不宜指称合同当事人。

更合适的术语是“医疗需求人”，荷民第7:446条以“本人”为合同当事人，亦为此意。负有报酬给付义务的是“医疗需求人”，但就医疗服务人的各项给付义务来说，直接将权利主体表述为“患者”即可，法律适用负担遂大为减轻。这也是体现医疗合同典型化技术价值的地方。

四、医疗合同的订立

（一）要约、承诺

合同订立采取要约、承诺方式。现代医疗供给的组织形态决定了实务中发出要约者多为医疗需求人。要约、承诺既得为明示，例如挂号或者拨打急救电话，亦得表现为可推断的行为（默示），多见于急诊室与个体诊所。但合同是否订立的问题交给意思表示解释工作即可，如徐稿第634 条、梁稿第1415 条般刻意写明医疗合同以“挂号”形式订立或者如爱债第759 条明确亦得以默示形式订立，不但失之琐碎，甚或挂一漏万。

（二）缔约强制

依中国医事法的立场也就是《执业医师法》第24 条，直接缔约强制仅见于急危患者救治情形。此际，医疗需求人纵得诉请缔结医疗合同甚或拟制医疗合同成立，亦无甚助益，反显得迂阔，更有意义的毋宁是患者得否依侵权法请求医疗服务人赔偿因拒绝接诊致病情加重而生的损害。故而，危重病人救助条款仍以保留于医政法中为是，并于解释上明确其保护性法律的性质，不宜引入合同法。埃民、荷民、立民、欧民、德民皆未言及缔约义务，技术上更为可取；徐稿第638 条第2 句、梁稿第1416 条第1 款照搬医政法，或失轻率。

其他情形医疗服务人是否负有缔约义务，应考虑是否得整体类推适用直接强制缔约的相关法律规定，具体来说，参酌医疗服务人是否为公营事业、是否居于垄断地位、服务是否为民生所需三项因素综合判断。广义“医疗服务”类型多样，医疗组织的形态又愈益多元，不宜如爱债第760 条般引入一般缔约义务。

五、医疗合同的效力：医疗服务人的义务

下面从“义务群”角度考察医疗服务人和医疗需求人所负各项义务。无意面面俱到，主要论及现行法制值得商榷故于医疗合同法起草中应特别注意的地方。

（一）提供医疗服务的义务

医疗服务人所负之主给付义务即为提供医疗服务。服务内容自然视个别合同当事人的意思而定，可能只是纯粹的咨询、体检，多数情形为诊疗。

医疗服务人提供诊疗等服务，应达到善良管理人的注意标准。这个标准“不过是普通的、合格的医生，也就是说，法律要维护的是最低限度的注意水平”[9]，并非中文著述中经常提到的高度注意义务。

判断是否尽到注意义务，当然以施治之际的标准为据。不过这个时间点乃是当然之义，规范上的行为要求才是关键。规范上的要求不等于实践中的典型注意：被告人的行为纵合乎医疗惯例，亦不当然意味着未犯过错；反之，背离惯例亦不当然意味着犯下过错。德民第630a 条的“公认”，荷民第7:453 条的“审慎”，欧民第Ⅳ.C.-8:104 条的“合理”，台湾地区“医疗法”第82 条的“必要”，皆着眼于规范要求。徐稿第638 条以“适当、合格”，梁稿第1417 条第1 款以“合理”界定医疗服务人的注意标准，皆甚明智。《侵权责任法》第57 条选用“当时的医疗水平”术语，“轻重失当”[10]。“医疗水平”提法出自日本学说，正因为该语词本身是描述性质，极易和惯例捆绑，不足以揭橥医疗服务人行为标准的规范意义，故为日本判例法所弃，早为陈迹[11]。中国立法机关失察，难免拾人牙慧之讥。

（二）遵从指示的义务

1.遵从指示

在委托合同中，依《合同法》第399 条第1 句，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，医疗合同亦然。学说上或主张，医疗服务人享有得与患者权利相颃颉，甚至得凌驾患者权利的所谓医疗干预权或者自由裁量权之类。此说可疑，实则医疗服务人除费用请求权外，绝不享有任何其他权利。医疗服务人于遵照指示办理事务过程中自有裁量余地，惟其性质为权限而非权利。医疗实务中，但见患者对医生言听计从，但自法律关系言，诚为患者“指示”医生，不应将法律术语“指示”与医生凭借知识优势而掌握的“权力”相混淆。医疗服务人依其专业素养，认为患者指示有悖医学原理的，自当劝告患者（说明义务），甚至得于一定条件下解除合同，但绝无拂逆患者意志的干预权、裁量权。

受托人既应依委托人指示处理事务，自应向委托人报告事态进展，俾使委托人得随时发布针对性指示。为征得患者同意的说明义务即是此项报告义务于医疗领域的延伸。这里报告义务的性质系从给付义务抑或主给付义务固有争议[12]，惟不宜认为“属于附随义务范畴”[13]。

2.患者丧失表意能力场合的医疗决策（“指示”）

就医疗决策事宜，有西方患者个体自主与东亚家庭自主的理念型区分[14]。不论个体自主模式，还是家庭自主模式，与患者关系密切之人纵非医疗需求人，总得参与医疗决策，只不过参与方式有异、深度不同，这是医疗合同迥异于纯粹财产性质合同的显著特征，也是医疗合同典型化的重要理由。

患者个体自主模式下，医疗事务由患者本着主观价值取向独立决定，与患者关系密切之人无从置喙。患者不能表意的，即由合同相对方也就是医疗服务人本着患者客观最佳利益施治。与患者关系密切之人作用仅在备医生咨议，帮助医生探求患者的医疗偏好⑤。

家庭自主模式下，医疗事务由家庭成员共同决策，俾维护家庭整体利益。《医疗机构管理条例》第33 条最合乎理念型家庭自主模式：实施侵入性医疗措施，要同时取得患者以及“家属或者关系人”同意；倘患者不能表意，自应由家属或关系人代为医疗决策。《侵权责任法》第55 条、第56 条建设的新体制往患者个体自主意识形态大幅靠拢：第一，取消了患者有表意能力情形家属共享的决策权，故从本质上讲，中国法已背离家庭自主模式；第二，“家属”改为“近亲属”；第三，近亲属得参与决策的情形缩窄，以“不宜说明”和患者丧失表意能力为限，只是在这里还保留了家庭主义的余韵；第四，“关系人”被涂销[15]。理念型家庭自主模式今天已希见罕闻，更多是像中国《侵权责任法》这样带有家庭主义色彩的个人自主模式，仅在患者不能表意的情形，方许与患者关系密切的特定人代为决策。至于代为决策人宽窄如何，有无顺位，各法域立场不一，思路大致有三。第一，大顺位式：如荷民第7:465 条，代为决策人第一顺位为配偶或生活伴侣，第二顺位为父母、子女或兄弟姐妹；立民第6.744 条从之，代为决策人在先为配偶或伴侣，在后为父母或子女。第二，全序列式：《比利时患者权利法》第14 条第2 款不厌繁琐，代为决策人首先为配偶、合法同居伴侣或者事实上的同居伴侣，其次则依成年子女、父母、成年兄弟姐妹顺序而定。第三，概括式：《格鲁吉亚患者权利法》第22 条第1 款接近中国《侵权责任法》思路，笼统说应经患者亲属或合法代理人同意；《丹麦患者权利法》第9 条第1 款表述更概括，由最为亲近之人代为决策。

典型患者自主模式与带着家庭主义色彩的患者自主模式都旨在探究患者主观偏好，区别在于：前者立足于患者将医疗事务托付给医疗服务人的自由意志选择，后者更看重患者与周围特定之人形成的血缘、情感等自然联系，倘双方意见冲突，采取法律行动的负担在前者落于那些与患者关系密切之人肩上，在后者落于医疗服务人。带着家庭主义色彩的患者自主模式仍倾向将患者与其家庭看作一体，合乎中国社会伦理观念，政策上尚称可靠，只要不经历深刻社会观念变迁，医疗合同法仍应坚持，惟两点亟待厘清。其一，这里“近亲属”是否应从监护法、继承法的界定？与此相关，涂销“关系人”是否合理？其二，“近亲属所为之医疗决策倘不合乎患者客观最佳利益”[16]，如何处理。

国内著述多倾向于依监护法、继承法来理解医事法中的“近亲属”，以定其范围与顺位；如前所述，比较法上从此思路者亦众。但此说不无商榷余地。第一，就监护法中的备选监护人、继承法中的继承人来说，注重配偶以及最近血缘亲属的抽象身份，至于价值观是否合拍，法律并不措意；而医事法中讨论代为医疗决策，恰恰重在探求个别患者就具体医疗事务的价值取向，恩断义绝的近亲属在继承法上固得不失优先地位，在医事法上却难再赋予就医疗事务的话语权。第二，监护法中对监护人的确定有争议的，尚有法律途径来调整人选，继承法中亦得以遗嘱排除法定继承规则，皆有试错余地；可医疗行为一旦实施即难逆转，患者又不能表达意志，规则设计只好确保患者最为亲近之人的话语权，而最为亲近之人不见得能跻身亲属座次前列。第三，医院并非警察机关，患者病情又往往迫在眉睫，查验亲属身份于医疗服务人似甚不切实际。综上，鉴于医疗法与监护法、继承法立法旨趣大相径庭，鉴于现代社会人际关系的复杂，为了更准确地查明患者主观医疗偏好，似不宜以顺位制或者序列制自缚手脚；基于这个立场，遭取代的“家属”甚至遭驱逐的“关系人”，都应回复原状。

医疗决策是高度个性化事件，谁最理解患者主观医疗偏好也高度依赖个案情境，过于机械的规则，比如排座次与多数决，并不契合患者自主模式下医疗法的价值关注。医生不是纯粹技术专家，亦为人际沟通专家，患者的客观最佳利益、多数家属的意见以及医生在与患者的短暂接触中把握到的患者人际圈子状况，这些都是医生据以判断的基础，只要于个案情境下做到世事洞明、人情练达，即得排除医疗行为的违法性。

接下来的问题是，倘与患者关系密切之人的医疗决策有悖患者客观最佳利益，医生如何处理。最高人民法院编写的释义书认为，“在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属的意见”[17]，此说多有从者，却颇有深入阐释的必要。就患者来说，固得为从医学角度看非理性的决策，亦不必向医生说明理由；但就代为决策人来说，倘为从医学上看非理性的决策，医生应要求其出具令人信服的证据，表明合乎患者主观医疗偏好，否则医生仍应本患者客观最佳利益施治。盖医生对患者负有善良管理人的注意义务，对代为决策人非理性决定的审查乃注意义务使然。非谓只要患者亲近之人的意见不合医学立场，医生即得否决其意见[18]；亦不得认为只要代为决策人拒绝施治，医疗服务人即应束手。

（三）说明义务

中国医事立法及著述普遍将医生的说明义务等同于知情同意法制，造成法律关系混乱，给法律适用带来麻烦[19]。医疗合同“法典化”正是梳理此间法律关系、正本清源的难逢良机。

1.说明义务的立法例：单一制与双轨制

单一制最典型者是在“知情同意”大标题下以一条写明患者获取医疗信息的权利，这样的写法很容易导致如中文著述中普遍可见的想当然，即是将医生的说明义务与患者获取信息的权利窄化为知情同意法制，进而提炼出诸如“知情同意权”这样的错误概念。荷民第7:448-7:450 条、立民第6.727-6.729 条、欧民第Ⅳ.C.-8:105 条以下虽未设“知情同意”大标题，但“知情”只写一条并与“同意”紧密衔接的思路却是一般无二；爱债第766 条更是将两者并为一条。梁稿虽将“病情的告知”“治疗方案必要信息的告知”分写于第1422 条、第1424 条，却还是牢牢绑缚在知情同意范畴下。

双轨制则于知情同意法制之外，再以专条写明医疗服务人的说明义务与患者获取信息的权利；医生违反此处说明义务的，很可能只是单纯承担债务不履行责任而无关侵权。以《德国民法典》为例，第630c 条第2 款为一般说明义务，第630e条第1 款则是为征得同意的说明义务，两者当然有重复，但有分开书写的必要。“双轨制”提法意在强调分别处理，不见得只写两条，如《德国民法典》第630c 条第3 款还将医疗费用的说明义务拿出来单独写。

徐稿于此甚为睿智：在第639 条知情同意外，另于第641 条“就医者的其他权利”下写道，“就医者有知悉自己病情及相关情况的权利。有询问、获知医疗机构的技术设施、医疗水平、医疗收费等情况的权利”。中国《侵权责任法》第55 条第1 款1句、第2 句似颇有以双轨制来解读的余地，但这会造成更严重的体系违反，即以侵权法来书写合同法，注定难脱单一制窠臼。

2.说明义务的类型化：双轨制的合理性

（1）说明义务得为主给付义务。又分两类：第一，为确保疗效的说明义务，特别指向患者的生命健康法益，违反义务致患者遭受伤害的，构成违约与侵权的竞合；第二，纯粹咨询情形的说明义务，完全可能只涉及患者的给付请求权而无关固有利益，违反义务只承担债务不履行责任。

（2）说明义务得为从给付义务。例如，医生手到病除，主给付义务履行完毕，患者于病情及施治原理却不甚了了，自得请求医生说明。病历义务中的说明内容⑥，亦属从给付义务。这些从给付义务固得诉请履行，但违反义务不会构成侵权，医疗需求人亦不得主张同时履行抗辩或者解除合同。知情同意法制下为征得患者同意的说明义务，学说上多以为属从给付义务，但违反此项说明义务的后果与违反主给付义务一般无二，即医疗需求人得主张同时履行抗辩或者解除合同；这项义务特别指向固有利益即身体法益，违反义务构成身体侵权。

（3）说明义务得为附随义务。这里特别讨论费用说明义务。医生建议患者手术，除手术本身的利弊得失，患者还需要知晓大致费用，或者住院患者询问费用支出情况，这些情形的医生说明属委托合同中报告义务范畴，自为从给付义务。医事法又往往要求，医疗费用超出医保覆盖尤其是费用过巨的，应主动说明，以保护医疗需求人的经济利益，则属附随义务范畴；未尽义务使患者遭受纯粹经济损失的，当负赔偿责任。另外，转诊义务也包含着说明内容，但转诊义务本身性质亦不单纯。患者就诊时医院即发现无力诊治而劝说转诊的，转诊义务应属附随义务；治疗过程中发现力有不逮从而劝说转诊的，似应属主给付义务范畴。

3.说明义务的写法

医疗说明义务如此繁琐细碎，主要原因在于医疗服务本来高度依赖人际沟通。立法技术上，既要避免落入单一制陷阱，亦不宜完全遵循主给付义务、从给付义务、附随义务分类路径来切割说明义务，否则太过破碎。整体构思如下：第一，为确保疗效的说明义务本属诊疗义务范畴，自不必特别书写，只需在学理解释上使法官警惕，勿一见说明义务即思知情同意即可；第二，转诊义务则得于善良管理人注意义务下写为第2 款，即医疗服务人判断自己无力诊治的，应劝说并帮助安排转诊⑦；第三，为征得患者同意的说明义务属身体侵害的违法阻却事由，必须单独书写并与患者同意条挂钩，以明确证明责任配置；第四，病历的制作、保管、复制、说明仍应写为一条；第五，收费可能对患者造成较大经济负担的，费用说明义务得写为独立条款；第六，其他事宜的说明以抽象概括形式写为一条，于纯粹债务不履行情形用为请求权基础，此条对于打破说明义务的同质化理解最为重要。

（四）病历制作保管义务

医疗服务人制作、保管以及向患者提供病历资料的义务，医政法规定纂详。还应写入合同法，明确其在私法上的法律效果。

《医疗机构病历管理规定》区分门诊病历和住院病历。依第10 条，门诊病历原则上由患者自行保管，住院病历由医疗机构保管。这些是医政管理规范。从物权法角度看，患者挂号前后免费或者支付工本费领取病历本（“交付”），即取得病历本所有权，医生于门诊病历上记载相关医疗信息，系向患者履行说明义务。住院病历本所有权自然归属医院；医生有向患者说明医疗信息的义务，而无移转病历本所有权的义务。梁稿第1428 条第1 款称，“病历的所有权属于患者”；立法目的“在于使患者查阅权有更为坚实的法理依据”“对病历真实性的保护亦更为有力，医方擅自变更病历记载事项，构成侵权”[20]。仅仅“基于病历对患者的重要性”而设如此规定[21]，并不合乎《物权法》第23 条。该款针对的是住院病历，患者不依据一定法律事实（变动所有权的合意及交付），如何能够取得病历所有权？在医生篡改病历的情形，纵认为医生侵权，侵害物权于医疗纠纷责任认定有何助益？

比较法上，依有些立法例，患者得要求医疗服务人将病历销毁，如荷民第7:455 条第1 款、立民第6.734 条第1 款，也有允许将病历交给患者占有的，此际医生应将情况记录在案，如《以色列患者权利法》第17 条c 款，即是强调患者的信息自主权益在位阶上远远重于医疗服务人对于区区病历的所有权以及医疗行业在医政上利用相关数据的利益。

违反病历义务的，除公法制裁外，患者亦得诉请履行。

（五）附随义务

除经济利益外，医疗合同还特别关系到患者隐私和个人信息利益。

就私密领域的保护，比较法上多会写明，医生施治，只有为提供医疗服务所必需的人员方得在场，如荷民第7:459 条第1 款。还有些法律会写明，医疗机构应以相应设施或者通过合理安排医疗活动，营造安全的私密领域。例如奥地利《医院疗养院法》第5a 条第1 款要求医院采取恰当措施，维护多人病房里患者的私密空间[22]。

现代医事法更重视信息自主，参酌比较法经验，大致的规制思路为：（1）就患者的健康信息以及其他纯粹私人或保密性质的信息，未经患者同意，原则上不得公开或披露给他人；（2）区分几种情形，得对患者的保密利益加以不同程度限制：第一，出于治疗目的或者类似情形，得将相关信息披露给其他医疗服务人，例如将患者转诊至医院的全科医生，此际，对患者保密利益施加最低程度的限制，即假定患者同意，但患者得以明确反对排除之；第二，在患者死亡的情形，得将相关信息披露给近亲属，思路相似，不得违背死者的愿望，不得严重害及死者的尊严和其他私人利益；第三，其他情形，例如为了主管部门行使监督、管理职能或者为了科研、统计等目的，得施加更严厉的限制，但仍应尽可能对相关信息为匿名化处理。

六、医疗合同的效力：医疗需求人和患者的义务

（一）医疗需求人的报酬给付义务

医疗合同多为有偿，公立医院的服务价格由省级物价部门确定最高限价或基准价格，民营医疗机构的服务价格由市场调节。

报酬给付时间从当事人约定。实务中，医院多以格式条款要求医疗需求人先交费。不给付医疗费用的，医疗服务人自得不提供服务。在抢救急危患者情形，为履行公法义务，医疗服务人当然不得主张同时履行抗辩。当事人未约定报酬给付时间的，依委托合同法，受托人完成委托事务后，方得请求委托人支付报酬，此际受托人自无从主张同时履行抗辩。提供了服务而未受领报酬的，只要合乎自助行为要件，医疗服务人非不得拘束患者身体，梁稿第1421 条一概不许“滞留患者”，似嫌迂阔。

依《合同法》第405 条第2 句，“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”。该句能否反面解释为，因可归责于受托人的事由致委托合同提前终止的，受托人就其已给付劳务不得请求报酬，理论上素有争议。医疗合同多是先支付报酬，此时有意义的毋宁是得否请求返还报酬的问题。合理的解释是，医疗需求人得根据个案中的给付性质和履行情况，依《合同法》第97 条后半句请求返还全部或部分报酬。

（二）医疗需求人偿还医疗服务人所付出财产的义务

在委托合同法上，委托人应预付处理委托事务的必要费用，受托人垫付的，得请求委托人偿还。在医疗合同中，这些必要费用主要表现为医疗服务人直接用于患者的耗材、药品等所需费用，一般与报酬合并计算。

受托人因处理委托事务而负担必要债务的，依大陆法系传统立场，得请求委托人代为清偿。在医疗合同中亦可能发生此等情事，例如医疗服务人专门为个别患者订购某种特殊器材或者特别邀请某位医生会诊。

以上费用事宜，医疗合同法可以考虑略去不写，参照适用委托合同法。惟医生于医疗服务过程中遭受医疗风险的，鉴于医疗事务如此专业，应借鉴荷民第7:406 条第2 款立场，不得类推适用合同法第407 条而令患者负赔偿责任。

（三）患者的不真正义务

医疗合同中的不真正义务表现为，在医疗服务人履行合同所合理需要的范围内，患者应尽力披露病情病史等信息、给予协作⑧。患者未尽到不真正义务的，就损害赔偿事宜适用与有过失规则，医疗服务人的责任视其有无过错及过错大小而予相应减轻直至免除。

七、医疗合同的终止

医疗合同多因医疗服务人将事务处理完毕而终止，自不待言。在医疗合同法上特别有讨论意义的是任意解除权。

依委托合同法，当事人任何一方得随时解除合同，但就医疗合同来说，医疗服务人的解除权受到诸多限制。参酌比较法经验，限制主要有：第一，医疗服务人解除合同须有令人信服的理由⑨，最典型的即为医疗需求人或患者不履行协作义务和费用给付义务，他如患者有伤害医生的行为、患者的指示有悖医生的医学素养等。第二，解除合同及中止履行将严重危及患者健康的，医疗服务人不得解除合同及中止履行，如欧民第Ⅳ.C.-8:110 条a项。第三，医疗服务人纵得解除合同，亦应为患者安排接手的医生，或者在患者于其他医疗服务人处得到医疗服务前，应继续提供服务⑩。

患者固得随时解除合同，亦不必附具理由，但非因可归责于医疗服务人的事由而解除合同的，就医疗服务人所受损失应负赔偿责任。

医疗合同“法典化”有助于细致梳理、平衡医患双方的权利义务，并借此机会修正《侵权责任法》“医疗损害责任”章技术上的重大失误，与世界立法趋势保持同步。医患关系改善是复杂的系统工程，合同法本身并不能起到立竿见影的效果，但这是系统工程中不可或缺的环节，是较侵权行为法在技术上更为重要、更有价值的环节。

注 释：

①本文提到的立法例，参见唐超编译：《世界各国患者权利立法汇编》，中国政法大学出版社2016 年版。《埃塞俄比亚民法典》相关条款，参见薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，厦门大学出版社2013 年版。

②荷民第7：468 条，爱债第773 条，欧民第Ⅳ.C.-8:111 条第3 款。

③埃民第2648 条，徐稿第636 条。

④荷民第7：461 条，爱债第761 条。

⑤德民第1901b 条、爱债第767 条。

⑥立民第6.735 条第2 款第3 句，欧民第Ⅳ.C.-8：109条第2 款b 项、第4 款第1 句中段。

⑦爱债第762 条第2 句，欧民第Ⅳ.C.-8：104 条第2款，梁稿第1417 条第2 款。

⑧荷民第7：452 条，立民第6.731 条，爱债第764 条，德民第630c 条第1 款。

⑨荷民第7：460 条，爱债第772 条第3 款第1 句，徐稿第646 条第2 款。

⑩欧民第Ⅳ.C.-8：110 条b 项，埃民第2647 条第3款，爱债第772 条第3 款第2 句。