配偶权解析及其立法保护

祁雪瑞

(河南省社会科学院 法学研究所,河南 郑州 450002)

配偶权的正确行使是婚姻家庭和谐的基础，配偶权制度在调整婚姻家庭关系中发挥着重要作用。自2001年《婚姻法》修订以来，学界对配偶权的探讨一直持续不断。早在《婚姻法》修改的时候,配偶权就成为立法争论的焦点,但最终没有在法律条文中明示配偶权，涉及该项权利的具体内容也未明确界定，也就是说，至今没有在立法方面系统确立配偶权制度。配偶权权利救济难以取得预期效果，亟须完善。

一、配偶权是具有异质性和对抗性的权利束

(一)配偶权的概念内涵及特征

配偶权是“基于合法婚姻关系，由夫妻双方专属并且平等享有的，其他任意第三人不得侵犯的夫妻特定身份的权利”[1]。权利主体是夫妻双方，空间指向可分为对内和对外，即婚姻关系内部和外部，主要是指内部。配偶权的内容有广义和狭义之分。狭义的配偶权仅指夫妻身份权，广义的配偶权是在狭义的基础上发展起来的，指夫妻间的一切权利和利益,包括夫妻人格权、身份权和财产权。它是基于特定身份而产生的一组权利束，该权利束内部具有异质性和对抗性。配偶权从狭义到广义的发展，是它存在其中的社会背景从身份社会到契约社会演变的产物。由配偶权概念的内涵可以概括出它具有如下特征：配偶权的存在以合法有效的婚姻关系为前提；配偶权对内是权利义务混合体，一般体现为夫妻双方的合意；配偶权具有绝对权和相对权双重性，对内具有相对性，对外具有绝对性。

(二)配偶权的法律性质与分类

学界对配偶权性质的认定，主要有利益说、陪伴说、身份说和性权利说。其中的陪伴权和性权利，可归结为广义的利益，即精神利益。利益说认为，配偶权表明夫妻之间互为配偶的身份利益，其他任何人均负不得侵犯和损害赔偿的义务。身份说认为，配偶权是作为配偶的一种身份权利。性权利说认为,配偶权的核心是性权利。上述观点共性之处是都认为配偶权是一种基于身份的权利，主要分歧是对该权利的具体化，即身份利益包含哪些内容。上述四种学说各有千秋也各自偏狭，综合起来才能反映配偶权性质的全貌，即它是基于特定身份的利益综合体，或者说是一种权利束。依据配偶权权利内容的不同性质，配偶权可分为三大类: 一是配偶人格权，包括夫妻姓名权、生育权、孩子命名权、择业自由权等。二是配偶身份权，包括住所决定权、同居权、忠实权、日常家事代理权等。三是配偶财产权，包括夫妻扶养权、继承权、共同财产权等。[2]

(三)配偶权外延产生异质性权利束

配偶权的外延相当广泛，是一组异质性的权利束，而且内部权利之间具有对抗性，一方对外行使权利的时候与配偶之外的人的人格权也具有对抗性。对于配偶权都包含哪些具体权利，学者的认识不一，分歧的焦点在于配偶权是否应该包含财产性权利。

配偶权多表现为请求权。有学者认为，配偶权是纯身份性权利，将配偶权中的具体权利概括为: 忠实请求权、同居请求权、日常家事代理权、相互协助权。其中的日常家事代理权在民法上称为表见代理。杨立新教授在其《亲属法专论》一书中主张配偶权有八项权利内容：“(1)夫妻姓氏权；(2)住所决定权；(3)同居义务；(4)忠实义务；(5)职业、学习和社会活动自由权；(6)日常家务代理权；(7)相互扶养、扶助权；(8)生育权与计划生育的义务。”[3]杨教授直接把几项权利写成了义务，是由于配偶权的权利义务相互成就特性，一方的权利即是另一方的义务，其中一些权利是要求对方不作为，义务性表现更突出。但是，笔者认为，把这种权利表述为请求权可能更为规范，因为权利和义务毕竟是相对的两个概念。

(四)配偶权主要的权利内容

综合学者的研究，配偶权主要表现为以下四种权利：

一是同居权，指夫妻之间互有进行包括性生活在内的共同生活的权利。其中性生活的权利日益受到重视，成为离婚诉讼和请求第三人精神损害赔偿的理由，也是配偶冷暴力和夫妻感情判断的重要依据。二是忠实请求权,指夫妻双方均有请求对方相互忠诚、保守贞操的权利。主要指男女不为婚外性交的良好操行。贞操一词已经转化为忠诚、忠实，其实，用忠实比用忠诚表述更为确切，因为忠实描述的是平等主体，而忠诚则有主从的意味。在当下的现实生活中，贞操的原始意义早已不复存在，但是丈夫的处女情结还相当程度地存在，并将长期存在。三是相互协作权，指彼此协作、相互救助的权利和义务。缔结婚姻是组建了一个生活共同体,夫妻是个人合伙关系，它要求配偶在生活中彼此协作，包括支持对方的个人意愿和活动,甚至在个人长远利益与家庭短期利益相冲突的情况下，优先成就个人。四是日常家事代理权，指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时,享有代理对方的权利。日常家事，不包括对共有的不动产和大额动产的处理。对是否大额的认定，以当地的社会习惯为限，由司法机关公布。

二、配偶权权利内部的法理冲突与司法平衡

(一)婚内强奸是配偶同居权与性自主权的激烈对抗

对是否存在法律意义上的婚内强奸，学界曾经发生过激烈争议。婚内强奸的实质是夫妻个体性自主权与传统配偶身份权之间的冲突。性自主权是一项基本人格权,具有支配权效力;而配偶权是一种请求权,配偶权的行使应当以尊重配偶性自主权为前提。故违背配偶意志强制进行性行为当构成强奸。同时也应注意到,由两性关系组成的婚姻家庭已超出个体利益,违反配偶同居义务需要在个案中通过价值衡量进行调适。判断婚内强奸是否构成犯罪，需要进行个案分析。历史性来看，对婚姻制度的价值观经历了从夫妻一体到婚姻合意的转变，相应地，婚内强奸的概念从无到有，其性质也经历了从无罪到有罪的变化过程。[4]其实，更多的具体情形可以归结为家庭暴力的一种，达到犯罪程度的并不多。

《牛津法律大辞典·婚姻权》条目，将“婚姻权”(Conjugal Rights)表述为“配偶相互之间的权利，尤指同居和性交的权利。”但是，过分强调婚姻的义务性，极易沦为对人性的压抑。婚姻契约不是卖身契，任何违背配偶意志的性行为都应受到法律的制裁。基于生理、心理和社会的多重弱势，女性往往是受害一方，20世纪中国民间俗语有云：“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打。”这是婚姻中两性关系不平等的典型反映。然而，性的功能又是婚姻的一项基础功能，故在坚持婚内强奸应入罪这一基本观点的同时，也要处理好性自主权与配偶权的矛盾冲突。应当限定，婚内强奸仅存在于婚姻的非正常存续期间和一方非常态生活期间，如离婚诉讼期间，非正常分居期间，一方身体疾病期间或一方因重大不幸事件情感受损期间等。夫妻是平等的性伙伴，性权利也需依靠请求权成就。免受暴力威胁是法律的基本价值，暴力是国家的专属垄断权，除了正当防卫，没有其他例外。在夫妻之间，妻子首先是作为“个人”而非“配偶”存在，婚姻中首先是人权，其次才是配偶权。婚姻中的人权有克减，仍优先。

(二)对出轨行为取证遭遇配偶权与隐私权的冲突

就目前司法实务中配偶权与隐私权的冲突而言，主要存在两个方面的问题: 一是夫妻知情权与隐私权的冲突; 二是受害方取证保护自己的配偶权时，与配偶和第三人的隐私权的冲突。第二种冲突广泛存在于婚嫁家庭领域的诉讼纠纷中。受害方配偶在取证时会侵犯对方配偶的隐私权，一是取证内容方面， 二是取证手段方面。如果受害配偶一方并无主观恶意扩散得到的私人信息，则不能认定为侵权行为，但是在司法实践中却裁判不一。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》就举证责任倒置规则进行了规定，但婚姻家庭案件并不属于举证责任倒置的情形，取证的难度非常大。我们似乎可以借鉴日本家事审判的职权主义证据规则。

三、我国配偶权制度的立法缺陷和保护困境

(一)立法结构缺乏系统性

我国《婚姻法》没有明确规定配偶权的概念、性质、具体权利义务及其相关救济手段和保护机制，以至于使配偶权制度在婚姻立法中没有形成完整的体系。关于配偶的具体权利义务，现行《婚姻法》只是在总则中提到“夫妻应当相互忠实”和“禁止有配偶者与他人同居”，没有具体实施细则。司法实践中，法官只能通过自由裁量处理，因而造成案件结果的混乱，配偶权保护实务中经常出现同案不同判的现象。关于相互扶助权，我国立法只规定了婚内要求对方支付扶养费的权利，而对于协作、救助内容没有体现，范围过于狭窄。一些国家已经将救助义务延伸到离婚以后，如美国《统一结婚离婚法》规定，在离婚和合法分居的诉讼中，一方生活困难即可请求扶养费。

(二)对婚内隐私权没有直接保护制度

夫妻之间侵犯隐私行为变得越来越普遍，如“丈夫安装摄像头监视妻子案”“丈夫偷查妻子话费案”等，不一而足。婚内隐私权是隐私权的一项特殊类型,现有法律规定对此项权利却并未有效保护，仍然是夫妻一体主义的思维，而现在的婚姻家庭理论已经发展到夫妻别体主义。我国法律直接把隐私权明确列为公民的基本民事权利的时间尚短，导致法院没有考虑到婚内隐私权自身的特殊性，大多以离婚作为主要的责任承担方式。我国对婚内隐私权没有进行专门保护的条款，对一般隐私权保护历经了保护名誉权、隐私利益、隐私权的演化过程，进行寄生性保护。在婚姻关系中，一方若有外遇，另一方在行使其配偶知情权时必然会侵犯对方的隐私权，导致权利的冲突，法律没有明示权利的位序。

(三) 权利认定不明确不全面

《婚姻法》及其四个司法解释，《侵权责任法》《民法总则》《民法通则》及其解释，是配偶权的制度基础。《婚姻法》未明确规定对配偶权予以保护，《侵权责任法》略有涉及。最高人民法院司法解释不支持夫妻一方向侵权第三人提起诉讼，不管个案情形如何，仅可向其配偶提起离婚诉讼附带离婚损害赔偿。法院对侵犯配偶权之诉讼一般是以不属立案事由而不予受理。我国相关立法关心夫妻对外界发生影响的权利义务关系较多,而忽视了夫妻之间的权利义务关系。比如，《婚姻法》中没有明确规定最基本的同居权利义务以及配偶日常事务代理权，司法解释也没有填补立法空白。性权利是忠实义务的核心，但我国现行的《婚姻法》未明文规定，与性权利配套的分居制度也没有确立。

(四)权利救济呈现附带性间接性

我国现行《婚姻法》间接规定了侵害配偶权的司法救济，即重大过错离婚损害赔偿制度。法条列举了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的行为，作为离婚时无过错方请求损害赔偿的依据。以上行为本质上是违反了配偶权中的忠实义务、同居义务、扶养义务等。但是没有规定婚内赔偿，无法及时有效保护受害当事人的权益。司法实践中，对其他法律的适用也因为司法人员理解的不同而出现较大的差异，同样的案情会有完全不同的判决。

(五)缺失婚内损害赔偿制度

由于我国没有婚内损害赔偿的规定，无法在判决不准离婚的同时判决物质赔偿。这与行为人必须为自己的过错承担责任的原则相悖，同时，使无过错方不得不在维持婚姻与获得赔偿之间面临两难选择。从表面上看，刑事处罚有虐待罪、重婚罪，行政处罚有治安管理规制家庭暴力，民事裁判有离婚损害赔偿，这些制度保护了无过错方的权益，但是，这些保护都欠缺力度，程序和实体都存在不少问题。比如，离婚损害赔偿制度的前提是离婚，而相当多的受害方不想离婚，只想停止被害和惩罚对方，这种捆绑式规定不利于防微杜渐和维护婚姻。而维护婚姻家庭稳定进而维护社会稳定的最佳制度安排，恰恰应该首先是婚内赔偿，以离婚赔偿作为补充。

(六)法院对夫妻忠诚协议裁判不一

实践中常见的夫妻忠诚协议有赔礼道歉型、特定行为型、身份关系型、财产给付型四种。当下法院对夫妻忠诚协议判决呈现出法律依据认定不一、赔偿性质认定不一、财产分割认定不一的乱象。对夫妻忠诚协议，上海市高级人民法院发文规定不予受理,江苏省高级人民法院也有类似发文。但是这两大高级人民法院的发文并没有缓解本领域“同案不同判”的现象。司法实务界对夫妻忠诚协议观点各异，裁判不一。有必要重新定性忠诚协议,确定其是同时融合了身份关系和财产关系两种法律关系的无名合同,前者适用《民法通则》和《婚姻法》,后者适用 《合同法》。

(七)无法追究第三人侵扰婚姻关系的民事责任

受害方针对第三人的赔偿要求往往因为相关法律不够充分而被驳回。2001年修正的《婚姻法》没有明文规定“配偶权”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释( 一) 》还否定了第三人的民事责任，认为“告第三人没有充分的法律依据”。但是，依照民法的一般理论和债权的原理，第三人有可能侵害债权。婚姻关系是契约关系，是合同关系，具有合同之债的性质。司法解释应予纠正。

四、对我国配偶权保护的立法建议

民法人身权制度的发展，表现为身份权和人格权此消彼长，一方面是人格权的日益扩张，另一方面则是身份权的渐趋消亡。相应地，婚姻契约理论逐渐成为婚姻制度的理论基础，夫或妻的平等地位以及个体权益逐渐受到人们的重视。很多国家在承认夫妻间侵权责任时，也在探讨构建婚内侵权损害赔偿等直接保护配偶权的制度。江平教授认为：“人格权是私权利体系中所有权利的基础，是重中之重。”[5]那么，在配偶权权利保护的制度构建中，也应该贯彻这一理念。

(一)构建多法并用的立体协同保护体系

首先，应在婚姻家庭法中明确配偶权的概念。其次，基于配偶权权利束的异质性和内容丰富性，保护配偶权应保持国家对婚姻关系的适度干预，确定人格权优先理念，统筹整个私法体系及其与公法的协调。第三，配偶权应当在民法典总则、人身权法编、婚姻家庭法编和侵权法编得到科学合理的体现，多管齐下立体保护配偶权，改变单纯由婚姻法保护的羸弱局面。

(二)适用侵权责任与违约责任并用的责任认定规则

侵权行为侵害的是绝对权如物权、人身权，而违约行为侵害的则是相对权即合同债权。与侵权和违约两种行为相对应，侵权责任与违约责任作为民事权利的两种救济方式，皆可用于配偶权保护，当事人可选择适用。应从侵权责任以及违约责任两种救济方式上完善配偶权救济渠道。在违约救济中赋予夫妻忠实协议以生命力,并在侵权救济中完善过错体系,明确第三人侵犯配偶权的责任承担及其限制条件。

(三)补充配偶权的立法内容

明确配偶权的概念,可在婚姻家庭法中设“配偶权”一章,以专章内容对配偶权进行规定。明确忠实义务内容，强调性权利为忠实义务之核心内容,因生理缺陷不能履行性生活义务时，配偶可请求法院宣告为无效婚姻。合理限制性权利，构建分居制度。在一定情况下可以暂时免除配偶同居义务，比如患病、发生重大不幸事件、双方长期感情不和等合乎情理的情形。需要特别强调，配偶性权利是典型的请求权，不能违背对方意志。完善相互扶助权内容，延伸相互扶助权期间，在婚内分居期间夫妻双方仍然负有扶助义务，甚至可以延伸到离婚后一年或者需要扶助的一方再婚前。

(四)建立婚内侵权赔偿制度

婚内侵权赔偿制度既能及时维护无过错方的合法权益，又能及时惩罚和教育过错方，有利于挽救婚姻。更重要的是尊重了当事人的意愿，变捆绑式的附带性制度为独立的侵害赔偿制度，突显了配偶权的重要性。婚内侵权赔偿制度需要与夫妻财产制度相配套，或者法律明确规定婚内赔偿金属于双方个人的债权债务。夫妻约定财产制、分别财产制可以补充和变更共同财产制，使婚内过错赔偿的实现成为可能。无过错方取得的赔偿金，作为其个人财产。

(五)建立第三者侵害配偶权的有限责任制度

我国现行的法律对“第三者”的含义没有明确规定，但是可以从相关的叙述中进行总结，并结合实际给出答案。第三者，应指明知或者应知他人有配偶，仍长期与其保持婚外性关系，破坏他人配偶权的人的总称。第三者侵犯配偶权的行为，具体的表现形式有重婚、同居和通奸。与有配偶者保持性关系的主体不仅限于异性，这一点需要立法明确。第三者侵犯配偶权的行为应当适用过错责任原则，如果第三者由于过失实施了侵害行为，之后才知晓他人合法婚姻关系的存在，并且及时地停止了错误行为，则不应承担责任。

(六)确立婚内隐私权保护制度

隐私，即信息主体不愿意让外部知晓的内容。婚内隐私包括双方各自的隐私和双方共同的隐私。婚内隐私权是隐私权的一种特殊类型，具有不同于一般隐私权的特殊性，主要表现在以下两方面：一是主体间的情感性。一方会采取一些侵犯对方隐私的行为来探查对方的状况，如偷看对方日记、聊天记录、电话信息、跟踪对方等。二是有限的私密性。夫妻之间的隐私权得相互克减，让步于配偶知情权。对婚内隐私权保护应以《婚姻法》为主，同时辅以《侵权责任法》《民法通则》，在后果特别严重的情况下，进入到《刑法》保护的层面。在司法实践中适当进行利益衡量，应保护较为上位的隐私权，限制配偶知情权。但应不排除在一定条件下配偶隐私权可以让步于配偶知情权，即配偶行使知情权在合理范围之内，为维护其专属的身份利益，且尽到了保密义务，则不承担侵权责任。第三人对合法知晓的他人婚姻隐私负有保密义务。

(七)明确夫妻忠诚协议的效力

忠诚协议具备合理甚至代表正义的债因，具有事前威慑和事后惩处的作用，有助于配偶关系的诚信和稳定。订立忠诚协议的最终目的是诺行忠诚义务，维持婚姻正常，客观方面增加了社会的公共利益。从合同法理论来看，忠诚协议就是无名契约，属于广义契约，也称非典型契约。分析忠诚协议的内容，通常存在两个法律关系，兼具身份性和财产性的特征，其客体是不作为的身份行为和财产给付行为，构建了意定法律关系。基于意定之债的理论，不违法即有效。财产给付应当定性为违约责任。我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿，但法律没有禁止当事人约定违约精神损害赔偿。

(八)确立非常法定夫妻财产制

我国法定夫妻财产制为婚后所得有限共有制。夫妻可以约定婚后及婚前财产的归属，约定优位于法定。非常法定夫妻财产制，是对法定共有制的附条件变更，指在婚姻关系存续期间，当出现法定事由时，经夫妻一方的申请而由法院宣告，实行分别财产制。该制度与婚内侵权损害赔偿制度相呼应，可以有效解决婚内侵权损害赔偿执行难的问题。建议非常法定夫妻财产制的成就条件如下：(1)夫妻一方处分共有财产超出了日常家事代理范围的;(2)被侵犯配偶权一方要求对方承担责任的;(3)配偶一方无理阻碍另一方履行法定义务的;(4)配偶一方严重损害另一方共有财产利益的;(5)夫妻分居的；(6)其他需要变更的事项。

(九)加强对被害人法律援助的制度支持

法律援助主要针对残障、疾病、留守、同妻、抚养未成年人等配偶弱势群体。应建立司法救助专项基金、专门救济机构等，比如一些法院的家事审判庭配备了受家暴妇女临时避难所，可免费提供若干天的住宿。推广“从妻居”或“两来两往”的多元化婚居模式，从源头上扶持配偶关系中弱势的一方。妇联的妇儿工委应发挥更大的受害配偶救助支持作用。