教育惩戒权的法理基础重述 ＊

管 华

（西北政法大学行政法学院，西安 710122）

2019 年6 月23 日，《中共中央国务院关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》提出：“制定实施细则，明确教师教育惩戒权。”对比《教育部政策法规司2019 年工作要点》提出的“开展保障学校正当行使惩戒权、严格校规执行的理论研究与实践探索”，中央明显加快了制定实施细则的工作进度。11 月22 日，教育部发布了《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》。事实上，针对教育惩戒立法缺失带来的“不敢用”和滥施“体罚”的两极化现象，学界已经研究了17 年之久：①在我国教育惩戒面临的问题，惩戒的种类，实施的条件、原则、对象、程序、监督和救济等方面都取得了较为丰硕的成果，也介绍了英国、美国、韩国、日本和我国台湾地区的教育惩戒制度，形成了广泛的共识。当然，也仍然存在一些困惑，举其大端，如教育惩戒权究竟是职业权利还是国家权力？如果是国家权力，教师是否具有教育惩戒权？学校是否有权自主规定惩戒方式？《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》第6、7、8 条允许学校校规规定适当的惩戒措施，也引起了广泛的讨论，有论者认为这违反了“处罚法定”原则。由于教育惩戒涉及的内容与对象较为微观，质疑立法必要性的声音也依然存在。产生上述困惑的根源在于主流学说所共享的国家教育权理论范式，即认为教育惩戒权是国家教育权的延伸，教育惩戒行为属于内部行政行为。

教育惩戒权的国家教育权范式既与直觉相悖，也与法治现实不符。理论是对制度的抽象，需要经常还原到现实生活中去。已有的法律体系是制定新法的基础，尤其是实施细则大概率将以教育部规章的形式呈现。②因此，本文的基本安排是：分析教育惩戒权立法在国家立法、司法和行政三方面的制度基础；剖析教育惩戒权的国家教育权范式内在的逻辑悖论，重新发掘出教育惩戒权的社会教育权范式；从宪法教义学的视角出发，探寻教育惩戒权的宪法根基。

一、教育惩戒权立法的制度基础

（一）立法基础

在立法上，《教育法》《教师法》《义务教育法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》都属于实施细则的上位法。

《教育法》第29 条规定，学校有自主管理的权利，有组织实施教育教学活动的权利，有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权利。本条是教育惩戒权存在的首要依据，但该条的用词是“权利”，而非“权力”，所列举的各项内容均为学校自主管理的权利；本条的主语是学校，也有论者基于此否定教师的惩戒权（陈桂生，2017）。《教育法》第30 条规定，学校有维护受教育者合法权益的义务。维护教学秩序、保障学生受教育权离不开惩戒，这使得教育惩戒权同时具备义务性。

《教师法》第3 条规定教师是履行教育教学职责的专业人员。本条并未规定教师的身份是国家公职人员。尽管，2018 年《中共中央国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》提出“确立公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位”，一则这一要求尚未落实，二则即便实现，仍然存在大量非公立非义务教育阶段教师。作为专业人员的教师不是国家公职人员，无法行使国家权力。《教师法》第7 条规定教师享有进行教育教学活动、指导学生学习发展、评定学生品行和学业成绩的权利。本条是教师个体享有教育惩戒权的核心依据，但本条的措辞也是“权利”，所列举的各项内容也都属于教师的权利，而不是权力。第8 条规定教师有制止侵害学生权益、批评抵制有害学生健康的现象的义务，本条也使得教师惩戒权兼具义务的特点。

《义务教育法》第27 条规定，对违反管理制度的学生，学校应当批评教育。《未成年人保护法》第25 条规定，对有严重不良行为的学生，学校和家长应配合加以管教。《预防未成年人犯罪法》第17 条规定，学校发现学生组织或参加实施不良行为的团伙时，应及时制止；第23 条要求学校对有不良行为的学生加强教育管理；第24 条要求教育行政部门和学校指导教师防治、矫正学生的不良行为；第35 条规定，对有严重不良行为的学生，学校和家长应配合严加管教，也可以送工读学校；第47 条规定，学校对因不满16 周岁而不予刑事处罚、免予刑事处罚的学生，或者被判处非监禁刑罚、被判处刑罚宣告缓刑、被假释的学生，应当采取有效的帮教措施。上述法律所称的“批评教育”“管教”“制止”“教育管理”“矫正”“严加管教”和“帮教”都是教育惩戒权的来源和形式，其中《预防未成年人犯罪法》第24 条专门对教师提出的要求，均具有义务性质。

同时，《义务教育法》第29 条、《教师法》第7 条、《未成年人保护法》第21 条要求教师尊重学生人格，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。

（二）司法基础

我国不实行三权分立，也不是判例法国家，但人民法院在司法审判中会“参照”规章，即只有法院认为规章合法时才将其作为审判依据。因此，司法实践也构成实施条例的制度基础。

在刑事审判中，教师突破惩戒的限度，体罚学生并造成严重后果的，构成犯罪。如2002 年教师张建平上课期间发现学生和同桌讲话，眼神警示无效后，脚踢学生左腰致其脾脏破裂，被判故意伤害罪（徐兴旺、曾文革，2010）。教师在教育教学过程中，不得侵犯学生的人身权。2013 年海南小学校长陈万鹏带小学生开房，被判强奸罪。2019 年7 月，最高人民法院发布典型案例，教师张宝战自2017 年至2018 年10 月间多次在教室猥亵8 名10 至11 岁女学生，被判猥亵儿童罪。③

在民事审判中，教师体罚学生，无论是否构成犯罪，均应承担民事责任。根据《学生伤害事故处理办法》第9 条，教师体罚或变相体罚学生的，学校应承担相应责任；第14 条规定，教师履职过程中有故意或重大过失造成伤害事故的，学校赔偿后可向教师追偿。学校管理不到位，履行保护未成年学生义务不力的，要承担民事责任。根据《民法总则》，8 岁以下为无民事行为能力人，8—18 岁为限制民事行为能力人。《侵权责任法》第39 条规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在校内受到人身损害的，学校未尽到管理职责的，应承担责任。学生基于受教育权受损提起民事诉讼，具体如何处理，法院做法不一：1999 年湖南外语外贸学院学生3 男3 女同屋过夜，分别被勒令退学、开除学籍。学生起诉学校赔偿损失，法院认为属于内部管理行为，驳回起诉（徐兴旺、曾文革，2010）。1999 年的“齐玉苓案”是受教育权进入民事诉讼的标志性案件，④最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，支持了基于受教育权被侵害的民事赔偿请求（韩大元，2005，第2 页）。但2008 年，该批复被最高人民法院宣布废止。此后，未见学生基于受教育权受损提出民事诉讼获得法院支持的案例。

在行政审判中，基于受教育权提起的行政诉讼是否受理，法院意见分歧较大，但关于学历学位、学校招录、开除学籍、勒令退学的纠纷一般能得到法院受理。2015 年《行政诉讼法》修改，暗示受教育权益被侵犯可以提起行政诉讼（管华，2018）。

（三）行政基础

除了全国人大立法和人民法院的典型案例，国务院制定的行政法规、国务院部门制定的规章和规范性文件，也是实施细则制定的规范基础。

国务院行政法规《教师资格条例》第19 条规定，侮辱学生影响恶劣的，由县级以上教育行政部门撤销教师资格。

教育部规章《小学管理规程》第15 条规定，小学对犯错误的学生应批评教育，错误严重的可以给予警告、严重警告或记过处分。

此外还存在大量规范性文件要求对违纪学生进行惩戒，但不得体罚学生。要求惩戒的文件有不少，比如《中小学班主任工作规定》第16 条明确了班主任对学生批评教育的权利；《中小学德育工作规程》第27 条要求学校严肃校纪，对严重违反校纪，屡教不改的，应予批评教育或者纪律处分；《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》要求，对早期发现的轻微欺凌事件应施以必要的教育、惩戒，对实施欺凌和暴力的中小学生要采取矫治措施。禁止体罚的规范性文件更多，如《中小学教师职业道德规范》《关于建立健全中小学师德建设长效机制的意见》《普通高中校长专业标准》《中等职业学校校长专业标准》《幼儿园园长专业标准》等。2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》专门规定了教师对未成年人实施性侵害或其他侮辱行为应该承担的法律责任。

总之，在国家立法上，学校和教师对违纪学生的惩戒既是权利也是义务。在司法上，教师体罚、强奸、猥亵学生适用故意伤害罪、强奸罪、猥亵儿童罪；侵犯学生人身权、财产权适用《侵权责任法》《民法总则》和《学生伤害事故处理办法》；受教育权诉讼按照行政诉讼处理。在行政上，虽然禁止体罚但也要求惩戒。

二、国家教育权的延伸与悖论

依据法律规定，教育惩戒权既是学校的权利和义务，也是教师的权利和义务。由于学校管理学生的过程，具有主体不对等性、管理活动的强制性、不以学生的意志为转移等特点，有学者认为，教师惩戒行为是带有鲜明强制性的行政行为，公私立学校在学生管理中都与学生构成准行政关系（劳凯声，2003，第409—410 页）。也有学者指出，学校和教师教育权的本质，要么是国家教育权，要么是社会教育权，这取决于学校是公立还是私立（秦惠民，1998）。可以推论，作者认为公立学校和教师的教育权属于国家教育权。由于上述观点的广泛影响力，有关教育惩戒过程中学校、教师与学生关系的四种学说（行政关系说、准行政关系说、民事关系说和行政兼民事关系说）逐渐统一为行政关系说，教育惩戒权的性质是国家教育权的观点成为主流。⑤如有学者认为，教师拥有国家赋予的管理控制权，有以社会代言人的身份对学生进行引导和矫正的权力（谭晓玉，2008）。也有学者认为，学校惩戒权是国家教育权的具体化，具有典型的公法特征，不同于民事法律关系和特别权力关系（余雅风、蔡海龙，2009）。

应当指出，教育惩戒权的国家教育权范式在初创阶段，立论都较为谨慎，认为教育惩戒是准行政关系、社会代言人或国家教育权的具体化，并未明白得出教育惩戒行为是国家行政行为的结论。随着国家教育权范式的延伸，认为教育惩戒行为属于国家行政行为的观点逐渐占据主流地位。如有学者认为，教师是由法律授权并代表学校行使包括惩戒权在内的国家教育权的特殊主体，惩戒行为属于具体行政行为（高杭，2013）。也有学者认为教育惩戒属于行政惩戒，行政惩戒是内部行政行为，因此，教育惩戒属于内部行政行为（任海涛，2019）。更有甚者，有学者主张，为避免教师滥用惩戒权，应制定“权力清单”（张莉、王光前，2017）。还有学者认为，私立学校教师获得国家颁发的教师资格证书，就是获得了国家对其教育和管理职责的授权，是国家权力的延伸（刘晓巍，2019）。

必须承认，认定教育惩戒行为引起的法律关系属于行政法律关系具有很强的解释力。反之，如果认定为权利，师生平等了，教师就会失去权威性；权利可以放弃，教师可能怠于履行义务；权利说有教师为自己利益实施惩戒之嫌（陈胜祥，2005）。

但是，将教育惩戒权认定为国家教育权，将惩戒行为认定为国家行政行为，也面临不可克服的悖论：（1）所有国家立法在隐含教育惩戒权时，用的都是“权利”，并无授予国家权力的意图。（2）国家立法不仅认可学校是惩戒主体，也认可教师是惩戒主体，而行政行为只能以行政主体的名义作出，公职人员个人并不享有行政权。（3）行政行为要求对被处罚对象一视同仁，平等对待；教育惩戒的实施却要求照顾学生个体差异，因性别、年龄、身体状况、心理承受能力、情绪状态和家庭状况不同而不同（梁东荣，2003）。对于那些可以提出更高要求的学生，甚至可以采取十分严厉的惩戒措施（檀传宝，2004）。（4）教育惩戒应具备可接受性和可撤销性（傅维利，2007）。一般来说，行政行为具有单方性、强制性，并不过多考虑可接受性。更重要的是，行政行为一旦做出，即具备四种法律效力，公定力、确定力、拘束力和执行力，即假定合法、不得更改、双方遵守和强制实现的效力，但是教育惩戒行为既不具备天然合法的假定，又可以随时根据学生改过情况变更，学生也能够以转学的方式逃避惩戒。（5）行政行为引发纠纷一律适用行政诉讼，赔偿适用《国家赔偿法》；教育惩戒引发的纠纷，既有民事诉讼，也有行政诉讼，赔偿适用民事法律。（6）国家公职人员履行职务过程中的犯罪适用职务犯罪的规定，如滥用职权、玩忽职守；教育惩戒引发的犯罪适用的是一般的故意伤害、强奸、猥亵等罪名。（7）国家权力行使遵循“法无授权不可为”原则，要求所有惩戒方式必须由法律规定，但现实生活中学校和教师都不可避免会创造出一些惩戒形式。如有些学校自行创制的“绿色惩戒”校规，就得到了社会广泛赞誉。⑥（8）民办非义务教育学校及其教师，也享有惩戒权，将其理解成国家教育权的延伸，难度较大。

综合上述，将教育惩戒行为认定为准行政行为，将教育惩戒权认定为权力，取得了广泛共识；但进一步将其解释为国家行政行为、国家教育权却存在诸多困难，教育惩戒权的国家教育权范式出现了解释力不足的问题。

三、重新发现其教育社会权属性

教育法理论认为，存在三种教育权：国家教育权、社会教育权和家庭教育权。由于学校和教师的惩戒并未获得家长委托，中小学生入学也未导致监护权转移，教育惩戒权不可能来源于家长教育权，对其性质的理论追问不得不转向社会教育权。社会教育权，即社会在教育方面的权力，为了厘清脉络，可将其包含的“权力”“社会”“社会权力”“教育权力”和“社会教育权力”等概念拆解开来讨论。早在2003 年，劳凯声先生就提出“教育属于第三部门，学校属于介于政府和企业之间的社会组织”的思想（劳凯声，2003，第5 页）。在这个意义上，以下是对社会教育权的重新发现。

权力是一个关系范畴，表达一种支配与被支配的关系，意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的机会（马克斯·韦伯，1997，第81 页）。教育惩戒权具有的支配性符合权力的特征。事实上，如果不施加任何强制，且不说惩戒，即便是教育，也无法展开。英国著名的“白狮街自由学校”实验证明了这一点，在完全自由的情况下，学生要么成为想控制别人的恶霸，要么任意破坏，结果就是一些学生什么都不学（乔尔·斯普林格，2005，第71—72 页）。

社会又称“市民社会”或“民间社会”，是指与国家相对，并部分独立于国家的那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域（查尔斯·泰勒，2005，第3 页）。在马克思的用法中，社会与国家是不同层次的概念，法的关系和国家的形式根源于物质的生活关系，即“市民社会”。马克思发现了一种前理性的客观关系，这种关系就是社会权力（潘乐，2017）。社会权力是根据自发分工产生的凌驾于个人之上的类力量，是一部分个体对另一部分个体所拥有的强制力（王德峰，2008），它的政治表达就是政治（国家）权力（刘建涛、杨静，2019）。社会权力先于国家权力产生，国家权力派生于社会权力并以公正的姿态表面上凌驾于社会权力。国家权力产生以后，社会权力并未消亡，而是仍然存在，体现为相对独立于国家的社会主体以其所拥有的资源对社会与国家（政府）产生的影响力和支配力（郭道晖，2009b）。社会资源包括物质资源和精神资源，社会权力就表现为社会组织在经济、政治、文化、道德和宗教等方面的权力。现代西方学者高德勒就把拥有文化资产、享有文化权力的新知识分子和科技精英称为“知本家”（郭道晖，2009a）。

教育权力是各主体在教育领域的支配力和强制力，由国家掌握，就是国家教育权；由社会掌握，就是社会教育权。国家教育权是一种法定权力，在法治国家，法无授权不可为；社会教育权是一种自然权力（权利），社会将认为重要的教育权力（权利）上升为法律，要求政权机关和人民一起维护。国家教育权产生于社会教育权，并为社会教育权提供管理和服务。虽然都具有支配性，但国家教育权以国家暴力为基础，最终由军队、警察、法庭、监狱执行，体现为对违法者的镇压；社会教育权以文化传承和知识创新为使命，主要由学校和教师来完成，表现为受教育者对知识的接受和掌握。现代社会，社会教育权是公民（非父母）或其他社会组织建立学校或教育机构对受教育者进行管理和施教的权力，也是一种权利和自由，法无禁止即可为；国家教育权是主权国家对其领土范围内的教育活动进行管理的权力，在我国主要表现为教育立法权、教育司法权、教育行政权和教育监察权，法无授权不可为（管华，2011b）。

教育惩戒权是教育权力中体现强制性和支配性的部分，它也是一种自然权力。即便是原始部落，年长的部落成员发现幼年部落成员给自身或他人带来危险时，也会阻止、呵斥和责打。教育惩戒的目的不是惩戒，而是教育。在教育过程中，惩戒随时可能以千姿百态的形式发生，并因受惩戒者的悔改而随时终结。在这个意义上，教育惩戒的实质是教育而不是惩戒。教育惩戒行为本身是教育行为的一部分，具备专业性，一般不具备政治性；它直接体现学校和教师的意志，并不是教育失败后突然出现的一截子国家意志。绝大多数教育惩戒行为是极轻微的事实行为，⑦不产生法律后果，也不能使法律关系产生、变更或消灭，因而不构成法律行为。与此类似，某些企业勒令业绩不佳的员工做俯卧撑、蛙跳，国家一般也并不干预。中国共产党对党员惩戒的四种形态，红脸出汗是常态，党纪轻处分、组织调整是大多数，党纪重处分、重大职务调整是少数，严重违纪涉嫌违法立案审查的是极少数。⑧因为，法律不理琐事（王瑞君、吴睿佳，2019）。只有当学校和教师过分侵越受教育者权益时，教育惩戒行为才构成法律行为，国家教育权才有介入管理的必要。《教育法》第29 条规定学校有自主管理的权利，正是确认了学校作为社会组织的自治地位。

综合上述，将教育惩戒权的性质定位为社会教育权，既无损于其权威性、义务性和利他性，也更符合制度现实，包括国家立法的“权利”定位，全体教师均是惩戒权主体，因材施教、诉讼渠道、校规有权自主创制惩戒方式，等等，因而具有更强的解释力。

四、教育惩戒权的宪法教义学阐释

宪法教义学是对宪法典进行解释和体系化的学问，它假定宪法是一个无漏洞的体系，一切现实问题都可以在宪法中找到答案（管华，2015）。从宪法教义学的视角出发，更容易洞见教育惩戒权的国家教育权范式隐含的价值悖谬。

在宪法上，社会教育权具有国家教育权所不具备的独特功能。欧洲宗教战争以后，政教分离成为宪法的基本原则。路德认为宗教的本质是一种不可言传的内在体验，是不可能用武力解决的。他指出，异端是属灵的事，它不能被铁器击垮，不能被火焚烧，也不能被水淹没，唯靠神的话可以征服（路德，2004）。国家本身并没有权力把教师当作自己的机关，透过教师去传授国家认为正确的教育内容（许育典，2005）。马克思说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是不存在的”（马克思，1995）。这意味着，思想不是法律的调整对象，思想自由或良心自由，本身就是无界限的和绝对的，并非国家教育权可以支配和管控。国家教育权是对教育活动进行管理的权力，社会教育权是对受教育者进行管理和施教的权力；由于思想信仰自由的存在，国家并无直接施教、强制公民信奉某种思想的权力和可能。思想文化的传播、主流意识形态的形成，很大程度上是借助社会教育权来完成的。在美国，联邦最高法院通过贝塞尔学区诉弗瑞士案（Bethel School District No. 403 v. Fraser）确认，教师有义务向学生灌输文明的习惯和礼仪。⑨如果将社会教育权完全抹杀，将学校和教师的教育惩戒权和国家权力直接连通，势必侵犯思想自由这一基本权利。近代欧洲的宗教战争、二战前德国纳粹的屠犹主义和日本的军国主义给人类带来的悲剧，都与此相关。

有学者认为，教师惩戒权源于我国《宪法》第19 条规定的国家教育权的授权（叶桂仓，2016）。我国《宪法》第19 条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”本条位于宪法典的“总纲”，在理论上，该条款属于方针条款、基本权利的制度保障条款或宪法委托条款，是不具备法律约束力、不能向国家提出请求的原则性权利规范（管华，2016）。纲领性条款针对国家规定的义务，只能由国家机关通过制定或执行规范来共同完成（谢立斌，2014）。这里的国家不能理解为公立学校，否则就会造成学校“举办各种学校”的结果，不符合同一律（李培传，2013，第478 页）。事实上，我国的国家教育行政权在宪法上另有其来源，那就是《宪法》第89 条第七项规定的国务院领导和管理教育工作的职权。如果说将第19 条理解为国家在教育领域的义务和职责并无不妥的话，进一步将其解释为教育惩戒权的来源则直接违背了宪法的精神。列宁有言：“宪法是一张写满人民权利的纸。”通说认为，宪法是保障人权的宪章，对抗暴政的终极武器，要求政府而非人民履行义务。因此，尽管我国宪法存在公民基本义务的条款，但因其始终缺乏稳固的理论基础，至今仍受到宪法学界的广泛质疑（王锴，2015）如果认为教育惩戒权来源于《宪法》第19 条，这就将学生服从学校教师管理的义务提高到了公民宪法义务的高度，这是违背宪法精神的。如果依据《宪法》第19 条推断出教育惩戒权属于国家教育权的理论能够成立，与之相似，我国《宪法》第20 条规定了“国家发展医疗卫生事业”“保护人民健康”，是否也能推论医生对患者的管理权属于国家卫生权？这显然是荒谬的。

论者对教育惩戒权法律来源的追溯通常止步于《教育法》规定的学校自治权和《教师法》规定的教师职业权利，并小心翼翼地避开宪法和法律上关于儿童保护的条款，似乎教育惩戒权与儿童权利保护是此消彼长的关系。恰恰相反，儿童权利保护是教师惩戒权存在的宪法依据之一。《宪法》第33 条规定“国家尊重和保障人权”，第49 条规定“儿童受国家的保护”，“禁止虐待儿童”。前者确认了所有人包括儿童的人权主体地位，后者规定了儿童受特别保护的权利。⑩儿童成为人权的主体而非对象，是资产阶级革命胜利之后的事，在国际上被正式确认得益于1989 年联合国通过的《儿童权利公约》。在此之前，儿童往往被笼罩在家长权的阴影之下，不被看作完整的人。⑪1899 年杜威在《学校与社会》中明确提出了“儿童中心”的思想，人类对儿童的认识也从“小大人”“原罪论”发展到了“以儿童为中心”的阶段（管华，2011a，第49—57 页）。受教育权也被理解为“被协助学习权”（胡锦光、任端平，2002，第48 页），学生始终是学习的主体。制定教育惩戒的实施细则，固然要强调教师的权威，但更要警惕重谈“天地君亲师”的老调，重走特别权力关系的老路。毕竟，《宪法》直接规定了儿童受保护的权利，并未规定教师的权利，在权利位阶上，后者等而下之。在根本上，提高教师权威、维护校园秩序的合法性基础和终极目标都在于保障儿童的人身权、财产权，实现其受教育权，落实其受保护权。无论是将教育惩戒行为界定为内部行政行为，还是将学校和学生的关系定位为特别权力关系，都将危及儿童受宪法保护的权利；在这个权利意识高涨的时代，这不具备可操作性。尤其是特别权力关系理论，无论是在其发源地德国还是在日本和我国台湾地区，均已是昨日黄花，被时代所抛弃。

在宪法上，教育惩戒权有更直接的来源，那就是《宪法》第46 条规定的受教育基本权利。一般认为，基本权利具有三种功能，防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能（张翔，2008，第39—45 页）。基于此，受教育基本权利派生出三项子权利，受教育自由权、受教育社会权和受教育秩序权。由于受教育在本质上属于言论自由和思想自由的结合（莱昂·狄骥，1999，第199 页），受教育自由权是受教育基本权利的核心和首要内容，包括学生及其家长的选择自由和教师的教育教学自由等（管华，2011b）。即便我国宪法规定了公民受教育的义务，指的也是公民必须在义务教育阶段接受一定标准的教育，在该阶段结束时达到规定的教育目标（申素平、陈梓健，2018），并未取消教育选择自由和教师的教育教学自由。将教师基于教育教学自由所开展的教学活动认定为体现国家暴力、受法律严格控制的国家行政行为违背了教育的本质。爱因斯坦指出，在教师的工作领域，他应该像位艺术家。雅斯贝尔斯说：“真正的教育，是一棵树撼动另一棵树，一片云推动另一片云，一个灵魂唤醒另一个灵魂。”教育惩戒是教育教学行为的一部分，教育惩戒权来源于教育教学自由，是受教育基本权利派生出来的二级子权利，这才是其宪法地位。正因为如此，国家立法应对学校和教师关于教育惩戒形式的创造保持足够尊重：校纪班规设立的娱乐式、反思式、服务式、交换式惩戒形式，⑫只要是师生共同制定的，没有超越法律的限度，就是合法的；甚至即便没有校规明文规定，只要在通常规则下应当被惩戒也可以惩戒，因为学校和教师不可能就所有学生越轨行为都制定出书面规则（Charlie J. Russo, 2018,pp.1028-1029）。

由此可见，因为儿童受特别保护，惩戒也是教育自由所必需，国家制定教育惩戒实施细则的实质就是对教育惩戒过程中学生权益受损可能产生的法律责任的豁免，为教育惩戒提供阻却违法性的依据（贺国荣，2015）。只要教育惩戒符合实施细则和校纪班规的规定，即便后续产生了过激事件，学校和教师也不承担法律责任。因为只有严格处理违纪行为，才能避免破窗效应动摇班级伦理，避免最终损害学生的受教育权（吴维煊，2015）；才能避免学生由违反校纪班规发展到从事《预防未成年人犯罪法》所规定的不良行为和严重不良行为，最终发展到犯罪（王瑞山，2019）。又因为教育惩戒可能异化成辱骂和体罚，惩戒实施细则在给予学校和教师自主空间的同时，也应严格规定惩戒权行使的主体、原则、条件、程序、幅度、监督、救济以及超过法定限度侵犯学生权益应承担的法律责任，以实现对学生权利的保护。

总之，理论应以制度现实为依据。教育惩戒权的国家教育权范式遭遇不可解决的悖论，因此，需要重新发现其社会教育权范式。既然《教育法》规定学校有自主管理的权利，《教师法》规定教师个人有教育批评学生的权利，并且民办学校及其学校教师享有同样的惩戒权利，认定教育惩戒属于行政处罚就有违法理。只有《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》第8 条规定的严重惩戒可能引起法律关系的产生、变更或消灭，才能构成法律行为，它引发的纠纷应适用行政诉讼还是民事诉讼尚待观察。研究发现，教育惩戒权的社会教育权范式既不损失国家教育权范式的优点，又能避免那些悖论，具有更强的解释力。更重要的是，从宪法教义学的视角看，教育惩戒权的宪法依据不是《宪法》第19 条，而是第49 条、第33 条，更直接的依据是第46 条规定的受教育基本权利，是由该权利派生出来的子权利。教育惩戒实施细则的起草应在这一理论背景下展开。

注 释：

①劳凯声教授主编的《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》，出版于2003 年，专章研究了“中小学教师惩戒权”，可谓开创之作。

②2019 年8 月1 日，教育部基础教育司司长吕玉刚表示，正在研究制定教师惩戒权具体的实施细则，将尽快出台（《教育部：教师惩戒权实施细则将尽快出台》，《中国青年报》2019 年8 月2 日）。

③最高人民法院：张宝战猥亵儿童案.取自：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203746.shtml.

④此前也有学生因教育选择权受到侵害起诉学校获得支持的个案，如1995 年程肯诉武汉大学附中案。

⑤关于教育惩戒权的四种学说，可参考吴安新、余乐《高校教师惩戒权的法理基础与合理行使》（《现代教育管理》2011 年第1 期）一文。

⑥《山东潍坊安丘景芝中学柔性治学 学生违规绿色惩戒》，《齐鲁晚报》，2016 年9 月19 日。

⑦如现代的幼儿园、小学，老师对违反纪律的儿童，经常采取扣小红花的方式；古代孔子的弟子冉求支持季康子的农田改革，孔子反对，就号召自己的弟子们“鸣鼓而攻之”，一起声讨他（《论语·先进》）。

⑧《中国共产党党内监督条例》第7 条。

⑨478 U.S. 675 (1986)。

⑩《未成年人保护法》第3 条规定，未成年人有受“优先保护”的权利，并专章规定了“学校保护”。

⑪如《十二铜表法》第四表第1 条规定：“对畸形怪状的婴儿，应即杀之。”第2 条规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”这里的“家属”当然包括儿童（管华，2011a，第30 页）。

⑫现实生活中存在的惩戒方式，远远超出学者的想象。一是允许学生自主选择受惩戒的形式；二是注重教育性，脱稿演讲、表演节目、介绍父母、帮助他人、安全提醒、制作板报、体育锻炼、相互检讨、家长陪读、模拟法庭辩论、放弃看电视、不准参加社团等都被当成惩戒的形式。具体请见郑立平《班级管理金点子》（《班主任之友》2007 年第11 期）一文和张锐鑫《一部“学生教育惩戒法”使教师教育方法成为焦点》（《洛阳日报》2013 年3 月13 日）一文。