新冠疫情中妨害传染病防治罪的适用界域

陆 旭

（天津市人民检察院 第二检察部，天津 300222）

为依法打击新冠疫情中的违法犯罪行为，日前“两高两部”专门出台了司法解释①，对妨害新冠疫情防控措施行为的处罚路径和标准加以规定。2003 年，为了惩治“非典”疫情期间的犯罪，“两高”也曾专门出台司法解释②。新旧司法解释相比，此次《意见》的最大的特点是限制了以危险方法危害公共安全罪的适用，明确了妨害传染病防治罪的适用范围，淡化了过失以危险方法危害公共安全罪的规制机能。由此，以往被较少关注的妨害传染病防治罪在新冠疫情中的适用界域得以被擘画。笔者认为，在新冠肺炎疫情中准确适用该罪需要注重把握其“三观”界域，即：宏观上廓清罪与非罪的边界，准确把握刑法的处罚范围；中观上划定其与危害公共安全类犯罪的界限，准确把握刑事处罚的力度和尺度；微观上明晰其构成要件要求，准确把握本罪的内涵和本质。以下，本文遵循“从微至著”的逻辑对妨害传染病防治罪进行分析。

一、妨害传染病防治罪的构成要件审视

从微观上就是要立足于罪刑条款内的构成要件进行审视，准确理解和把握其法律规定的内涵是正确适用的前提。妨害传染病防治罪在主体、主观方面、行为方式及因果关系上均值得进行深入研究。

（一）确诊病人、疑似病人的界定及可能的主体范围

《刑法》第330 条对妨害传染病防治罪的主体未作规定，而《意见》在同一条中在规定以危险方法危害公共安全罪两种情形之后，顺次规定了该罪的适用情形，那么对于本罪的主体便存在两种解读：一种观点认为是一般主体，任何人都可以构成；另一种观点认为，同样也应为“已经确诊的新型冠状病毒肺炎病人、病原携带者”或“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”。笔者认为，本罪主体为一般主体，但应加以限制，因为本罪要求引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，因此从“结果无价值”角度看，如果行为人确实没有感染也不属于疑似病人，即便存在拒绝执行防控措施的行为，但不可能造成上述严重后果或危险，应当排除在本罪之外。实际上，这也是在本罪主体上进行的初步排除限制。对于《意见》中规定的“确诊病人、病原携带者”较容易认定，根据各省级卫生行政主管部门等权威机构的诊断结果依法认定即可；而对于“疑似病人”的认定也应坚持相同原则，避免不当扩大。根据《传染病防治法》第78 条规定③，没有经过医疗机构诊断确认，不能认为是“疑似病人”。此外，结合危害后果因素，以下曾经去过疫区或者接触过疫区人员的人当具备以下情形时也可以纳入本罪处罚范围：第一，恶意隐瞒该高风险信息的；第二，已经明显出现发热、呼吸困难、乏力等典型新冠肺炎症状的；第三，不采取防护措施的情况下与不特定人员进行接触的；第四，其他故意使他人暴露于病毒风险中的。总之，虽然本罪系一般主体犯罪，但在司法认定上应从行为人人身危险性及造成严重后果的风险性上加以限制入罪。

（二）主观罪过形态的辨析

关于妨害传染病防治罪的责任形式存在较大争议。刑法理论通说认为本罪属于过失犯罪[1]。但有观点认为本罪系故意犯罪，其犯罪结构为“行为+结果故意+加重结果的因果关系”。该观点将本罪的客观要件分为“妨害传染病防控措施”的行为、“扰乱公共卫生秩序”的基本结果和“造成传染病传播或危险”的加重结果三个方面，并认为行为人行为和基本结构主观罪过形式是故意，而对加重结果主观上无论故意还是过失都不必要，只要行为与加重结果之间具有因果关系即可，不必考察行为人对加重结果的主观罪过[2]。实际上，该观点与将“引起甲类传染病传播”视为客观超过要素的主张如出一辙，可归类为客观处罚条件说[3]。此外，还有观点认为“本罪的主观罪过是混合过错形式，行为人对抗拒疫情防控措施的行为主观上是故意，而对传染病传播的危害后果主观上则既可以是故意，也可以是过失”[4]。

笔者认为，客观处罚条件理论的提出实际上是为了解决对刑法分则规定的某些要素不需要认识的问题，但本罪中的“引起病毒传播”结果是否与数额标准一样确实不需要行为人认识呢？这需要评价结果要件在本罪中的意义。很显然本罪的结果不同于犯罪数额、获利金额等罪量要素，对于结果的认识不仅起到限制处罚作用，还反映了行为人的主观恶性和行为危害性，是违法性的表征，其本身属于构成要件的范畴，理应要求行为人有所认识，这也是刑法“责任主义”的题中之意。实际上，我国刑法中所谓的“客观处罚条件”要么属于不法构成要件，要么就是当不具备该条件时属于责任阻却事由，而并非单纯像德国刑法中“客观处罚条件”一样，应在传统的犯罪构成要件之外进行评价。另外，客观处罚条件理论的滥用还可能导致不当地客观归罪，随着我国刑法和司法解释对罪过要素进行规范化评价，客观处罚条件的作用正被逐渐消解。如多处司法解释中将“明知”等置为“知道或者应当知道”，其中“应当知道”体现的就是对认知事实的规范评价。易言之，从社会一般人的视角来观察，若一个行为具有造成法益侵害的极高盖然性，作为社会一般人的行为人就不应当“不知道”，因为行为人的社会角色赋予了其必要的认识义务[5]。据此，在疫情暴发期，完全可以得出行为人对引起病毒传播的结果或危险“应当知道”的结论。这是因为，妨害传染病防治措施必然关系到引起病毒传播的后果或危险，这是社会一般人能够认识到的，也是对自己行为认识的必然延伸，所以《传染病防治法》才会科以相应的义务规定④。因此，人为割裂对行为的认识和对结果的认识并进而区分罪过形态并不符合社会现实，也不符合大陆法系“整罪分析模式”的逻辑进路，不应以客观处罚条件理论来否定行为人对危害结果的认识事实。既然行为人具有认识，便会进一步评价其主观上故意或过失的问题。同时，对于复合罪过理论，虽然该学说是对司法实践的直观反映，但如果确立复合罪过这一形式，可谓“牵一发而动全身”，整个刑法理论与立法均要进行修改，是故该说始终未被正式确立。复合罪过理论被提出的直接动因是在一些罪名中，间接故意与过于自信的过失难以区分，但因此将二者合并为复合罪过，无疑有逃避解决问题之嫌，况且新近刑法理论界出现了多种区分二者的有益标准[6]。最后，复合罪过本身乃是一个极其不圆满的理论学说，不仅容易造成罪刑失当，还有背罪刑法定“明确性”的要求。因此，无论从妨害传染病防治罪的法定刑、《意见》规定的适用情形，还是刑法关于罪过的区分标准来看，本罪的主观罪过形式都宜确定为过失。

这里的过失通常为过于自信的过失，因为当前新冠疫情全国蔓延，各级防疫机构在群众中做了大量的宣传，各种新闻媒体进行了广泛报道，行为人对自己的行为属于妨害传染病防治法的行为应当是明知的，对传染病的传染性和传播途径都是明知的，因此，行为人通常不会存在由于应当预见而没有预见的疏忽大意的情况，而只可能是已经预见该病毒的传染性而轻信能够避免传播但最终未能避免的过于自信的过失心态。在主观明知的认定上，应采取一般人标准，不仅要结合案件实际情况考察行为人是否对行为危险及结果危险具有认识，还可以按照社会一般人的通常认识水平进行推定，但不能以医学专业的标准来要求普通民众的认识水平。对于是否明知应以行为时的节点进行判断，如果在行为当时行为人无法认识到其行为的危险性而在事后才认识到，则只能认为主观上是过失。

在司法实践中，要注意将过于自信的过失与间接故意区分开，这往往需要从行为人客观行为所反映的罪过心理来推定。如果确诊患者或者疑似患者拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，脱离封闭隔离措施，但跑到露天公共场所，或者跑到没有人的室内，或者采取了防护措施（如戴口罩、有意与人保持距离等），这些行为表明其对将病毒传染给他人的结果持否定态度，对于客观上造成的病毒传播的结果或者危险，其主观上属于过于自信的过失。如果确诊患者或者疑似患者拒绝接受强制隔离等防护措施，为了逃跑而肆意与他人频繁接触，或者不采取任何防护措施的情况下出入公共场所、乘坐公共交通工具等，表明其主观上为了追求不正当目的而肆意放任病毒传播，主观上是间接故意，应成立以危险方法危害公共安全罪[7]。

（三）危害行为及结果的限制

在新冠疫情背景下成立本罪，行为人通常实施了拒绝执行或者干扰阻挠卫生防疫主管机关采取的防控措施的行为，如拒绝治疗或拒绝隔离等。需要注意的是，这里的防控措施须由具有法定资格的机关根据防控需要，按照传染病防治法等依法决定，措施内容应具有科学性、合法性和必要性。一般包括接种疫苗、隔离治疗、封闭疫区、禁止从事与人群接触密切的工作、对病人尸体进行严格消毒和处理等。对一些组织和人员采取“封堵家门”、“硬隔离”等超过必要和限度的措施进行拒绝的行为不能当然认为属于妨害传染病防治的犯罪行为。

在危害后果上，《意见》要求客观上必须造成新冠病毒传播或者有传播危险[8]。也就是说，本罪的危害后果既包括实害犯也包括危险犯。笔者认为，从“结果无价值”的视角来看，对于是否会造成传染病传播的严重后果或者危险，应严格依据医学标准，对于行为人主观上虽然对传染病传播危险具有认识，但客观上不行为不会造成病毒传播的客观危害事实或具体危险的，不构成妨害传染病防治罪，本罪的危险犯应定为“具体危险犯”。需要注意的是，《刑法》第330 条对本罪的结果要件规定为“造成甲类传染病传播或者有传播严重危险”，虽然新冠病毒属于乙类传染病，但根据国家有关机关规定采取甲类传染病预防和控制措施⑤。而司法实践中，妨害传染病防治罪的适用范围又被依法扩大，即从仅限于“甲类传染病”扩大到“甲类或者按照甲类管理的传染病”⑥，虽然该司法解释一直受到“属于创设性规定，突破了罪刑法定原则”的诟病，但其产生的原因在于打击犯罪的现实司法需求与传染病防治法“法律供给不足”之间的矛盾，基于有效防控疫情的现实需求，该规定为妨害传染病防治罪在新冠疫情中的适用提供了法律依据。但需要注意的是，在国家卫健委尚未发布1 号公告前实施的妨害防控措施的行为不宜认定为本罪。此外，本罪还规定了结果加重犯，“后果特别严重”主要可以包括造成传染病大面积传播、造成传染病长时间传播、因传染病传播造成公私财产巨大损失，以及造成恶劣社会影响等几种情形。

（四）因果关系的困境及“疫学因果关系”的适用

无论是《意见》还是《解释》对适用以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪“引起传染病传播”的要件中，因果关系的认定问题均未提及，这恰恰体现了司法实践对传染病犯罪中因果关系问题的忽视以及面临的困境。传染病犯罪中的因果关系不同于普通刑事案件，不可能通过证人、物证等证据利用现有的证据规则予以证明[9]，在认定上十分困难。1.传染病致害过程具有不确定性。传染病病原体进入到环境中，往往与很多环境因素结合起来发生各种物理、化学、生物反应，危害行为与危害结果之间间隔时间较长，不会像伤害犯罪那样行为一经实施犯罪结果就会出现。比如新冠病毒潜伏期一般为14 天，由于这种周期性和潜伏性的存在导致发病结果很难直接追溯至某一具体的传播行为。2.传染病致病机理具有复杂性。传染病致病过程往往表现为“多因性”，病原体致病需要一定的温度、环境、宿主、患者体质等诸多因素，这也是在同样暴露下不同人发病情况不同的原因，“此种复杂性进一步提高了对因果关系司法认定的难度”[10]。3.因果关系证明具有极强的专业性。传染病因果关系中涉及专业的医学知识和科学技术，致病后果的认定需要掌握相关的科学知识、方法和机理，我国医学界目前对新冠肺炎病毒的病原体结构、发病机理等认识还很有限，医学上还没有完全攻克该病毒，这些都为因果关系的认定带来了极大挑战。可见，传染病犯罪的因果关系极其复杂，认定难度极大。同时，我国刑法理论中传统的因果关系理论在本罪中又难以适用。条件说由于建立在客观事实的基础上，对基于统计分析得出的推定事实难以适用；而相当因果关系说中相当性的判断具有很大的主观成分，司法者主观认知会削弱因果关系客观性的认定。因此，要确定传染病犯罪的因果关系，必须摆脱既有证据规则和因果法则的束缚，寻求不同于现有理论的认定路径。

应当看到，真正查清新冠疫情传播的真实因果关系进程是需要严谨的科学研究的，这是对客观真相的探寻。而司法实践追求的是法律真相，是通过证据证实的具有法律意义的事实。科学事实对法律事实的认定具有重要意义，但不能因为单纯追求科学事实而忽视法律事实。特别是对刑事案件办理而言，诉讼效率和司法正义不可能一直等到科学研究结果揭晓为止，这就需要司法对因果关系作出基于个案的法律判断[11]。笔者认为，法律上的因果关系需要接受科学检验，但在科学无定论的情况下，只要不违背现有科学结论即可，因此，为解决上述问题应在刑法理论中引入疫学因果关系理论。疫学的主要研究方法是针对某种疾病发生的原因，从疫学上可考虑的若干因素出发，利用统计学调查各个因素与疾病发生的关系，从中选出关联性、盖然性较大的因素，并对其进行综合性的研究和判断，以确定疾病发生原因[12]。因此，疫学与临床医学并不相同，其目的并不在于诊疗个体病患，而是探求群体发病现象的原因，是以统计学的科学分析为基础来确定行为与结果之间因果关系的方法，其对刑法中因果关系的判断具有重要作用[13]。通常认为，“根据大量观察后的统计而认识到的集团的因果关系可以适用于刑事案件中具体行为与结果之间的个别因果关系”[14]，这也是疫学因果关系能够被运用于刑事案件处理的原因。

疫学因果关系的判断原理是：从导致疾病发生的所有必要条件中，选择出具有流行病学意义的条件作为原因，进行观察和统计分析，若原因和结果存在统计学上的高概率，且与现有的科学知识无矛盾，则可以认为二者之间存在因果关系[15]。日本学者进一步提炼出四个具体判断规则：“第一，该因子在发病前一定期间已经发生了作用；第二，该因子的作用程度越明显则疾病的发生率越高；第三，根据该因子的发生、扩大等情况所作出的疫学观察记录，能够说明流行特征，而没有矛盾；第四，该因子作为原因的发生机制与生物学并不矛盾”[16]。虽然疫学因果关系得出的结论不是确定无疑的，但是属于高度盖然性的。这里所谓的高度盖然性实际上已经是现有科技水平下的最高标准了，从正向说是高度盖然性，其反向上对应的就是排除合理怀疑，二者是“一体两面”的对应关系。“科学证明上的高度盖然性为司法认定上排除合理怀疑、达到内心确认奠定了充分的事实基础，因此，疫学因果关系论的判断标准与高度盖然性的证明标准是一致的”[17]。因此，在疫学因果关系适用过程中，司法机关应重视流行病学调查，这是司法裁判的重要科学依据；同时，鉴定意见、专家证言等科学证据也发挥着重要作用；此外，还要注意是否存在反证，疫学因果关系得出的结论毕竟达不到“百分之百”准确，应允许犯罪嫌疑人提出反证、推翻因果关系的存在。

二、本罪与危害公共安全犯罪的界分

（一）《意见》与《解释》之间关系释明

《解释》中对妨害传染病防控措施的行为规定了以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪两个罪名，而《意见》中对妨害传染病防护措施的行为仅规定了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪，这导致司法实践中对三个罪名的理解和适用出现分歧。笔者认为，应当把握三个层次：1.《意见》的出台并不意味着《解释》的失效，虽然《意见》是“两高两部”联合制定的，并没有冠以“解释”的名称，但从实质效力上来看，同样具有司法解释的效力，二者之间是相互补充和具体化的关系。《解释》针对所有突发传染病疫情，而《意见》是专门针对新冠疫情制定印发的，在司法实践中应加以结合理解和适用，如《意见》中虽未提及过失以危险方法危害公共安全罪，但实践中完全可能适用。2.要理解《解释》出台的背景。由于非典疫情期间适用的是1989 年出台的《传染病防治法》，其中并没有对非典型肺炎进行传染病分类的规定，无法将其纳入甲类传染病范围，所以不符合妨害传染病防治罪的构成要件，而《解释》只能区分行为人主观上是故意还是过失，分别认定为危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪，其中部分过失以危险方法危害公共安全的行为本属于妨害传染病防治罪的罪行范畴，导致该罪被滥用的司法无奈。3.《意见》中的规则多数属于注意规定，而不是法律拟制，因为该《意见》明确表明“根据有关法律、司法解释的规定，制定本意见”。可见，该意见并非创设规则性的规定，所以刑法理论中关于上述罪名的基本原理仍然具有指导效力。

（二）本罪与以危险方法危害公共安全罪的界分

有人认为妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪与之间是法条竞合的关系，论者的观点概括起来分为两种情况：第一种情况是行为人实施了以危险方法危害公共安全的行为，但由于客观上不符合《意见》的规定，不构成该罪，但是可以认定为妨害传染病防治罪，体现的是“特别法优于一般法”的原则；第二种情况是行为人实施了妨害传染病防治的行为，同时造成了他人重伤、死亡等严重后果，即同时也危害了公共安全，为了实现罪刑均衡，可按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，体现的是“重罪优于轻罪”的原则[18]。笔者认为，上述观点值得商榷：

1.将两个罪名的关系定位于法条竞合是对法条竞合的误读

法条竞合是静态的法条关系，是由于立法技术原因导致两个罪名之间存在包容或者交叉关系的法条现象，而想象竞合是动态的犯罪现象，是行为人的行为同时触犯了刑法中的两个罪名的犯罪现象。因此，法条竞合的存在不依赖于犯罪行为，有无犯罪行为不影响法条之间的竞合关系，而想象竞合必须以客观的犯罪行为为存在前提。具体而言，区分二者的实质标准有二：一是法益的同一性，侵犯两种以上法益的情形是想象竞合而不是法条竞合；二是不法的涵摄性，在涉及的两个法条之间，如果选择适用其中一个便可以充分评价犯罪行为的所有不法内容的，就是法条竞合，而选用任何一个罪名都无法对犯罪行为充分评价的，便是想象竞合[19]。据此，由于妨害传染病防治罪侵犯的主要法益是国家对传染病防治的管理制度或管理秩序，此外还包括他人的生命健康，所以本罪与以危险方法危害公共安全罪在侵犯法益上不具有同一性。同时，当妨害传染病防治行为危害公共安全时，既体现出危害公共卫生秩序的一面又有危害公共安全的一面，因此，单独适用任一罪名均无法完整评价犯罪行为的特性。综上，妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之间是想象竞合而非法条竞合，准确区分有助于二者之间的罪名适用和刑罚裁量。

2.上述观点混淆了两个罪名的界限

一是行为的客观危害性是否达到对公共安全“直接危害”的程度。以危险方法危害公共安全罪适用于各类病毒传播的犯罪行为，不仅包括甲类传染病还包括乙类和丙类传染病，但要求必须造成危害公共安全的结果或危险，而妨害传染病防治罪仅适用于甲类传染病，因此，该罪直接侵犯的法益只能是公共卫生秩序中的传染病防治的管理制度，而不能直接体现为公共安全，更不要求达到危害公共安全的程度，否则将会出现传播乙类传染病危害公共安全的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而传播甲类传染病危害公共安全的行为却只构成妨害传染病防治罪的“罪行不符、罪刑不均衡”的现象。因此，在办案过程中要重视对“公共安全”这一特别法益的考察。具体到疫情传播这一类型化行为，除了需要考察传播对象的不特定性外，必须进行实质性考察，如针对行为人进入的场所特征、传播行为的具体方式、接触人群的数量和范围、是否有二代传播情况等，从而综合判定该行为是否具有造成病毒传播的“公共扩散属性”。如进入他人家中、人流较少的楼道等活动，一般不宜认定为危害了公共安全。值得思考的是，新冠病毒具有极强的传染性，即便导致一人被传染也可以通过二次传播等方式继续传播从而造成不特定或多数人感染，所以有观点认为造成他人被传染病毒本身就具备了危害公共安全的危险性，但是这种情况与危害公共安全罪中“危害公共安全”的差别在于：是否直接一次性、直接造成危害公共安全的结果或危险。上述理解实际上是对危害公共安全的一种过度扩张解释，过度延长了妨害传染病防治行为与结果之间的因果链条，这种极致的考虑将导致妨害传染病防治罪完全失去独立存在的意义。同时，上述两种方式也体现出行为危害性的本质差别，由于以危险方法危害公共安全罪是危害公共安全类犯罪的兜底性罪名，其行为危险性应与放火、爆炸、投放危险物质等方式具有相当性，司法实践中应加以必要限制。如确诊患者、病原携带者频繁出入商场、娱乐场所等公共场所，向电梯等公共设施吐口水等应认定为危害公共安全；在传播对象上，如果仅是与特定人进行接触，而不是与不特定多数人接触，一般不宜认定危害公共安全。

二是主观罪过形态是故意抑或过失。一如前述，妨害传染病防治罪为过失犯罪，而以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人主观上既可以是直接故意，也可以是间接故意，实践中多数为间接故意，即对自己行为可能造成病毒传播持放任态度。因此，如果行为人明知道自己妨害传染病防治措施的行为可能会造成传染病传播的结果或危险而希望或放任的，便不能被妨害传染病防治罪所完整评价，其行为已经溢出该罪的犯罪构成要件而转向以危险方法危害公共安全罪，但仍然要接受《意见》对该罪作出的“主体+行为+结果”的限制，符合上述条件的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。但需要注意的是，故意是指对结果所持的内心倾向，而不能将行为人单纯违反防治规定的行为故意等同于对结果的故意，并直接认定为以危险方法危害公共安全的故意。“如对未产生明显症状且尚未确诊的，或家人患病但自身未被确诊的，为躲避隔离而乘坐交通工具，尤其是采取了防护措施（如戴口罩）的情况，不宜一律认定为具有故意”[20]。在《意见》出台前，一些地方对个别有武汉旅游史或者途径史，其在尚未被医疗诊断的情况下进入公共场所，造成他人被传播新冠病毒的危险的，以危险方法危害公共安全罪立案侦查，这种情况下由于行为人主观上并非故意，并不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。

（三）本罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界分

有人认为《意见》的规定阻断了《刑法》第115 条第2 款“过失以危险方法危害公共安全罪”的适用空间。但本文认为，虽然《意见》中未对过失以危险方法危害公共安全罪做出规定，但该罪仍有可能被适用。理由在于：1.《意见》不否定《解释》，《解释》的相关规定继续有效。前者仅针对新型冠状病毒感染的肺炎疫情，后者针对的是所有突发传染病疫情，所以二者是包含与被包含关系。2.二者一般不具有法条竞合关系。两罪在危害后果上显著不同，如前所述，造成病毒传播并不等同于危害公共安全，所以对于妨害传染病防治的行为而言，必须通过鉴定等程序确定其引起的甲类传染病是否造成或足以造成“他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果，以衡量是否符合了过失以危险方法危害公共安全罪的结果要件。事实上，仅引起病毒传播危险而未实际造成传播结果的妨害传染病防治行为一般不会同时构成以危险方法危害公共安全罪。简言之，两罪的主要区别在于：1.传染病范围不同。前者只限于甲类传染病，后者则包括所有的突发性传染病，当然包括甲类传染病，范围上更大。2.危害后果不同。过失以危险方法危害公共安全罪也需要造成危害公共安全的后果。

综上，针对相同的妨害防治措施型传播传染病的行为，所有的故意传播突发传染病行为，都只能按照以危险方法危害公共安全罪定罪；对过失传播甲类传染病行为，按照妨害传染病防治罪定罪，当其同时危害到公共安全的，同时构成过失以危险方法危害公共安全罪，属于想象竞合；“而过失造成乙类或丙类传染病传播，严重危害公共安全的，依照过失以危险方法危害公共安全罪定罪”[21]。

三、应体现“宽严相济”刑事政策与刑法谦抑价值

新冠疫情的突如其来使民众、社会和国家都面临着巨大的风险和挑战，社会恐惧的普遍心理必然催生司法犯罪化和刑法规制前置化的倾向。特别是对于作为法定犯的妨害传染病防治罪而言，形式罪刑法定主义的坚守与宽严相济刑事政策在重大公共卫生事件中体现出的“以严济宽”的定位，似乎为司法实践中对相关妨害传染病防控措施行为犯罪化提供了充分的政策支撑。但要注意到，虽然《传染病防治法》、《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规对发生突发疫情时有关单位和个人应当遵守卫生防疫主管部门采取的防控措施作为一项义务加以规定，但这并不意味着行为人只要违反这些防控措施的规定就应当追究刑事责任。刑法作为我国法律体系中的保障法，处于法律制裁体系的终端，应时刻保持“谦抑性”，刑法谦抑性所具有的限制机能体现的正是罪刑法定原则的内在精神。罪刑法定并不意味着机械地适用法律，“其核心意旨是限制在法无明文规定情况下的入罪，而绝不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪”[22]。因此，对于司法机关而言，在办理疫情案件中，应妥当处理刑事与非刑事处罚措施的关系，注意采取非刑罚处罚方式，对于不需要刑罚处罚的，可以予以行政处罚或治安处罚，使刑法适用保持在必要限制之内，避免打击面过大。

同时，还要有期待可能性的考虑。从某种角度来说，新冠肺炎的确诊和疑似患者本身也是需要社会关怀的对象，因为人们普遍对新型冠状病毒不了解，难免充满恐惧，如仅因对病情比较恐惧想回家、担心生意受到影响、害怕因患病被人歧视等等，而擅自脱离隔离，导致病毒传播或者有传播危险的，应体现司法人文关怀，在量刑上充分考虑，这也是贯彻“宽严相济”刑事政策的要求。《意见》中也充分体现了“宽严相济”的刑事政策，如在罪刑法定前提下对严重妨害疫情防控相关犯罪的从重处罚，而对社会危害性不大的行为做出罪化处理，体现了“当宽则宽，当严则严”的刑事政策理念。同时，在罪名适用上，不能过于机械适用法律，特别是对以危险方法危害公共安全罪的适用应格外慎重，在办案中应从行为人主观恶性、行为危险性和结果危害性等多方面加以甄别，并重视对犯罪动机的考察，司法实践甚至立法修改时可探索扩大妨害传染病防治罪的适用范围，以避免两罪衔接适用中出现处罚漏洞，也有利于提高民众公共卫生意识[22]，形成长效的规制效果。

“疫情防控是一项社会综合治理活动，需要纳入国家治理体系中进行现代化处置，不可片面夸大刑事手段在其中的作用”[23]。针对妨害传染病防控措施的行为，从《传染病防治法》到《治安管理处罚法》再到《刑法》已经形成严厉性逐级递进的法律规制体系，其中刑法作为保护社会的最后一道防线，处于后置法、保障法的地位，对其适用必须慎之又慎。特别是，当前我国面临新冠疫情的严峻考验，各种矛盾激增，社会不稳定因素凸显，不仅检验着我国公共卫生领域的医疗技术能力，也检验着我国社会治理能力和法治国家建设水平，作为保障法、后置法的刑法应当坚持谦抑价值，保持消极克制立场。因此，司法机关要根据违法行为的性质和危害性分别采取不同的规制措施，司法实践更应始终以罪刑法定的基本原则和“宽严相济”的刑事政策为指导，合理采取各种法律制裁措施。既要维护疫情防控管理秩序的稳定，服务于疫情防控大局，又要准确适用法律，防止因不必要的惩罚冲动，导致刑事手段过度干预而侵犯群众合法权益，带来法治风险和人权保障风险[24]。

注 释：

①2020 年2 月10 日，最高法、最高检、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。

②2003 年最高法、最高检联合颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

③《传染病防治法》第78 条规定：“传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。”

④《传染病防治法》第12 条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”

⑤国家卫健委2020 年1 月20 日发布2020 年第1 号公告，要求对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。

⑥2008 年6 月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49 条规定：“单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。”