“南海行为准则”的法律约束力辨析

余敏友张琪悦

（1.武汉大学，湖北 武汉430072）

“南海行为准则”（以下简称“准则”）的法律约束力争议是中国与东盟国家自20世纪90年代开始磋商至今始终面临的主要分歧。2018年8月“准则”单一磋商文本草案（Single Draft Negotiating Text of the Code of Conduct in the South China Sea，SDNT，以下简称“准则”草案）仍未明确“准则”的法律约束力问题，由此为各国官方磋商与学界研究留下了空间。以往学者对“准则”法律约束力的研究大多聚焦于各当事国官方层面对此问题立场主张的差异，以及争议的解决对“准则”现阶段达成共识与在未来发挥作用的影响，而较少从国际法层面探讨“准则”法律约束力争议背后的理论依据与判断标准。尽管“准则”受到政治因素的影响，并且文件本身具有特殊性，但对其研究不能脱离国际法与海洋法理论与实践。本文从国际法角度探讨“准则”的文件形式、缔结程序、实质内容是否有为各当事国创设国际法上权利义务的意图，以此为切入点，研究国际法上关于一份国际文件是否具有法律约束力的判断标准，区分“准则”中直接与间接反映现行国际法规则的条文的法律约束力的差异，指出各当事国在实践中应当自觉遵守“准则”规定，善意履行国际义务，发挥“准则”预期作用，具有重大意义与实际价值。

一、各相关方关于“准则”法律约束力立场主张的演变

1.1 东盟从主张“准则”为政治性文件转变为主张其为具有法律约束力的国际文书

早在20世纪90 年代，东盟尚未对“准则”的法律约束力问题提出质疑。东盟将“准则”定性为一份政治性文件，不具有严格的法律意义，①［越南］陈长水：“海上问题的妥协与合作——《南海各方行为宣言》签署的案例”，《南洋资料译丛》，2015年第1期，第16页。无需建立强有力的执行机制，“准则”的实施应基于各当事国善意。②Le Hong Hiep，“Vietnam’s Position on the South China Sea Code of Conduct”， ISEAS Perspective，Issue 2019，No.22，2019，p.5.自2002年《南海各方行为宣言》（以下简称《宣言》）实施以来，各当事国违反《宣言》的情形使大多数东盟国家意识到，没有约束力的“准则”难以实现维护南海和平稳定的目的。由此，东盟开始注重以国际法编制的规则约束各当事国在南海的行为，③赵国军：“论南海问题‘东盟化’的发展——东盟政策演变与中国应对”，《国际展望》，2013年第2期，第89－90 页。希望制定具有约束力的“准则”。④Carlyle A.Thayer，“ASEAN，China and the Code of Conduct in the South China Sea”，SAIS Review of International Affairs，Vol.33，No.2，2013，p.762012年东盟在《东盟关于南海区域性行为准则的建议要素》（ASEAN’s Proposed Elements of a Regional Code of Conduct in the South China Sea）与“东盟关于南海问题的六点原则”（ASEAN’s Six－Point Principles on the South China Sea）中强调“准则”的国际法属性。⑤See：Carlyle A. Thayer，“ASEAN，China and the Code of Conduct in the South China Sea”，SAIS Review of International Affairs，Vol.33，No.2，2013，p.76；“ASEAN’s Six－Point Principles on the South China Sea”，Association of Southeast Asian Nations，July 20，2012，https：／ ／www.asean.org／storage／images／AFMs%20Statement%20on%206%20Principles%20on%20SCS.pdf.2017年8月“准则”框架通过后，东盟秘书长黎良明（Le Luong Minh）表态称，“准则”必须具有法律约束力以确保有效。⑥“ASEAN and China Adopted COC Framework”，The Star Online，August 7，2017，http：／ ／www.thestar.com.my／news／regional／2017／08／07／asean－and－china－adopt－coc－framework－code－on－mar⁃itime－disputes－brings－stability－to－the－issue－says－chi／.

1.2 东盟成员国从分歧转向一致，主张“准则”具有法律约束力

东盟成员国从对“准则”法律约束力存在争议转向趋于一致。越南持续强调“准则”应具有法律约束力，并在“准则”草案中提议：“准则”需经各当事国内部程序批准，将批准文件交存至东盟秘书长后生效；秘书长应根据《联合国宪章》第102 条在联合国登记；“准则”非经各当事国协议不得终止、失效。越南还提议设置详细严格的执行监督机制，主张建立监督“准则”执行的委员会，并为委员会设置详细的运作机制。相比其他国家“由中国—东盟落实《宣言》高官会和联合工作组会议负责执行监督”的提议，越南提议的该监督委员会明显更加严格。越南还要求，当事国退出“准则”应经委员会或所有国家协商一致决定，并在12个月后生效。⑦Carl Thayer，“A Closer Look at the ASEAN－China Single Draft South China Sea Code of Conduct”，The Diplomat，August 3，2018，https：／ ／thediplomat.com／2018／08／a－closer－look－at－theasean－china－single－draft－south－china－sea－code－of－conduct／.从越南的上述主张可见，虽然明知“准则”的最终磋商结果不能成为条约，但越南仍试图将其视为“硬法”，要求其具有法律约束力并确保执行，以创设国际义务约束中国。⑧同②，pp.5－6.越南学界观点与官方意见一致。2014年，越南外交学院南海研究中心主任陈长水（Tran Truong Thuy）认为，中国和东盟应当最终形成具有法律约束力的地区性行为准则，有效管理各当事国行为，确保任何一方免受威胁。⑨Tran Truong Thuy，“South China Sea Dispute：Implications of Recent Developments and Prospects for Coming Future”，The 3 rd In⁃ternational Workshop on The South China Sea：Cooperation for R egional Security and Development co－organized by the Diplomatic Academy of Vietnam and the Vietnam Law yers’ Association，3－5 November，2011，Hanoi，Vietnam.越南国际法研究所副所长阮氏兰英（Nguyen Thi Lan Anh）主张，有约束力的“准则”不仅有价值而且必要，原因在于它能够改善《宣言》的不足，更好地维护南海地区和平与安全，促进区域合作。①Nguyen Thi Lan Anh，“Content and Roadmap for a Legally Binding Code of Conduct in the East Sea，Vietnam Law”，Vietnam Law and Legal Forum，September 29，2014，http：／ ／vietnamlawmaga⁃zine.vn／content－and－roadmap－for－a－legally－binding－code－ofconduct－in－the－east－sea－4902.html.

菲律宾强调《宣言》在南海争端管理方面的不足，特别是《宣言》因不具有法律约束力而引发的低水平执行问题，未能满足东盟国家的根本需求。菲律宾将“准则”具有法律约束力作为国家立场的主要落脚点，②白续辉：“追踪与研判：《南海行为准则》制定问题的研究动向”，《南洋问题研究》，2014年第1期，第35页。将制定具有法律约束力、更具综合性、有效性的“准则”视为“准则”与《宣言》的最大区别。③Ian Storey，“Assessing the ASEAN－China Framework for the Code of Conduct for the South China Sea”，ISEAS，August 8，2017，Issue 2017，No.62，p.2；“ASEAN，China Agree to Start Talks on South China Sea”，Philstar.com，November 13，2017，https：／ ／www.philstar.com／headlines／2017／11／13／1758610／asean－china－agreestart－talks－south－china－sea－code.

马来西亚、印度尼西亚与上述观点有所不同。马来西亚起初明确反对在“准则”草案中使用正式条约的语言，不同意将“准则”制定为具有法律效力的协定。2018年马来西亚在“准则”草案中提议，“准则”的性质应取决于各当事国的意图，即是否有意为各当事国建立法律约束力关系。如果“准则”的某些要素引自中国与东盟国家间的条约，这些既存的法律约束力关系仍将维持。此外，马来西亚还主张，在未能明确“准则”适用的具体地理范围的前提下，不能签署具有法律约束力的“准则”。④Hoang Thi Ha，“Trends in Southeast Asia， from Declaration to Code：Continuity and Change in China’s Engagement with ASEAN on the South China Sea”， ISEAS P erspective，Issue.2019，No.5，2019，pp.17－18.关于生效的条件，马来西亚与文莱主张“准则”自签署时开始生效。

印度尼西亚在20世纪90 年代主张将“准则”定性为政治性文件，而非法律性文件。2011年11月，在印尼召开的东亚合作领导人系列会议期间，印尼时任外长马蒂·纳塔赖加瓦（Marty Natalegawa）表示，希望尽快形成具有法律约束力的“准则”，在法律框架内解决问题，⑤“促进区域合作实现共同发展东亚领导人系列会议肩负重任”，《人民日报》，2011年11月17日，第3版；张明亮：“原则下的妥协：东盟与‘南海行为准则’谈判”，《东南亚研究》，2018年第3期，第72 页。体现出印尼主张的转变。但在2018年1月，印尼外长雷特诺·马尔苏迪（Retno Marsudi）表示，印尼将积极努力促使东盟国家与中国达成切实有效的“准则”，实现南海地区的安全稳定，⑥Retno LP Marsudi，“Indonesia：Partner for Peace，Security，Prosperity”，The Jakarta Post，January 11，2018，https：／ ／www.the⁃jakartapost.com／academia／2018／01／10／full－text－indonesia－partnerfor－peace－security－prosperity.html.并反复强调“准则”应切实可行（practical）和有效（effective），而未再提及“准则”的法律约束力问题。

1.3 中国从强调“准则”的政治属性转变为其性质可以探讨，要求“准则”实质有效

在早期的磋商中，中国一度强调“准则”属于促进睦邻关系、维护南海地区稳定的政治文件，而不是解决具体争端的法律文件。2018年11月，中国与东盟国家在联合声明及“东盟战略伙伴关系2030 年愿景”中要求，“全面有效落实《宣言》，在协商一致基础上早日达成和通过一个实质和有效的‘准则’”。⑦“中国—东盟战略伙伴关系2030 年愿景（全文）”，中华人民共和国外交部，2018年11月15日，https：／ ／www.fmprc.gov.cn／web／gjhdq＿676201／gjhdqzz＿681964／lhg＿682518／zywj＿682530／t1613344.shtml。李克强总理在第21次中国—东盟领导人会议上强调，深化海上务实合作，启动并推进“准则”磋商，有效管控争议，保持南海局势稳定。⑧“李克强在第21次中国—东盟领导人会议上的讲话（全文）”，中华人民共和国外交部，2018年11月15日，https：／ ／www.fmprc.gov.cn／web／zyxw／t1613230.shtml。2019年7月31日，国务委员兼外交部长王毅在曼谷出席中国—东盟外长会后会见中外媒体时表示，“准则”毫无疑问具有实际效力，相信未来达成的“准则”一定是一份更具效力、更符合地区实际需要、有更多实质内涵的高质量的地区规则。⑨“王毅回应对COC磋商的四个疑问”，中华人民共和国外交部，2019年8月1日，https：／ ／www.fmprc.gov.cn／web／wjbzhd／t1685094.shtml。可以看出，近年来，中国官方从坚持“准则”的政治属性转变为可以讨论。中国态度的转变为中国在未来磋商中赢得了回旋余地，即如果“准则”按照中国预期的方向发展，中国有可能接受“准则”具有法律约束力；如果“准则”条款的意图或条款的实施将造成对中国在南海行使正当合法行动的限制，中国很可能主张“准则”不具有法律约束力。①See：Hoang Thi Ha，“Trends in Southeast Asia，from Decla⁃ration to Code：Continuity and Change in China’s Engagement with ASEAN on the South China Sea”，ISEAS Perspective，Issue 2019，No.5，2019，p.27.中国态度的转变事实上也反映出中国与东盟国家的分歧在缩小，从而扩大了达成共识的基础。

我国学者对“准则”的法律约束力问题存在分歧。2003年台湾地区学者宋燕辉认为，“准则”作为指导性文件而非条约，不具有法律约束力；“准则”的遵守应当基于自愿。②Song Yann－huei，“The Overall Situation in the South China Sea in the New Millennium：Before and After the September 11 Terrorist Attack”，Ocean Development and International Law，Vol.2003，No.34，p.247.这一主张的原因在于，在南海岛礁的领土主权与管辖权争端尚未最终解决之前，中国与东盟国家不希望被迫受到“准则”的约束。③See：Song Yann－huei，“The South China Sea Declaration on Conduct of Parties and Its Implications：Taiwan’s Perspective”， Mari⁃times Studies，Vol.2003，Issue.129，2003，pp.13－23.但他强调，“准则”当中基于国际法规则的条款对各国具有约束力。④Song Yann－huei，“Codes of Conduct in the South China Sea and Taiwan’s Stand”， Marine Policy，Vol.24，Issue 6，2000，p.450.2015年学者骆永昆指出，主张“准则”具有法律约束力会导致与2000年中国与东盟高官磋商达成的协议相悖。该协议将“准则”认定为促进睦邻友好与地区稳定的政治性文件，而非解决具体争议的法律文件。更为关键的是，如果“准则”具有法律约束力，那么“准则”应由哪一机构负责监督实施仍有待明确。⑤骆永昆：“‘南海行为准则’：由来、进程、前景”，《国际研究参考》，2017年第8期，第10 页。但也有学者持相反观点。罗国强教授在2014年提出，由于《宣言》在性质定位、对象选择、具体方法等方面都存在一定缺陷，尤其是法律约束力的缺失令其体现不出预期的影响和效果，因此制定有约束力的国际法律文件解决南海争端是中国不得不面对的问题。⑥罗国强：“东盟及其成员国关于《南海行为准则》之议案评析”，《世界经济与政治》，2014 年第7期，第87页。金永明教授在2015年提出，为进一步管控南海问题争议，消除《宣言》缺少组织机构与惩罚措施的缺陷，制定具有法律约束力的“准则”就显得特别重要。⑦金永明：“南海问题的政策及国际法制度的演进”，《当代法学》，2014年第3期，第18－26 页。也有媒体与学者推测，“准则”法律约束力的表述可能不会在“准则”文本中出现。⑧匡增军、黄浩：“从南海仲裁案看‘南海行为准则’争端解决条款的制定”，《武大国际法评论》，2018年第1期，第94－95页；黄瑶：“‘南海行为准则’的制定：进展、问题与展望”，《法治社会》，2016年第1期，第24页。实际上，“准则”的框架与“准则”草案将各当事国的首要目标确定为“建立一个基于规则的框架，包含一套指导各方行为和促进南海海洋合作的准则”，两份文件均运用了“基于规则的框架”的表述，而未运用东盟国家长期设想的“具有法律约束力”的措辞。⑨Ian Storey，“Assessing the ASEAN－China Framework for the Code of Conduct for the South China Sea”，ISEAS Perspective，Issue 2017，No.62，2017，p.4.

1.4 域外国家敦促中国与东盟国家早日达成具有法律约束力且有效的“准则”

美国从不甘心成为“旁观者”，企图时刻掌握“准则”磋商进程，并采取具体行动，包括为“准则”的磋商设置最后期限，推动东盟方面单独就“准则”达成协定后向中国施压。⑩韦宗友：“解读奥巴马政府的南海政策”，《太平洋学报》，2016 年第2期，第31页；Bonnie S.Glaser，“Conflict in the South China Sea”，Contingency Planning Memorandum Update，Council on Foreign Relations，April 2015，pp.1－4.2018年10月，美国国际战略研究中心发表《消除南海争议：地区蓝图》报告，提出建立以“南海仲裁案”裁决为基础的权利分配方案和海洋合作方案。⑪“Defusing the South China Sea Disputes：A Regional Blue⁃print”，A Report of the CSIS Expert Working Group on the South China Sea，October 11，2018，https：／ ／amti.csis.org／expert－workinggroup－scs／.2018年8月，澳大利亚学者卡尔·塞耶（Carl Thayer）发表评论，大幅披露“准则”草案这一仍在磋商过程中的保密文件，不仅意在公开“准则”草案内容，也表明美国在谈判国中有线人、代言人存在。由此可见，尽管美国未能直接参与“准则”的磋商，但仍可能凭借其与东盟国家的密切联系，掌握最新动态甚至操纵磋商走向。①高圣惕：“‘南海行为准则’谈判需排除外来干扰”，《远望》，2018年第9期，第16页。这意味着要完全排除美国的干预几乎毫无可能。

美国对“准则”法律约束力问题已施加了实际影响。2015年3月，新美国安全研究中心发表《维护规则：应对亚洲海域威胁》报告，建议美国应与其盟国和伙伴国家执行有约束力的“准则”，产生集体压力，应对威胁性行为。②Alexander Sullivan and Patrick M.Cronin，“Preserving the Rules：Countering Coercion in Maritime Asia”，Center for a New Amer⁃ican Security，March 11，2015，https：／ ／www.cnas.org／publications／re⁃ports／preserving－the－rules－countering－coercion－in－maritime－asia.2017年8月，美国、日本、澳大利亚三方战略对话部长联合声明对“准则”框架表示认可，呼吁相关方及时达成“准则”，确保其“有法律约束力、有意义、有效，与国际法保持一致。”③陈慈航：“美国在‘南海行为准则’问题上的政策论析”，《国际政治研究》，2018年第4期，第69－70 页；骆永昆：“‘南海行为准则’：由来、进程、前景”，《国际研究参考》，2017年第8期，第11页；“Australia，Japan，US Call for South China Sea Code to be Le⁃gally Binding”，NDTV，August 7，2017，http：／ ／www.ndtv.com／world－news／australia－japan－us－call－for－south－china－sea－code－tobe－legally－binding－1734552。2017年10至11月，美国先后在与泰国、新加坡、越南等国的联合声明中，呼吁在南海问题上早日达成有效且具有法律约束力的区域行为准则。④陈慈航、孔令杰：“中美在‘南海行为准则’问题上的认知差异与政策互动”，《东南亚研究》，2018年第3期，第82页。印度也明确支持将“准则”制定成具有法律约束力的机制。⑤陈相秒：“‘南海行为准则’磋商正在取得积极进展”，《世界知识》，2017年第7期，第27页。以上域外国家政府及其学者几乎一致认为，“准则”具有法律约束力将成为“准则”与《宣言》最本质的区别，成为中国与东盟国家二十年来努力谈判磋商的重要价值。⑥安刚：“如何理解‘南海行为准则’框架文件的达成”，《世界知识》，2017年第17期，第32 页。域外国家对“准则”磋商的干预，是否有助于解决“准则”的法律效力争议及“准则”的顺利达成，有待时间和实践的检验。

二、“准则”法律约束力之争的事实性因素

2.1 规则实施层面：“准则”的实施将对各当事国造成不同影响

尽管“准则”将对各当事国在南海的行为采取同等限制、赋予相同的权利与义务，但是“准则”的实施将为中国与东盟国家带来不同的实际影响。在“准则”实施前，中国能依靠综合国力、海军实力、科技能力、雄厚财力的显著优势，在南海采取广泛的行动，增强对主权范围内海域的实际控制。“准则”实施后，为实现“准则”的预期目标，我国将进一步保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平稳定的行动。由此，“准则”将对中国产生更多的实际限制。相反，“准则”对东盟国家在南海行动的实际影响更少，并且东盟国家通过集体谈判磋商对中国施压，进一步限制中国在南海的行动，从中获益更多。

实际上，东盟国家在“准则”制定初期即有限制中国在南海行动的意图。“准则”的起源可以追溯到1995年中菲美济礁领土争端后，菲律宾寻求东盟国家的帮助，期望通过制定“准则”限制中国在南海的维权行动。⑦Carlyle A.Thayer，“ASEAN’s Code of Conduct in the South China Sea：A Litmus Test for Community－Building？”The Asia－Pacific Journal，Vol.10，No.4，2012，p.2.由此，东盟国家主张“准则”应具有法律约束力，其意在赋予“准则”更高的法律位阶，以巩固东盟国家在南海的既有利益与预期利益，并避免重蹈《宣言》因缺乏法律约束力而无法有效约束和规范管理各国在南海行动的覆辙，这里主要针对中国。伊恩·斯托里（Ian Storey）在2013年印证了这一观点。他认为，美国对于“准则”的支持只是为了限制中国，而非限制其他声索国在南海的行动。⑧Ian Storey，“Slipping Away？A South China Sea Code of Conduct Eludes Diplomatic Efforts”，in Center for a New American Se⁃curity，East and South China Seas Bulletin，No.11，2013，http：／ ／www.files.ethz.ch／isn／162591／CNAS＿Bulletin＿Storey＿Slipping＿Away.pdf，p.5.

2.2 制度设置层面：各当事国对南海争端解决机制的要求不同

“准则”的争端解决机制条款与法律约束力争议存在内在联系，二者均为各当事国的主要争议。“准则”争端解决机制条款的目的不在于解决领土主权与海洋划界争端，而在于处理“准则”解释与适用过程中产生的争议。无论是对待“准则”争端解决机制条款，还是长期以来的南海争端解决，中国始终坚持国家间的争端应由直接当事方通过谈判协商解决，并反复强调不接受任何诉诸第三方争端解决方式及强加于中国的解决方案。此外，赋予“准则”文件整体以法律约束力将意味着赋予争端解决机制条款以法律约束力，由此将进一步引发涉及南海的争端被滥诉诸国际司法途径的可能性。

东盟国家对争端解决机制条款的提议与中国存在区别。特别是越南在“准则”草案中提议，“根据包括1982年《联合国海洋法公约》在内的国际法解决所有领土与管辖权及海洋划界争议”。当通过谈判、磋商无法解决争端时，越南主张利用《东南亚友好合作条约》中的争端解决机制。越南还强调“准则”中的任何规定不得排除各当事国合意选取《联合国宪章》第33（1）条中规定的争端解决方式。如果上述提议被采纳，则“准则”适用的争端仍存在被滥诉诸国际司法途径的可能性，使我国在南海维权中陷入困境与被动局面。综上，我国与东盟国家对南海争端解决机制的不同要求与不同偏好是引发法律约束力争议的重要因素。

然而，争端解决机制条款存在调和的可能性。中国与东盟国家间有通过谈判解决争端的成功实践。中越北部湾划界谈判经过几代人三阶段前后27年的努力，最终根据国际法与国家实践，适用包括《联合国海洋法公约》在内的国际法原则和规则，结合北部湾的实际情况，公平合理地完成了海域划界与渔业资源安排。两国于2000年12月15日签署领海、专属经济区、大陆架划界协定及渔业协定。这为我国与东盟国家解决南海争端积累了宝贵经验，①“中越北部湾划界协定情况介绍”，中华人民共和国外交部，2000年12 月25日，https：／ ／www.mfa.gov.cn／web／ziliao＿674904／tytj＿674911／tyfg＿674913／t145558.shtml。也充分展现出我国与东盟国家有能力、有智慧通过友好协商解决海洋争端，为未来的南海海洋划界谈判奠定了前期基础。②张琪悦：“新中国成立70 年来中国海洋法律外交实践与能力提升”，《理论月刊》，2019年第10期，第15页。这一事例也表明，中国与东盟国家存在以政治途径解决争端的传统，能够成为“准则”争端解决机制条款达成一致的基础。

同时，有大量的国际实践表明，领土主权与海洋争端大多最终是通过争端各当事国直接谈判或磋商的政治途径解决。国际仲裁或国际司法仅为当事方之间直接谈判提供必要的帮助。而且，“准则”草案在实质磋商阶段仍未明确将诉诸国际司法途径纳入争端解决条款。尽管当事国的提议不完全排除这种可能性，但争端解决方式的选择在各当事国均同意的前提下才有效。由此，各当事国对争端解决机制的不同要求虽然被视为影响“准则”法律约束力争议的重要因素，但不能成为决定因素。③Mark J.Valencia，“The Draft Code of Conduct for the South China Sea Has Significant Political Ramifications for ASEAN”，National Institute for South China Sea Studies，September 28，2018.http：／ ／en.nanhai.org.cn／index／research／paper＿c／id／199.html.

2.3 外交策略层面：各当事国在对外交往中选择工具的倾向不同

东盟国家与中国力量对比悬殊，缺乏必要的实力支撑和外交资源，在政治谈判与外交博弈中处于相对弱势的地位。④韦民著：《小国与国际关系》，北京大学出版社，2014年版，第232页。由此，东盟国家对南海局势的发展变化更为敏感，南海地区无政府与无序状态对其也有更多影响。这决定着东盟国家更注重运用“基于法治的多边机制”维持南海秩序与解决争端。⑤Jim Mclay，“Making a Difference：The Role of a Small State at the United Nations”， Juniata Voices，April 27，2011，https：／ ／www.juniata.edu／offices／juniata－voices／media／mclay－making－a－dif.pdf，p.123.面对南海潜在的安全问题，东盟国家更倾向于依靠国际规范和国际规则，①Robert G Patman，“New Zealand’s Place in the World”，in Raymond Miller ed.， New Zealand Government and Politics，Victoria，Australia：Oxford University Press，2006，pp.85－103.倡导与发挥国际道德的作用，争取国际舆论支持。这体现出东盟国家小国外交的典型行为模式——发挥多边外交的作用，通过“准则”构建稳定的多边机制和区域性规则。

相反，中国作为地区大国，更倾向于通过外交谈判磋商等政治途径解决争端。虽然中国也受益于多边机制与国际法治，并将其纳入大国外交的重要组成部分，但在南海问题上，“准则”试图将相关争议纳入国际规则框架，这将使中国无法最大限度地发挥综合国力与外交优势。因此，中国与东盟在对外交往中选择工具倾向性的差异，导致双方对于“准则”的依赖程度不同，对“准则”法律约束力的预期存在差异。

三、“准则”法律约束力之争的国际法问题

3.1 具有法律约束力的国际法规范的形式问题

（1）行为准则的文本形式在国际法上是否具有法律约束力尚无定论，其实施效果很大程度上受到程序要件的影响

第一，行为准则种类多样、差异性大、界限模糊，难以通过定义涵盖各种情形。《马普国际公法百科全书》将其描述为“包含一系列书面规则和原则的规范性工具，可以监管具体或普遍领域的问题。但通常聚焦于特定行为，意在达成一个共同的行为标准”。行为准则涵盖面广，适用于描述具有上述特征的无约束力的文件，包括原则、宣言、指导方针等。②Jürgen Friedrich，“Codes of Conduct”，paras.1－2，in Max Planck Encyclopedia of P ublic International Law，Oxford：Oxford Uni⁃versity Press，2015.我国学者周士新在2015年提出，无论是1992 年《东盟南海宣言》、2002 年《南海各方行为宣言》，还是2011年中国与东盟国家达成的《落实＜南海各方行为宣言＞指导方针》，都属于广义的“行为准则”，并且这些规则的约束力都不强。③周士新：“关于‘南海行为准则’磋商前景的分析”，《太平洋学报》，2015年第3期，第22 页。

尽管在国际法理论中，一般情况下行为准则被视为不具有法律约束力的文件，但由于行为准则通常能够反映具有法律约束力的规则，或将各国自愿遵守的、具有约束力的规则纳入一个总体上不具有约束力的文件中，④Jürgen Friedrich，“Codes of Conduct”，paras.1－2，16，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.这意味着行为准则可能同时兼具有约束力与无约束力的混合性质。因此，对于行为准则性质的判断应当结合具体条款进行具体分析。

第二，无论是文件的形式还是名称，都不能成为确定当事国之间已达成文件的地位与性质的依据。⑤Philippe Gautier，“Non－Binding Agreement”，para.12，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.《维也纳条约法公约》第二条（甲）规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定”，“亦不论其特定名称如何。”⑥《维也纳条约法公约》，中华人民共和国条约数据库，1969年5月23日通过，1980年1月27日生效，http：／ ／treaty.mfa.gov.cn／Treaty／web／detail1.jsp？objid ＝1531876068204。由此，参照适用以上条款，“准则”作为国家间缔结的以国际法为依据的国际书面协定，不应以特定名称作为判断其性质的依据。

这一观点在大量国际司法判例中得以证实。国际法院在1978年“爱琴海大陆架案”判决中指明，一项文件是否构成协定，不能仅凭借该行为或事项的文件形式，而是根本上取决于文件所处理的行为或事项的性质。⑦ICJ， Aegean Sea Continental Shelf Case（Greece v.Turkey），Judgment （19 December 1978），p. 40，para.96.国际法院在2002年“喀麦隆诉尼日利亚陆地与海洋边界案”判决中指出，两国元首签署的《马鲁阿宣言》（The Maroua Declaration）虽然以“宣言”命名，但该宣言中的实质内容构成条约法管辖的边界条约，属于两国间的书面协定。⑧ICJ，Case Concerning the Land and Maritime Boundary be⁃tween Cameroon and Nigeria （Camerron v.Nigeria： Equatorial G uinea Intervening），Judgment （10 October 2002），p.130，para.263.上述案例能够证明，文件名称不会成为影响其效力的决定性因素，而是应当以文件的实质内容作为判断标准。2001年也有越南学者指出，在现实情况下，“准则”的名称可能只是隐喻，而非使用的法律术语，①See Kriangsak Kittichaisaree，“A Code of Conduct for Human and Regional Security around the South China Sea”，Ocean Development and International Law，Vol.32，Issue.2，2001，pp.131－132.并且名称的象征意义大于实际意义。若完全依赖国际法理论对行为准则文件形式与名称的法律约束力做出判断，难免有失偏颇。

第三，“准则”的实施效果与发挥的作用很大程度上受到程序要件的影响，应当考虑起草主体、起草场所、生效条件等情况。②Jürgen Friedrich，“Codes of Conduct”，para.15，in Max Planck Encyclopedia of P ublic International Law，Oxford：Oxford Uni⁃versity Press，2015.首先，“准则”起草的主体具有适格性。“准则”由各国外交部及相关政府部门官员磋商，而后由各国外交部长或国家领导人通过。各国家代表始终具有代表权，并在相应的职权范围内履行职责。根据国际法院在2006年“刚果境内武装活动案”判决中的表述，外交代表的行为可以视为代表国家，其行为对国家具有约束力。③ICJ， Armed Activities on the Territory of the Congo（Democratic Republic of the Congo v. Rwanda），Judgment（3 February 2006），p.25，paras.46－47.因此，各国外交代表签署“准则”的行为能够对该国家产生约束力。其次，“准则”起草场所具有合法性与权威性。“中国与东盟国家在中国—东盟落实《宣言》高官会与联合工作组会上开展磋商，在中国—东盟（10＋1）外长会、中国—东盟领导人会议通过与签署案文。再次，“准则”履行签署或批准程序后生效。参照《维也纳条约法公约》第十二条与第十四条的规定，“根据具体情形，签署或批准接受表示承受条约约束之同意。”根据国际法院在1994年“卡塔尔诉巴林案”的判决，在双方外交部长签署文件后，不支持巴林外交部长事后表示其意图仅为订立“政治谅解备忘录”而不是订立一项国际协定。④ICJ，Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and B ahrain （Qatar v. Bahrain），Judgment（1 July 1994），p.14，para.27.因此，国际法院认为，双方在签署文件后应当受到双边协议的约束。同理，根据国际法院在2017年“索马里诉肯尼亚海域划界案”中对“生效的规定”的分析，通过检验索马里与肯尼亚达成备忘录的实际条款，国际法院认定备忘录作为书面文件，记录双方在某些方面达成的协议，受国际法的约束。在备忘录中加入生效的规定，表明该文件具有约束力。⑤ICJ， Maritime Delimitation in the Indian Ocean （Somalia v.Kenya）， Judgment （2 February 2017），p.16，para.24.综上可知，一份文件在满足程序要件的前提下，能够对各当事方产生约束力。文件的形式与名称并非判断标准。

（2）选取“准则”的文本形式具有比较优势与合理性

中国与东盟国家选取行为准则的文本形式，虽然表面上削弱了“准则”的法律约束力，但行为准则与条约相比具有一定的比较优势与合理性。

在制定程序方面，行为准则相对简单，更容易达成一致。而条约起草的速度较慢、效率较低，具有高度政治化、精细化的制定过程和繁琐的批准程序，存在批准国数量少的风险，也具有灵活性较为欠缺、不容易适应国际实践新发展等特点。⑥Jürgen Friedrich，“Codes of Conduct”，para.37，in Max Planck Encyclopedia of P ublic International Law，Oxford：Oxford Uni⁃versity Press，2015.相比之下，采取行为准则的文本形式有利于克服政治僵局，具有更高的接受度；更容易根据南海地区情势的新变化，及时调整文本内容，从而适应当前形势下南海危机管控与开展合作的需要。伊恩·斯托里早在2013年就指出，尽管具有法律约束力的“准则”更有助于改善南海局势，但似乎更难达成协议。⑦Ian Storey，“Slipping Away？A South China Sea Code of Conduct Eludes Diplomatic Efforts”，in Center for a New American Se⁃curity， East and South C hina Seas B ulletin，No.11，March 20，2013，http：／ ／www.files.ethz.ch／isn／162591／CNAS＿ Bulletin＿ Storey ＿Slipping＿Away.pdf.这也是2002 年各国选择先达成形式上不明确具有法律约束力的《宣言》，以此作为“准则”的阶段性成果与前期基础的重要原因。从国家意愿来看，各国不愿意在争端尚未明朗的情况下，针对敏感的主权与政治性问题制定法律位阶较高、约束力较强的法律规范。再次，与条约不同，鉴于“准则”的法律约束力仍未确定，“准则”的性质在一定程度上是开放的，能够给予各当事国官方与学者更多的讨论机会，有助于通过官方磋商与学术探讨逐渐积累共识，达成各国均能接受的结果。

3.2 具有法律约束力的国际法规范的实质问题

（1）“准则”是否具有法律约束力取决于是否有明确意图为各当事国创设国际法上的权利义务

国际文件的具体内容与通过文件时的具体情况能够证明该文件是否有为当事方创设国际法上权利与义务的明确意图。这是判断文件是否具有约束力的关键。①See Thomas Buergenthal and Sean D.Murphy， P ublic Inter⁃national Law，3rd edn，St.Paul，Minn，West Group，2002，pp.102－103；Robert Jennings and Arthur Watts eds.，Oppenheim’ s International Law，9th edn，Vol.1，Parts 2 to 4，London and New York：Addison Wesley Longman Inc，1996，pp.1199－1204.国际法院在1994年“卡塔尔和巴林海洋划界和领土问题案”判决中指出，即便是会议记录（the Minutes），如果其中列举了各方已经同意的承诺，以此为各方创设了国际法上的权利和义务，则会议记录构成国际协定，而不仅仅是对各方讨论情况的叙述及对合意与分歧的总结。②ICJ，Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and B ahrain （Qatar v. Bahrain），Judgment（1 July 1994），pp.13－14，paras.25，30.即使国际协定并未以文字形式表述，例如以口头协定、单方面声明等形式呈现，也可以为各当事国确立有约束力的权利和义务。这一论断的原因在于，约束力并不来源于形式，而来源于对于相关事项确立权利义务关系的意图。③中国国际法学会著：《南海仲裁案裁决之批评》，外文出版社，2018年版，第127页。同理，国际法院在1961年“柏威夏寺案”管辖权判决中称，通常情况下，国际法注重强调各当事国的意图而非特定的形式。各当事国可自由选择愿意采取的形式，只要能从中清晰辨别意图即可。④ICJ，Case Concerning the Temple of Preah Vihear （Cambodia v.Thailand）， Judgment （26 May 1961），p.18.相反，若一份国际文件无意为当事国创造权利和义务，并且违反其规定不产生国家责任，则属于没有约束力的协议。该文件可能用来表达纯粹道德或政治承诺，有别于严格的法律规则。⑤Philippe Gautier，“Non－Binding Agreement”，para.14，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.

除分析是否有明确权利与义务的意图外，国际法院为判断文件的法律约束力还设立了另一套标准：结合文件实际用语、起草与签署的具体情况、各方嗣后行为进行综合分析。国际法院在1978年“爱琴海大陆架案”判决中表明，一项文件是否构成协定，根本上取决于文件所处理的行为或事务的性质；而确定行为或事务的真实性质，必须首先考虑文件实际用语和起草文件的具体情形。⑥ICJ， Aegean Sea Continental Shelf Case（Greece v.Turkey），Judgment （19 December 1978），p. 40，para.96.国际法院在1974年“法国核试验案”的判决、1978年“爱琴海大陆架案”与罗伯特·詹宁斯（Robert Jennings）在《奥本海国际法》著述中都做出类似表述，认为需要根据当事方的意图、文件所载的条款、使用的文字判断其约束力。⑦ICJ，Nuclear Tests Case（Australia v.France），Judgment（20 December 1974），p.18，paras.44－45；Robert Jennings and Ar⁃thur Watts eds.，Oppenheim’s International Law，9th edn，Vol.1，Parts 2 to 4，London and New York：Addison Wesley Longman Inc.，1996，pp.1188－1189.国际法院在1994 年“卡塔尔诉巴林案”中再次引用与强调这一标准，即确定协议是否具有约束力性质，国际法院必须考虑其实际用语和起草的具体情况。⑧ICJ，Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and B ahrain （Qatar v. Bahrain），Judgment（1 July 1994），pp.12－13，para.23.尽管这套标准与“是否有明确权利与义务的意图”提炼的关键词不同，但其实际内涵与判断标准具有相似性。各当事国的真实意图能够根据其在文件起草与签署过程中的表现、文件使用的实际用语、嗣后行为做出推断。这两种判断方式已经在多个案件中得以运用，获得各方认可，⑨ICJ， Aegean Sea Continental Shelf Case（Greece v.Turkey），Judgment （19 December 1978），p.40，para.96；ICJ，C ase Concern⁃ing Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain （Qatar v. Bahrain），Judgment （1 July 1994），pp.12－14，paras.23－29；ICJ，Case Concerning the Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Camerron v. Nigeria：Equatorial Guinea Intervening）， Judgment （10 October 2002），pp.128－130，paras.262－263.逐渐成为判断一份文件是否具有法律约束力的共识性标准。上述两套标准能够相互印证、融会贯通、补充适用。

当前，“准则”案文仍处于第二轮审读过程中，尚未通过官方渠道公开。但根据《宣言》文本、国外披露的“准则”框架与“准则”草案、中外学者对“准则”草案的评述可知，“准则”意图在《宣言》的基础上，更加详细明确地赋予各方义务，如遵守《联合国宪章》的宗旨和原则、《联合国海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》、和平共处五项原则及其他普遍公认的国际法原则，特别是尊重国家独立、主权与领土完整，不干涉他国内政。“准则”将要求各方承诺全面有效地执行《宣言》与《落实＜宣言＞指导方针》。在具体行为方面，“准则”将要求各方采取自我限制，促进相互信任与信心，预防与管理意外事故，确保海上航行与飞越安全和自由，落实促进海上务实合作义务，为和平解决争端创造良好的环境。“准则”也将引发各当事国的嗣后义务，如设置必要的执行监督机制，定期审查“准则”的内容与实施情况，遵守“准则”的生效、失效及退出条款。“准则”也将明确赋予各方权利，如从事海洋科学研究、行使航行与飞越自由、在特定海域勘探开发自然资源与捕鱼、打击海上犯罪、保护海洋环境。①Carl Thayer，“A Closer Look at the ASEAN－China Single Draft South China Sea Code of Conduct”，The Diplomat，August 03，2018，https：／ ／thediplomat.com／2018／08／a－closer－look－at－theasean－china－single－draft－south－china－sea－code－of－conduct／。综上，“准则”具有明确意图为各当事国创设权利与义务，符合在国际法上具有约束力的国际协定的标准，能够对各当事方在南海的行为产生约束力。

（2）即使“准则”文本整体的法律约束力尚未明确，其中反映既有国际法规则的条款也具有明确的法律约束力

即使“准则”磋商可能不会严格依照条约的缔结程序，并且“准则”最终磋商结果不会以条约的形式呈现，但“准则”中必将包含属于国际法渊源的内容。这些内容明确具有法律约束力，各当事国应当遵守。《马普国际公法百科全书》也指明，行为准则通常包含明确的与具体的规范，部分规范可视为对现行国际规范的具体化，及对国际习惯的反映。由于行为准则体现出普遍接受与广泛适用的共识，因此能够为各国的行为产生法律义务。②Jürgen Friedrich，“Codes of Conduct”，paras.21，25，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.“准则”中直接反映现行国际法规则的条款，均能视为“准则”对现行国际法相关原则、规则的再次确认，成为既有国际条约在“准则”中的具体适用。例如，反映国际强行法规范的“禁止使用武力”，③Michael Wood，“Use of Force，Prohibition of Threat”，para.12，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.引自国际公约与条约内容的“以《联合国宪章》宗旨和原则、《联合国海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》、和平共处五项原则以及其它公认的国际法原则作为处理国家间关系的基本准则”，中国与东盟国家共同签署的国际文件所规定的“尊重航行及飞越自由，维护海上航行和交通安全”、“保护海洋环境与海洋生物多样性”、“保障海上航行安全”、“开展海上搜寻与救助”、“打击海上跨国犯罪”等。各当事国应当遵守并善意履行上述国际义务。

（3）即使“准则”部分条文不具有明确的法律约束力，也将对各当事国产生事实上的约束效果

尽管“准则”部分内容具有政治属性，但不能否定这些条款也能够产生实际的约束力。“准则”草案中多处使用了“承诺”这一表达，英文表述为“undertake”，属于在一项协议中，各方承担义务的表达。国际法院在2007年“波斯尼亚和黑塞哥维那诉塞尔维亚和黑山关于适用《防止和惩治灭种罪公约》案”的判决中，将“承诺”一词解释为：“‘承诺’的一般含义是赋予一个真实的诺言，使自身受到约束，给予一个保证或承诺，表示同意或接受一项义务”。“‘承诺’作为在条约中经常使用的词语，规定了缔约方的义务，并不仅仅用来提倡或表示某种目标”。④ICJ，Case Concerning Application of the C onvention on the Prevention and P unishment of the Crime of Genocide（Bosnia and Herze⁃govina v.Serbia and Montenegro），Judgment （26 February 2007），p.72，para.162.“承诺”具有“诺言、保证、负责”的含义。“准则”的通过与签署能够表达国家同意接受“准则”的约束，同意承诺履行“准则”的各项条款。以上含义与“准则”条款本身的性质并无直接联系。

各当事国应当善意履行在“准则”中的各项承诺与义务，遵守诚实信用、有约必守、禁止反言的要求。国际法院在1972 年“澳大利亚与新西兰诉法国核试验案”判决中均强调，诚实信用原则是创设和履行法律义务的一项基本原则。诚实信用原则也是条约法中“有约必守”规则的基础。各当事国有权要求由“准则”产生的义务得到遵守，①ICJ，Nuclear Test Case（Australia v.France），Judgment （20 December 1974），p.268，para. 46；ICJ，Nuclear Test Case（New Zeal⁃and v.France）， Judgment （20 December 1874），p.20，para.49.避免在后续行动中采取与“准则”规定相悖的行为，以此维系彼此间签署“准则”这一先前行为所产生的合理期待与信赖利益，②Thomas Cottier， Jörg Paul Müller，“Estoppel”，para.1，in Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford：Oxford University Press，2015.有助于实现“准则”建立信心与信任的目的。值得注意的是，“有约必守”规则反映了基本的、普遍同意的原则，适用于包括条约在内的所有法律关系。③Anthony Aust，“Pacta Sunt Servanda”，para.1，in Max Planck Encyclopedia of P ublic International Law，Oxford：Oxford Uni⁃versity Press，2015.因此，尽管“准则”不构成条约标准，各当事国也应当恪守“有约必守”的规则。即使部分条文不具有明确的法律约束力，但因中国与东盟、中国与东盟国家、东盟成员国之间签署与实施的多边或双边文件得到相互印证与加强，因此能够对各当事国在事实上产生约束的效果。综上，“准则”中不具法律约束力的条文也同样对各当事国产生一定的约束力与法律影响。

四、结语

综合分析中国与东盟国家立场主张，各当事国对“准则”的法律约束力问题已达成部分共识，认为“准则”应当实质有效，能够对各方行为产生约束；分歧在于“准则”的法律约束力是否表现为法律强制力，以及是否能够诉诸国际司法途径解决争议。各当事国对于“准则”法律约束力的分歧不在于约束的程度，而在于约束的具体事项与方式。如何在巩固共识的基础上消除分歧，是中国与东盟国家未来需要面临的重要问题。

“准则”法律约束力争议的解决路径有三。第一，明确赋予“准则”法律约束力，使“准则”的内容与形式向条约方向靠拢。这一路径的优势在于，能够确保“准则”有效约束各国行为，避免各方在“准则”磋商中耗费大量的外交成本之后，仍无益于南海和平稳定；劣势在于，“准则”可能成为个别国家限制他国在南海从事正当合法行为的工具。此外，一旦“准则”明确具有法律约束力，将引发执行监督机制、争端解决机制等条款的细化规定，不仅增加磋商中的工作量，而且为“准则”的最终达成增加难度。

第二，明确不赋予“准则”法律约束力，使“准则”成为《宣言》的升级版，仅具有政治属性。这一路径的优势在于，能够促进“准则”的内容与形式更加灵活，能够减少各当事国对“准则”案文内容的争议，更容易达成共识，能够提升磋商效率、加快制定进度，使“准则”尽早发挥作用；劣势在于，尽管“准则”的“基本任务”与“最后条款”更加详尽完备，但难以从根本上解决《宣言》缺乏法律约束力而导致执行不力的问题。明确不具有法律约束力的“准则”也对各当事国自觉遵守规则提出了更高要求。因此，“准则”这一路径缺乏合理性与现实性。

第三，不在条文中明确规定“准则”是否具有法律约束力，但通过其他途径赋予“准则”具体条款以法律约束力。根据上文分析可知，“准则”中明确反映既有国际法规则，即引自中国与东盟既有文件中的规则应当明确具有法律约束力；各当事国经磋商已经达成共识的内容可以具有法律约束力；各当事国意见存在较大分歧、在实际用语中做出模糊化处理、在磋商中做出较大妥协，从而致使真实意图受损、未正当行使起草签署程序及履行嗣后义务、可能非法限制中国在南海正当合法的行为、纯粹的倡议性条款，不应当具有法律约束力，原因在于以上类别的条文不满足国际法上对具有法律约束力文件的程序与实体内容的规定。这一路径的优势在于，避免对“准则”法律约束力问题一概而论，将对“准则”文件整体法律约束力的争议转化为对具体规则的细节做出分析，区别对待不同条款的法律约束力问题。而劣势在于，未能从“准则”文件整体角度对争议问题下定论，增加对具体条款分析论证的成本。

为解决“准则”法律约束力争议，中国与东盟国家应当始终以南海地区的整体利益为重，适当顾及彼此合理的利益主张，积累共识、减少分歧，推动“准则”早日达成；坚持原则性与灵活性相结合，增强“准则”的适用性与有效性；尽最大可能地激发当事国的善意，促使其自觉遵守“准则”义务。各方不应将“准则”仅作为限制与约束各当事国在南海行为的工具，而应当更加注重发挥“准则”的规则导向作用，引导各当事国自觉履行“准则”中的承诺，主动承担维护南海区域秩序的义务，使“准则”有效发挥管控南海危机、建立信心信任、推进务实合作、有效缓解南海争端的积极作用。