经营者集中审查附条件批准的理论检视

张世明

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

经营者集中反垄断审查特别程序相对于普通程序而言，在广义上包括简易程序、附条件批准程序、司法审查程序等，而在狭义上仅指附条件批准程序。附条件批准程序是在禁止集中和允许集中之间设计的折中方式，在集中审查过程中将竞争与由于市场势力集中或者垄断势力的形成而产生的效率进行权衡，既使集中的竞争危害降到最低，又能发挥集中的效率优势。我国一些学者已经感觉到目前我国经营者集中控制理论谱系并不清晰，理论研究对实践的给养能力不足，这成为制约我国经营者集中控制研究纵深发展的一个重要原因。

一、救济与惩罚

近代医学的建构使得本来被认为像健康一样是自然之一部分的疾病，成了任何“不自然”之物的同义，这为西医通过独有的切割技术使身体从损毁状态得以复原提供了理论基础。疾病的隐喻具有道德劝谕和惩罚的意义，而这种隐喻话语在社会科学中弥散开来，几乎无孔不入，想象治理社会变成了一种“临床医疗”行为。正是这样，经济法被视为一种“治病”之法，成为确认与规范国家对经济进行理性干预的过程和手段的基本法律形式。反垄断法作为经济法的重要内容，医治的是市场竞争机制受损。经营者集中交易反垄断审查作为反垄断法的核心内容被视为国家干预市场的一种典型表现。国家干预论在经济法学界盛行的预设前提是存在问题的，认为集中交易能够改变市场结构，使市场机制得以发生、发展的竞争机制受到影响，导致各种反竞争效果，损害市场有效竞争。有效竞争机制受损后，市场的资源配置功能受到扭曲，市场会失灵。由于集中交易可能导致的反竞争效果是集中交易导致市场失灵的表现形式，反竞争效果可以理解为国家干预经营者集中的直接缘由，经营者集中控制的理论谱系也就可以围绕反竞争效果来展开。经济法的干预论以市场失灵作为政府干预和救济的必要性的基石，建立在市场的病体之上，这种经济法本身就是不健康的，也不可能健康地茁壮成长，把市场失灵作为解释的“便利店”，对于市场从本质上具有根深蒂固的偏见，与市场经济不具有亲和性。乐此不疲地对干预主义理论的趋附和承诺本身就是经济法一种“疾病”的症状，而且本身就具有自我否定经济法存在价值的理论基因。美国新自由主义对于市场自愈机制的肯定就使得这种干预论市场空间狭仄不堪，使得经营者集中制度越来越如浮萍般找不到根基。干预论既潜伏着使自由经营无立锥之地本身所存在的固有危险，与被称为“自由经济大宪章”的反垄断法凿枘不合，也视野狭窄，不能正确认识特殊经济法的属性。“市场失灵”即市场原理无法发挥作用，或者因为财产的特殊性，在无法利用市场的情况下由国家代替市场从事经营活动或公益事业，委托经营者开展经济活动，国家只是作为外部强制力量从合理性、效率性的观点出发干涉经营，这与针对特定产业进行保护、扶持或以诱导为目的干涉的产业政策迥不相侔，是两个完全不同层次的概念。采用保护性扶持、补贴等方式诱导的产业政策法，并非由于“市场失灵”所致，而是国家竞争的产物。就经营者集中附条件批准程序而言，干预论所依恃的“市场失灵”基础并不存在，仅仅是一种“市场失灵”的可能性，对于此种未然状态大动干戈进行干预并无几许必要性表见，至多是预防而已。

“附加条件和义务的批准集中制度”在欧盟竞争法理论中被称为并购承诺制度或经营者集中救济制度，其中批准时所附加的条件和义务被称为救济措施，即日本所谓竞争限制性合并的救济手段。日本公正交易委员会早在1947 年设立企业集中规制制度时，便规定可以对企业合并采取附加一定的条件予以认可，堪称这一制度的嚆矢。欧盟附加限制性条件的法律基础始自1989 年12 月21 日颁布的《关于企业合并第4064/89 号条例》第30 条和第31 条中的原则性规定。依据该条例，“相关合并企业在做出使其合并与共同体市场相容的承诺后，委员会应能宣布该经修正后的合并与共同体市场相容。这些承诺应与竞争问题相称，并应完全消除因合并产生的竞争问题”。这一规定正式确立了欧盟的经营者集中附加限制性条件制度。

我国经营者承诺制度以2002 年欧盟理事会的《关于执行条约第81 条、第82 条中有关竞争规则的1/2003 号条例》第9 条的“承诺决定”程序为蓝本①。与欧盟不同，我国《反垄断法》除第45 条外，再无涉及承诺制度的内容。经营者承诺制度可理解为执法机关与相对人之间的一种执法和解制度。《反垄断法》出台后，全国人大常委会在其编写的条文说明中明确将承诺制度界定为反垄断执法机构与被调查的经营者之间和解的重要方式之一[1]。我国台湾地区“公平交易法”并未明确规定与经营者承诺制度类似的制度，但是，我国台湾地区的反垄断执法机关公平交易委员会是行政机关，依该地区《行政程序法》第136 条，可以进行行政和解。因为美国反托拉斯法在和解中采取同意令和同意裁决，在并购中附条件批准仍然采取同意令和同意裁决，所以受到美国法律的影响，我国学术界往往将承诺、和解和救济不加区分。但承诺仅仅是一种手段。承诺制度是中性的，也适用面最广，包含和解制度和附条件批准制度。附条件批准当然是执法机关与申报者达成的和解，但这种和解是广义的，欧盟竞争法上的和解制度仅仅适用于卡特尔案件。详言之，和解制度是行政处罚的和解，附条件批准制度是行政许可的和解。前者涉及违法而免于处罚，后者涉及问题而通过补救获得通过。

经营者集中救济与我们通常所说的法律救济截然有别。通常所说的法律救济是指权利人在实体权利受到侵害时，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，对业已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为进行的补救、矫正或改正。罗马法谚云：“法律恒须规定救济”。法律赋予权利于先，必设救济于后。除非与特定的法律救济途径相连，仅仅是承认和赋予法益的特定归属，并不能构成完整的法律规则。英美法奉行判例法传统，法官造法，诉讼具有设权功能。所谓“汝给吾事实，吾赐汝法律”的事实出发型司法，使得个案经由程序规范输出实体利益裁判规则，并借先例制度和既判力机制，成为文本意义上的实体法。故而英国法被学术界认为“补救之法”，具有“救济先于权利”的特征，救济权利优于原有权利。在这种救济首要模式下，救济和其效力可用性决定了法律权利的性质，甚至其事实上的存在。有救济则有权利，权利派生于救济，救济先于权利，缺乏救济意味着合法权利不存在。欧洲大陆法系注重实体法，将界定和赋予公民权利作为法律的要务，实体权先于诉权，原有权利先于救济权利，故而被称为“权利之法”。这种权利首要模式的特征即是“从权利到救济”，有权利必有救济。但是，按照德国法学界的主流观点，能够寻求法律救济的是主观权利，否则就是反射利益，主观权利洵为允符“无救济则无权利”、“无真实的救济则无真实的权利”。

然而，从19 世纪末开始，作为“过去面向”法律思维典型代表的概念法学受到猛烈批判。新的时间面向的法律思维不再是一种“要件－效果”或者“法－正义”的思考方式，而是变成一种以最大效率实现目的的“目的－手段”的思考方式[2]。法律呈现从传统“权利义务法”向“资源分配法”的演变[3]。在风险社会的高度复杂背景下，正是由于传统的法律救济模式难免捉襟见肘，使系统疲劳表现在多方面，在交通事故和污染、产品责任和医疗合规致害等领域发生“裁判畏缩现象”、“社会否定响应”[4]。日本民法学家加藤雅信在20 世纪70 年代末提出“综合救济系统论”的大胆构想，明白昌言排斥法律救济而通过一种社会保障的综合救济机制来完全取代以个人责任原理为基础的不法行为制度，实现传统损害赔偿制度以及各种特殊法律的损害赔偿制度与社会保障体系的整合，反映出传统民法侵权制度本身大刀阔斧的社会法调整倾向，追求“分配正义”而不再欣赏“矫正正义”，寻找各种能自我治愈创伤的社会力量，重整对“团结”的现代性期待[5]。这种损害救济措施的多元化甚至是“反法化”在进一步加剧现代社会“非法化”趋势的同时，亦对传统的法律思维提出了如何将这些“非”法的救济途径纳入传统法救济手段的问题，倒逼法律人在现代社会中对自己传统的思考样式进行变革，具有对法律万能主义和法律系统负荷过重的症候的反思意义。随着权利扩展，当代法律救济对于原告资格逐渐放宽，呈现出从主观权利到法益、不利影响甚至客观权利的迹象，所以民法中无过错侵权责任等等为法律救济扩展了空间，对于竞争秩序的修复也在这种救济突破观念围城而不断边缘化扩展的洪流浪潮之中。附条件批准制度中的救济就是在泛化意义上边缘概念。

和预防医学以前瞻性眼光强调未病早防、防重于治类似，经营者集中救济是对可能违反义务的救济，而不是对权利主体权利损害的救济。在经营者集中救济中，无具体的权利人或被救济对象主体，并非已然的重病沉疴、“求疗于有病之后”。基于《欧盟合并控制条例》这一法律框架，欧盟委员会竞争局2005 年发布的《欧共体救济研究报告》将“救济”定义为：根据《欧盟合并控制条例》第6 条第2 款、第8 条第2 款，相关企业针对企业集中做出的，旨在消除欧盟委员会调查中提出的竞争关注的所有修改的总称，该修改使经营者集中与欧盟共同市场相符②。这样的修改通常称为“救济”，其中“竞争关注”指对集中造成市场支配地位或加强市场支配地位而可能重大削弱有效竞争的严重怀疑，或对集中具有这一效果的初步裁决。易言之，救济就是拯救和恢复本因合并而丧失的风烛飘摇的竞争，实际含义就是日本法中的企业并购问题消解措施[6]。我国经营者集中附加条件承认决定制度主要借鉴于欧盟法，《反垄断法》第29 条“附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”这一规定，使用了“减少……不利影响”的表述，正是体现了上述目标和宗旨。

所谓“经营者集中救济”往往与禁止集中联系起来，这样就自然而然认为一般只有两种救济途径：一种是对于无可救药的并购彻底禁止；一种是对可以矫正的并购先进行修补后加以许可。前者既然被禁止意味着对危害的制止，后者也不例外包含对已然行为的救济和制裁的意义，从而救济被用于广义。但根据欧盟《第1/2003 号条例》，救济措施的目的是有效地将违法结束。这种救济措施不是“制裁”，不是在惩罚企业意义上的处罚，也不是对受害方的赔偿。救济的适用不需要存在过失，更遑论故意。基于这样的理解，罚款目的是为了确保惩罚，不被认为是共同体法上的救济措施③。罚款和私人损害索赔能够达到的预期前景是（根据其水平和可能性）防止未来的违反可能，仅仅支付罚款或赔偿金将通常不能结束违反，甚至不能自拔于“威慑陷阱”[7]。罚款虽然仅仅是有时限的惩罚支付，是针对个别企业特殊侵权行为的制裁，但罚款的目的不仅是对企业的未来行动，同时也对那些从事类似做法的其他企业具有警示作用。然而，这与在具体案件中恢复竞争过程并无关系。如果罚款或其他类型的制裁构成完美的威慑力，那么救济是不必要的。易言之，在没有违反行为的世界，讨论救济措施纯属多余。除此之外，阻止措施由于经济和心理的原因，不可能导致反垄断违法的彻底消除，因此救济措施即使可能很难设计和难以监控，也有存在空间。救济措施可能达不到预期效果，且往往构成对违反企业的负担，因此可能被视为一种惩罚。有效救济的预期前景也可能具有类似于被罚款的预期前景阻吓作用[8]。质言之，承诺相当于出具保证。即便和解，也意味着与惩罚脱钩，而审查救济更是与惩罚无关。按照我国《反垄断法》第29 条的规定，执法机构对不予禁止的经营者集中附加“限制性条件”，表面看是执法机构对合并当事人单方面强加的一种措施，但由于当事人可以选择放弃集中而非必须继续进行集中，上述“限制性条件”的实质仍然是合并当事人修改集中的结构、内容或条件，而不构成政府单方面的处罚措施，所以《反垄断法》在其第七章“法律责任”中也并不包括这种“限制性条件”。欧盟《第1/2003 号条例》第9 条没有明确承诺制度的适用范围，只是“序言”第13 条有一项除外规定：“如果委员会打算处以罚款，则不宜做出承诺决定。”欧盟委员会于2004 年9 月17 日发布的《第04/217 号备忘录》也重申，承诺程序的适用范围并不适合罚款的案件。这在实体层面与美国司法部反垄断局的承诺决定往往处以罚款不同。

一旦确定的资产范围过小，导致不能寻找到适当的购买人而在规定时间内完成资产剥离，欧盟或美国的做法是要求合并方剥离更多的资产，即如果第一个方案不能实施，合并方提出的后一个方案必须在最初的资产剥离方案上被强制要求附加更多的剥离资产，以保证被剥离资产更具竞争性，进而扩大潜在购买人范围使之更容易得以出售。这种制度在美国被称为“皇冠宝石条款”，在欧盟也被称为“备用剥离方案”。“皇冠宝石条款”制度显然是美国企业“出售冠珠战略”这种反并购措施的移用，两者均对于并购者构成威慑，但在反垄断审查的附条件批准中主要是兜底保证条款，堪称政府反并购条款。“皇冠宝石条款”保证各方提出的任何备用资产剥离必须至少不低于第一个建议，可以激励集中经营者在初始方案中提出更可行的资产包来吸引买方，或者在实施第一个方案期间更加努力寻找买方，或者更积极履行救济措施的相关义务以免受更大范围的资产剥离。我国《反垄断法》并未规定“皇冠宝石条款”制度，但商务部发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第7 条规定了“皇冠宝石条款”制度的内容④。实际上，在该试行规定颁布之前，我国商务部在三菱丽阳收购璐彩特案中已借鉴欧盟反垄断审查备用剥离方案制度并运用了类似“皇冠宝石条款”做出附条件批准。

有学者认为，“皇冠宝石条款”具有惩罚性，是对剥离义务人未能在限定的时间内完成资产剥离的惩罚措施，在实践中能在一定范围内规避剥离义务人的道德风险。这种阐述在我们看来拟于不伦。作为初始剥离触礁后的补正替代救济方案，“皇冠宝石条款”本质上也是符合条件的救济措施，是一种保证政策执行中的“动态一致性”的激励制度，并非作为剥离失败的惩罚措施，并无非难或道德上谴责的意涵。这委实属于保证条款或者说在一个更广泛的剥离意义上的兜底条款，而非对剥离失败的罚则[9]。条件的未能满足不仅仅是主观问题，也可能由于不可抗力的客观市场情形，初始剥离方案未果的事实并不能推出申报者行为的非法性。在这种情况下可能不存在过失，不存在义务履行的违反，而惩罚和制裁以义务的违反为前提，执法机关启动“皇冠宝石条款”仅仅是继续推进救济的顺承铺展，消除对于竞争的可能不利影响，并未实际发生损害市场竞争的结果。如果首选救济方案事或不谐，由于事后事实根据和法律依据发生了重大变更，不能期望履行原合同义务，监管机关也是有权要求变更合同内容的。在这个意义上，“皇冠宝石条款”可谓补强版本的经营者集中控制救济，其实施与监管较诸一般救济措施无殊，并未在本性上越其雷池一步。但由于替代救济方案是在首选救济方案无济于事之后生效并强制实施的，因此其在实施和监管上表现出的特别之处为：第一，替代救济方案的实施期限通常更短；第二，替代剥离由受托人实施，而不是由当事方自行实施。该条款的确是一个威胁，其不仅对参与集中的经营者施加了一定的压力，而且对被剥离方而言，受托人有权以非常低廉的价格乃至无底价的交易条件快速处分待剥离资产，极有可能损及集中当事方的利益。当事方有惮于此，通常基于博弈主体的“序贯理性”会力争采取有效的措施和程序保证剥离的成功完成，避免在规定时间内剥离失败后适用“皇冠宝石条款”而引发更大规模的剥离[10]。欧盟适用剥离承诺的案例中适用“皇冠宝石条款”者寥寥无几，足以说明该条款备而鲜用的特色，并非必然会被触发，不是对合并方缺少合作行为的惩罚，不在于有意给集中方带来资产损失以示惩罚，而在于为市场提供一个更具有可售性的资产包，督促拟合并交易方尽可能在规定期限内完成剥离，以免进入托管阶段后带来不必要的经济损失。因此，美国司法部反垄断局强调，合并救济的目标旨在恢复竞争而非对合并企业进行惩罚，不应该要求“皇冠宝石”资产超过解决竞争问题所必要的剥离范围。

二、条件与义务

按照欧盟《合并控制条例》，委员会有权接受当事人在经营者集中第一阶段审查和（或）第二阶段审查中作出的承诺包括条件和义务。此二者的法律性质及法律效果完全不同，这源自英美法系的传统区分。一般而言，法主体的行为模式在规范中的表述包括行为条件和具体行为两部分。行为条件即传统学说中的“假定”部分，不同“条件”下的同一行为，可能具有迥然不同的意义。行为条件分为授权性行为条件和义务性行为条件，前者系“可为”之行为条件，后者系“不可为”或“必须为”之行为条件。在大陆法学者看来，条件制度与义务制度似乎是彼此不会产生任何藕连，故鲜见对两者关系的探讨，而是将附条件合同纳入法律行为中予以考量，即条件被视为合同效力的特别生效要件（即效力的附条件）。但在英美法上的条件制度与此迥然有别，条件与义务之间的不同应严予辨明。条件分为先决条件、承诺条件、后决条件（后行条件、解除条件）。先决条件是执行承诺的义务之前必须出现发生的行为或事件，指以一方当事人首先实施某种行为，或以某种事件的发生、或以经过一定的时间作为对方履行义务的前提条件。如果先决条件未能满足，则协议失效。承诺条件是在一方当事人承诺应履行的关键合同义务未能履行之际，另一方有权免除合同义务并请求赔偿违约损失。后决条件是指在合同成立以后，在存在特定情形或者发生特定事件之际，合同效力终止或者一方当事人有权解除合同，合同履行义务即告消灭。条件是对义务的限制，使得义务包括无条件的义务和有条件的义务。条件的成就往往是一方当事人履行义务的前提。所谓“未履行”适用于没有被执行的义务，而非未得到满足的条件。在本质上，条件能使义务处于一种未确定的状态，而非义务本身。一项事实若成立义务，则该事实的不成就则有可能产生违约责任的负担。其若构成条件，则该事实的不成就将导致合同的生效不能，合同对双方的约束力将不复存在[11]。

所谓经营者集中附条件批准，是指执法机构在意思表示中附设条款揭橥一定的条件，以条件的成就与否作为批准法律行为效力发生或终止的根据。批准法律行为效力的发生决定于所附条件的成就，待条件成就后批准法律行为开始生效；反之，则不发生效力。附加限制性条件主要包括结构性条件和行为性条件。“条件”是当事人承诺的本体，而义务则是当事人实现条件所应履行的具体要求。例如，在资产剥离类结构性条件中，业务被剥离等实现市场的结构性改变要求即是交易被批准的条件，在这里不属于承诺义务，而在有条件的批准后，合并后的实体可能会尝试以“爬行遵守”方式等规避救济的精神，以一个不可撤销的指令指定一个受信托方出售业务等，为了实现资产剥离这一条件而必须实施的步骤通常遂成为科以当事方的义务。此外，在剥离过程，为了剥离实体的生存能力和独立性保存，申报者应提供监控受托人剥离业务所需的管理和行政支持，并授予剥离受托人出售剥离业务的所有步骤的代理全权，剥离受托人必须定期报告进展情况，这均属于义务。在欧盟经营者集中附条件批准制度中，所谓“条件”主要适用的情形包括：其一，剥离是不相称或可行的情形以及行为救济需要长期的、昂贵的监控的情形。例如，如果资产剥离是不可行的，在集中审查时缺乏合适的购买者，委员会可能会同意暂时搁置剥离，而规定一旦合并后的企业被发现存在滥用市场支配的行为，则根据《欧盟运行条约》第102 条，剥离资产将以一个非常低的价格出售给竞争者。又如，在委员会发现防火墙几乎不可能监控时，防火墙救济措施可以被有条件的救济代替。据此，合并后的企业如果被发现在若干年内违反《欧盟运行条约》第101 条，将被罚款。其二，救济措施对效率的影响尚不清楚的情形。例如，由于专利的强制许可可能对创新的效率产生负面影响，委员会与合并后的企业可能会达成协议，如果合并后的企业违反承诺协议规定的义务，该专利将以免特许费等更有优惠的条件被授权。其三，抑制合并后的企业通过增加反竞争行为从事的价格违反竞争规则的激励。通过附条件批准方式试图以较低的成本来实现更具有竞争力的收益。一方面，救济的推迟可能使潜在的效率发生，降低潜在的“误否认”；另一方面，在反垄断案件中结构性救济措施的行政成本巨大，预先建立的承诺协议可以节省救济措施的设计和证明的成本。一旦委员会确定合并企业违反了竞争规则，并购救济措施将被自动执行。执法部门的评估标准涉及限制性条件的有效性、比例性、可执行性、可监管性及不产生新的竞争问题等几个方面。

条件系客观的、不确定的、将来的事实，对条件本身不能处罚。条件有限制法律行为之效力，条件的设定会引起法律关系，义务的设定会引起法律后果，义务就意味着约束。正是这样，当事人一旦违反了未在规定的时限剥离等批准决定附加条件，将导致先前的委员会批准决定不再有效。而义务则属于当事人为了实施承诺的条件而应当采取的行为措施，当事人不予履行者，当以裁决强制之，并不导致委员会先前的批准决定被撤销，该决定仍然有效，直至委员会撤销之。这在欧盟《经营者集中救济措施通告》第20 段言之甚明：在违反一个义务的情况下，当事方还可能遭受分别依据 2004 年《欧盟并购条例》第 14 条（2）（d）和第15 条（1）（c）规定的罚款和周期性罚款。但是，如果违反的是一项条件，例如在承诺预计的时间框架内没有完成业务剥离或者之后又再次收购，则与共同市场相容的裁决就不再适用。在这种情况下，欧委会可以：第一，根据该并购条例第8 条（5）（b）采取适当的维护有效竞争条件的临时性措施；第二，如果满足了该并购条例第8 条（4）的条件，则欧委会可以采取任何适当的措施，以确保相关企业撤销集中或采取其他恢复原状的措施，或者根据第8 条（7）的规定，做出一个第8条（1）-（3）之下的裁决。此外，当事方还可能遭受第14 条（2）（d）规定的罚款[12]。我国竞争法学界通常认为，在为了确保已包含在承认决定中的“义务”或“条件”的实效性而可以采取的法定措施中，“条件”是确保集中后保持有效竞争的必要措施，相对于义务而言更为重要。笔者认为，义务在一定条件下可以强制执行，而条件则本身并无可以强制执行之说。这是两码事情，不具有可比性，无须生硬地强分轩轾，否则势必存在难以周匝的破绽。在对该企业集中附加了一定的“条件”予以承认的场合，如果当事人没能在欧盟委员会设定的期限内实现所有的“条件”，那么该项企业集中将不能与共同体市场相融。但是，在这种场合下，欧盟委员会却不能采取像附加“义务”的场合那样的措施。如果该项企业集中已经全部实施，那么，欧盟委员会就只能基于2004 年《欧盟并购条例》第8 条第4 款的规定，以特别决定的形式命令该项企业集中解体或者停止已经形成的“共同支配”[13]。与此相对应，当该企业集中的当事人违反了承认决定中所设定的“义务”时，欧盟委员会可以依据该并购条例第8 条第2款的规定，撤销其所作出的“承认该企业集中”的决定，还可以在撤销其决定后的任何时候作出“禁止实施该企业集中”的处分决定。此外，对于当事人违反“义务”的行为，欧盟委员会还可以处以数额不超过2004 年《欧盟并购条例》第5 条意义上的所有相关经营者的合计全球营业额10%的罚款。委员会还可以按照每个不履行日逐日课以强制履行金，直到当事各方履行所附加的“义务”。

（一）条件而非义务：买家前置与先行修正

美国与欧盟的监管者在合并救济上的最大区别是使用买家前置的剥离救济。在实践中，这也是美国联邦贸易委员会和司法部之间在使用救济方式上的最大区别[14]。寻找到适格买家、签署资产出售协议并获得反垄断执法机构的认可属于执行剥离的义务措施，通常情况下可以在附条件批准决定作出后，甚至在实施经营者集中后再缓图践行，但在买家前置规则下，举凡此类活动皆被作为先决条件予以前置。买家前置是标准剥离的例外，即在反垄断执法机构做出经营者集中交易批准决定之前，由资产的购买人与参与集中的各方签订一份资产购买协议，参与集中的经营者将该协议提交给反垄断执法机构，呈请执法机构对协议中的购买人资格以及资产购买协议的内容予以审查，执法机构若审查后认为资产的购买人为适格买家、资产购买协议足以消除执法机构的竞争疑虑，则批准该经营者集中交易，并将适格买家的名称及协议内容载诸批准决定。该制度的价值在于，通过竞争主管机关事先对购买人的资格与购买协议进行审查，确保特定资产迅速剥离、有效进行，可以更好地对资产剥离过程进行控制。

美国司法部采用的先行修正救济方式是防止反竞争兼并“木已成舟”的自然产物，是指在反垄断执法机构合并立案前或审查程序阶段，当事人出于战略目的或其它商业理由已经确定了购买人并且达成了具有法律约束力的协议。先行修正是合并当事人单方面调整交易结构，以避免反垄断执法机构进行深入调查的一种手段[15]。若反垄断执法机构认为当事人采取的合并调整措施能够有效恢复竞争，则可以同意当事人拟实施的合并。先行修正与买家前置制度的重大区别在于，其完成与承诺协议书无关，是附加限制性条件正式程序的一种例外机制，是同意裁决之外的非正式做法。美国联邦贸易委员会和司法部尽管保持机构之间在许多方面公开合作的基调，但依然顽强捍卫各自在先行修正与买家前置的立场上的分歧。美国联邦贸易委员会通常不倾向采纳先行修正的结构性救济措施，即使合并企业已经调整交易结构，联邦贸易委员会仍然要求与企业间达成同意令。

依据欧盟2008《经营者集中救济措施通告》，欧盟委员会“先行修正”的内涵与美国司法部的先行修正规则略有差异，不会将合并拖延至满意的承诺已经实现[16]。易言之，合并企业在交易申报期间确定资产剥离方案，并与特定买家签订资产剥离协议（协议以欧盟委员会接受该救济方案为生效要件）之后，欧盟委员会如果认定这些措施足以消除竞争问题，即可批准交易。尽管同属先行修正，但美国司法部和欧委会的具体操作仍存在较为明显的差异。美国司法部反垄断局如果认为先行修正救济力度能够解决竞争问题、维持市场有效竞争，将会停止调查程序，不再寻求通过法院的司法程序进行救济，但同时保留在当事人未能履行先行修正方案时向法院提起诉讼的权利。不同于美国联邦贸易委员会的立场，欧盟委员会对先行修正方式采取鼓励的态度，在接受当事方提出的先行修正方案后，会在该方案基础上做出附条件批准的决定，并在决定书中载明委员会对该方案拟剥离资产及买家人选的认可，断定该剥离协议能够有效消除竞争疑虑，因此欧盟委员会的做法在某种程度上是将先行修正方案作为一项特殊的限制性条件对待。欧盟委员会一旦批准该项集中，则因不需要再对拟购买者进行批准，而有助于拟剥离资产和业务的迅速转让。欧盟委员会认为，先行修正方式特别适用于只有极少数潜在的购买方、被剥离业务并非一个有活力的业务，或者被剥离业务依赖于购买方资产方可存活的情况。先行修正在消除执法部门竞争关注的同时，也消除了相关诉讼的必要性。正惟如此，有观点认为美国司法部的做法是执法机构基于对当事人自我救济的认可而停止进一步调查，并不会以同意裁决的方式处理案件，可谓消极救济；欧委会的做法则是将当事人的自我救济纳入正式的执法程序之中，堪称积极救济。

先行修正不同于附条件批准之处是：附条件批准是反垄断执法机构经过审查后认为拟议集中存在或者可能存在排除限制竞争的影响，通过附加条件可以消除或减轻反竞争影响，并在此基础上批准该拟议的经营者集中。此种对集中交易的修正发生在审查过程中，在执法机构的直接监管下开展作业，且必须能够有效对治反垄断执法机构所提出的反竞争问题。而先行修正是合并当事人在反垄断执法机构合并立案前或审查程序阶段单方面调整交易结构以避免竞争执法机构进行深入调查的一种手段。

买家前置的规定并非独立的救济措施，只是实施资产剥离的一种方式，以确保资产成功剥离，减少剥离周期[17]。从理论上讲，适用买家前置的前提是，附加资产剥离条件的经营者集中批准决定已然做出，买家前置仅为实施该决定的措施，既可以包含在决定之中，也可以独立于决定之外。在性质上，买家前置属于确保条件得以实施的义务，而非条件本身，但在实践中，执法机构可以通过附加中止条件或者解除条件，将买家前置义务作为条件的一部分。

（二）条件、义务与仲裁条款

在欧盟正在进行竞争法现代化的语境下，促进和规范竞争法私力实施被大力推进，强调将私力实施与法院实施置于同等地位，突破消极对待仲裁的窠臼。欧盟委员会对于仲裁条款在附加行为性条件案件中的首次应用是在1992 年的埃尔夫阿奎坦—蒂森与米诺并购案⑤。委员会在附条件许可决定中要求埃尔夫必须向竞争对手提出具有法律约束力的要约以达成使用米诺储备设施的协议，并提及仲裁问题，但不甚具体[18]。欧洲法院在绿色瑞士中国时代有限公司诉贝纳通国际股份有限公司案判决中，并没有论述违反欧盟竞争法的行为是否具有可仲裁性，并没有因仲裁涉及《欧洲共同体条约》第86 条而否定仲裁庭的管辖权，强调成员国法院应当对包含反垄断争议的仲裁裁决是否符合欧盟竞争法进行审查，并在违反竞争法时以违反公共政策为依据撤销该仲裁裁决⑥。这至少说明欧盟不反对对反垄断争议进行仲裁解决，用伊夫·德兰的话来说，欧盟竞争法的仲裁不再是“严重挑战”[19]。此后，欧盟委员会在附条件案件中日益接受仲裁条款，2002 年瑞典特利亚公司与芬兰索尼拉公司合资案⑦和2005 年路透社收购德励财经案⑧均是这方面的典型案例。这些经营者集中案件的批准决定中都设置了“可仲裁承诺”的条款，欧洲法院对限制性条件执行争议的仲裁也持认可态度。行为性条件执行争议的仲裁程序又被称为“快速争议解决机制”。

在欧盟，整体而言，欧委会的承诺决定构成仲裁裁决的基础，仲裁庭只有基于执法部门的附条件决定而解决争议方不失其本旨。作为监管者的手臂延长，仲裁庭将委员会的要求付诸实践和现实生活，必须遵循欧委会有关限制性条件如何处理竞争关注方面的分析原理。仲裁庭如果罔顾委员会的分析思路，则会解构仲裁机制存在的基础，甚至可能令市场竞争秩序的损害扩大化，从而与设置仲裁机制的最初目的相悖。与附条件批准决定相冲突的仲裁裁决，在欧盟成员国法院层面不具有可执行性。在这方面凸显出欧盟对承诺制度的“条件”与“义务”进行界分的对照意义。“条件”所圈筑的“篱笆”阻挡仲裁进入欧盟委员会的“自留地”，在可仲裁性与不可仲裁性之间作出明确的厘清。“条件”本身业已由执法部门的附条件决定所确定，解铃仍需系铃人，对“条件”本身的解释应由执法部门所保有，不适宜以私人仲裁机制为依寄。因此，在限制性条件执行争议的仲裁中，基于法律安定性的理由，一般仅仅涉及对“义务”的仲裁，而不会涉及对前置的具有拘束效力的“条件”是否适当或者“条件”本身内容的仲裁。由于实现“条件”的“义务”更多属于私法自治的范围，“义务”的相关内容往往在执法部门的附条件决定中规定得不甚具体，且在很多情况下殊无必要，这部分内容产生的争议遂较为适合委诸仲裁机制加以释明。

三、结构与行为

结构救济尽管设计相对容易，但实施过程中由于参与集中的企业和剥离资产的购买人基于各自利益的策略行为，救济的效果可能会与竞争执法机构的预期目标相偏离。由于市场具有复杂性，结构救济措施并不能包揽所有问题的解决，而非结构救济措施是完善结构救济所必需的辅助手段，可以更好地维护公平竞争。行为和结构救济措施之间的分界线在实践中存在模糊性。结构性救济措施的十足偏好存在误导性，并不一定有效。合并企业与执法机构和买家之间对剥离资产的质量存在信息不对称，特别是具有互补性的资产要求对保持剥离业务运营的透彻了解。从经济的角度来看，至少在短期内，结构性救济措施未必是最有效的。如果企业被强制剥离，有可能将剥离其业务在经济上不太重要的组成部分，从而存在合成风险。在欧盟委员会实践中，频繁定义被剥离业务范围仅仅指的是并购各方市场活动重叠部分，注意力往往集中在市场结构和市场份额，而不是剥离业务恢复有效竞争的能力，这导致对剥离业务生存能力的关键因素未被充分考虑。

行为救济具有可调整性或逆转性。一方面，即便在实施伊始看似最优的结构救济措施，也会随着时间推移而演变为不再具有经济意义，最终可能会变得不仅对企业有害，亦对消费者有害，而行为性条件通常设置一定的期限，因时制宜，可以在后期进行适时调整；另一方面，在市场结构发生变化或市场实际的发展与限制性条件设定时的预期出现了实质性差异时，原有行为性条件的措施可适时修改、变更。2011 年经合组织的报告强调，行为救济由于其本身的性质更加尊重比例原则和当事人的权利，显然可以更加灵活地根据需要解决具体反竞争行为。如果市场条件和竞争环境在救济措施期满前丕然变化或者根本未按照救济措施所预设方向发展，既定救济措施已再无维系必要，甚至可能对市场竞争造成较大的负面影响。反垄断执法机构设立的复审条款允许当事人并购企业可以向反垄断执法机构申请变更或终止救济措施，由执法机构审时度势加以衡决权变。沃尔玛公司申请解除商务部2012 年第49 号公告附加的限制性条件，而鉴于相关市场内的主要竞争者发展迅猛，部分竞争者已全面开展网上超市业务，相关市场竞争状况已今非昔比，商务部遂解除了当初批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定所附加的限制性条件⑨。

合并救济可行性的判断需要兼顾对救济措施进行有效监督的可能性。通常认为，相对于非结构救济而言，结构救济更容易实施，但情况并非如此简单。首先，资产和业务本身的属性造成剥离的措手为难。在资产剥离过程中，物理资产的处理最为简单，而人力资源的转移则可能产生诸多棘手问题，因为很难确定雇员中谁在做什么，谁应当被转移，而劳动合同法规的存在也为雇员的转移提供了限制。以辉瑞惠氏收购案为例，辉瑞因为2008 年世界处方量最大的高血压和心绞痛药物络活喜、过敏治疗药物仙特明和抗癌药物伊立替康这三个重磅专利药的专利到期带来的损失达到26 亿美元，而支持其10 年发展的当家产品立普妥也将在2010 年3 月份专利到期，其不得不再次借助并购解围，由此落入恶性循环的被动式并购陷阱之中难以自拔。而为了完成这桩联姻填补现有产品线的缺口，辉瑞又不得不放弃自己“成长中的孩子”，如约向德国制药商勃林格殷格翰公司出售一部分动物医疗保健品资产。辉瑞无奈出售的产品资产包括牛与小动物疫苗以及一些动物保健药品。但作为第一个获准专门用于治疗犬类癌症的最新药物帕拉丁则仍被辉瑞所保留持守。与此同时，勃林格殷格翰还将收购位于艾奥瓦州道奇堡的富道，其收购主要目标是惠氏在道奇堡的动物保健研发中心、生产设施及其知识产权。事实上，资产剥离与在非剥离救济措施的情况下类似，也存在合并后的高监督成本[20]。在员工的转移上，救济常常需要当事方做出关于关键员工的承诺，而关键员工是否能够全部转移攸赖员工意愿，并不取决于界定划分的名单，研究人员在剥离完成后可能“自由”选择回到原单位。存在长期顾客关系的情况下也可能产生类似问题，剥离资产的购买人可能发现维持原有顾客很难，很难采取适当措施避免顾客流失到卖方企业。而非结构救济可能有时并非如此难以实施。美国司法部2011 年《合并救济指南》指出，除了这些最为普通的行为救济措施形式之外，限制重获稀缺人力资源等其他类型的行为救济也是可能的。在新兴市场、技术市场或者网络市场等盛衰起伏剧烈的快速变化的市场尤其如此。在处理技术市场或者网络市场等新兴市场中的合并案件时，技术、成本以及需求条件等均日新月异，大量涉及技术获得救济措施被事后认为是不必要的。这表明，相对于剥离而言，行为救济措施的工具性优势在充满活力的市场更为彰明较著，因为如果被证明是不必要的，行为救济措施可以评估和提前终止。由是观之，相对于结构性条件，行为性条件也更有利于维护集中方的利益。

尽管产业经济中强调竞争结构之源的哈佛学派“结构—行为—绩效范式”受到芝加哥学派的攻击而趋于衰落，但学术界现在认识到非策略市场失灵和策略市场失灵紧密相连，行为影响结构，结构影响行为[21]。在现有讨论中，学者往往将结构性救济措施预设为造成竞争问题并购交易的默认有效救济措施，然而这种惯性思维掩盖了在很多情况下其他替代救济措施的一些优点。按照欧洲竞争法的传统观点，合并控制和《欧盟运行条约》第102 条的救济措施有异曲同工之妙，均旨在减轻潜在竞争损害以保存效率，但在这两个领域的救济政策不同，结构救济措施在垄断协议和滥用市场支配地位案件中被严格限制，而在合并控制案件中是首选。结构性承诺一般从合并条例的目标而言被视为是可取的，将持久防止由于申报合并产生的竞争问题，并且不需要中期或长期的监管措施[22]。尽管美国联邦贸易委员会发表在2012 年并购指南中优先考虑结构性救济问题，但美国司法部2011 年的并购指南一改以往对结构救济的明显偏好，删除了2004 年并购指南已经明确表示的原则上考虑结构性救济措施的问题，对行为救济措施采取更积极的态度。这被认为是从结构性条件绝对优先到结构性条件与行为性条件同等对待过程的重要标志。所谓“从结构救济措施到行为救济措施”目前已经引起各国竞争法学者的关注，主张对附条件的条件类型优劣抛弃执念。行为救济面临的如此这般问题并不能成为优先适用结构救济的理由，主张某种救济类型具有优位性是一个似是而非的说法。实际上，结构救济比行为救济更可取殆未易言，“剥离至上”乃不通之论，更广泛地使用行为救济措施应予以考虑。行为救济和结构救济各有利弊，行为救济有其存在的自身价值，不应基于简单的区分规则出此入彼地选择救济方式，而应根据具体案情和反竞争效果分析权衡，对症下药选择救济方式，各适其用。就我国目前公布的附条件批准集中审查案件来看，大量运用行为救济措施成为一个显著特点，诸如禁止在未来对竞争者增加持股比例、无歧视供货、限制竞争性保密信息交流等多形式的行为救济措施在这些案件中得到了运用。

竞争主管机构在实施经营者集中附加限制性条件的过程中犹如“管制者”，或者说行为性条件呈现出与管制手段类似或趋同的特性。行为性条件中控制结果类的措施也类似于管制措施，直接对价格、数量、质量进行监管等，而管制政策框架也要求具有市场支配力量的企业不得滥用支配地位等，旨在通过事前干预而阻止市场失灵。在行为性条件中，竞争主管机构做出决定后往往需要对行为性条件的实施和履行进行一段时间持续性的监督。经营者集中审查程序的延伸使得限制性条件的履行与管制措施存在着某种雷同。从本质上而言，行为救济措施的一个共同的、显著的特征在于其均试图要求并购企业以与自身利润最大化激励动机不一致的方式运营，然而，允许并购后又要求并购企业忽略其整体结构固有的激励机制，既自相矛盾，又难期实现。传统规制因为各种固有的局限性、管理成本以及意外影响广为人知，许多现代规制经济学理论探讨了削弱监管政策有效性的力量和条件。大量的实证证据显示，在许多行业中，对被规制企业的行为纠正毁誉参半，监管约束扭曲效应层出迭见[23]。传统规制所遇到的这些质疑同样会被用来质疑行为救济措施的有效性。例如，在我国商务部批准的通用收购德尔福案中，其中一项行为救济措施是：集中交易完成后，通用汽车不得非法寻求获得德尔福掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，德尔福不得非法向通用汽车披露其掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，双方不得以正式或非正式的方式非法相互交换和沟通第三方的竞争性保密信息。该案救济措施中对信息交流的限制就很难被有效监督，可以轻而易举地被规避。实际上，旨在禁止或要求行为的救济措施的复杂性可能使得其往往难以详微赅备，巨细靡遗，在被设计之初就存在各式各样的漏洞，导致随后的执法问题[24]。这些问题类似于传统规制的后效。

行为救济与传统经济规制的区别主要在于：其一，从时间维度来看，竞争法包括惩罚反竞争行为（协议和滥用支配地位）的事后竞争法以及防止反竞争集中的事前竞争法，而行业规制始终适用于事前防止反竞争行为，是对企业行为的事前控制，主要通过与被规制企业签订合约来满足规制目标，实现对企业的约束。无论是早期成本加成、公平回报率的规制还是现在的定价和拍卖特许经营权的规制，都无非是事前创造一个公平的竞争环境，为市场提供一个有效竞争的框架[25]。其二，从形式上看，规制政策为实现其广泛的社会目标，甚至会容忍非竞争性的市场行为[26]。经济规制和反垄断都有一定的法律程序，反垄断也被称为“司法”的规制，但经济规制有比反垄断更宽的范围和权力。反垄断主要集中在厂商的垄断行为和垄断化的产业结构，规制则深入到各产业的内部。其三，从传统分类来看，反垄断法主要是针对竞争性市场，而不是自然垄断产业部门。虽然某些部门服从竞争法显示受到可能需要干预的特征类似于在规制行业被遵守的规制，但就其性质而言，竞争法的目的是提高市场效率，确保竞争结构上的维持和加强可能，竞争管理机关的干预是为了在更短的时间内消除竞争损害，不同于部门的具体规制。行业规制与反垄断的集中审查行为救济在任何情况下方法的趋同并不一定导致目标保持一致，这如同方法论的趋同并不导致学科独立性的丧失。由于反垄断和部门规制的目标有所不同，规制机构通常集矢于价格水平、集中度指数等静态评估指标，缺乏考虑到竞争活力的激励动机。进一步言之，反垄断机构在申报审查中的行为救济由显著妨碍有效竞争的集中申报引发，所以根据SSNIP 经济方法分析受集中影响的相关市场等步骤适用事前竞争法，即便在方法论上也并不能彻底消弭与行业规制之间的畛域。在传统的行政法中，行政机构只要是依法的意志表示都被认可为合法行为，而对这样的行政行为中是否附带限制竞争色彩（保护特定的企业和产业）根本一概不予追究。但是如果把宪法所认可的竞争原理作为经济法的基本原理时，如果没有明确的理由就必须修改或消除具有竞争限制和限制公正竞争性质的行政行为和行政指导[27]。政府的价格管制本身并不能排除反垄断法对企业定价行为的规制。尽管两套监管机构的共同目标是保护和增强社会经济福利，但规制部门和竞争当局一般都有不同的立法任务，并对竞争问题的观察角度可能不同。竞争法寻求保护竞争，而不是在市场上最大限度地提高生产力和资源配置效率。竞争规则告诉市场主体不应该这样做，而行业监管则相反，告诉市场主体做什么。

有些学者批评说，因为行为救济属于监管型的解决方案而非市场型方案，并且需要使用政府资源来监管合规情况，所以其他司法辖区的主管机关不常使用行为性救济。结构性救济因为需要分割集中者的财产而被经营者所排斥，行为性救济属于较为温和的救济方式，侵入破坏性更小，甚至被认为其本身具有一定的软弱性，但如果又将价格担保等行为救济指责为直接干预，则似乎必须以结构救济或禁止集中为不二法门，这种结构为本的固化思维在逻辑上存在混乱，理有未惬，将使救济模式的选择成为迷途的羔羊。反垄断法以间接的结构维系为特质，而行为救济恰恰服务于这种结构的维系，而不是为了约束行为而约束。无论中国还是欧盟，附条件许可的审查决定在所有集中申报案件中的比例极低，根本不足以改变竞争的属性，而且与规制机构的信息密集和持续性监管特征不同，附条件许可中的行为救济往往附有时限，而不是经久不变，不唯系特例，且乃循暂例。

我国经营者集中审查附条件批准制度风韵与格调殊堪仔细掂量。首先，条件是除了时间推移之外的一种行为或事件影响义务来满足合同规定的行为承诺等。一个条件可以被看作是对承诺设置的资格。一个承诺或义务在不依赖于任何外部事件时，是绝对的或无条件的，只有经过一段时间是使其执行所必需的。当一个无条件承诺的履行期限到来时，就应立即执行。直到当事方已确定一些外部事件发生，从属或有条件的承诺是无效的。事实可以仅由双方协议或法律建构为操作条件。承诺的目的是创造承诺者一种责任或不作为。义务只要有一方承诺即可；而条件必须由双方同意才得成立。承诺的履行意味着义务的结束；而条件的发生则意味着义务的开始。承诺的不履行导致违约的发生并伴随着损害赔偿义务；而条件的不成就则仅仅阻碍对方义务的产生，且不会产生任何的损害赔偿次生义务。其次，对于结构救济的偏好似乎秉持治本强于治标的理路。但标与本是相对而言的概念，在不同情况下标与本之所指色色不同。辨证论治和对证治疗之所以存在根本差别，就在于前者是求本治本，后者是求标治标。标本兼治是妥帖的选择，关键在于分寸的拿捏。疾在腠理之际，仅仅剪掉露在表面的箭杆而自称善外科的做法固然不足可取，有可能养痈遗患。治本存在成本，对本施治、对本下药的目的在于固本而非弱本、伤本，尤其不能动辄以“壮士断腕、刮骨疗毒”高自标举，对竞争结构本身造成肢解性损害，以至于经济活力大伤元气。在缚其手臂就可解决问题时，断其手臂无疑严重过度。

注 释：

①Council Regulation(EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty，OJ L 1，4.1.2003.

② DG COMP，European Commission，Merger Remedies Study，Public Version，October 2005，p.176.

③See Council Regulation (EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty，2003 OJ.(LI)1，9.

④《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》商务部令2014 年第6 号。

⑤Case No IV/M.235-Elf Aquitaine-Thyssen/Minol，September 4，1992，[1992]O.J.C232.

⑥ Case C-126/97，Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV，1999 E.C.R.I-3055.

⑦ Case No.Comp/M.2803-Telia/Sonera，July 10，2002，[2002]O.J.C201/19.

⑧Case No COMP/M.3692-Reuters/Telerate.

⑨中华人民共和国商务部公告2016 年第23 号。