论体育赛事直播影像的性质及保护路径

尤文韵

(华东政法大学 法律学院，上海200042)

引 言

近年来，随着国内外体育赛事兴盛及数字传播技术进步，体育赛事直播节目愈来愈受到人们关注。诸如奥运会、全运会、中超联赛、NBA篮球赛等大型体育赛事，其赛事组织方往往投资了不菲的费用以摄制赛事现场实况直播影像；电视台或网络平台等则需支付昂贵的费用以获得赛事直播、录播、点播及延播等权利。我国体育产业持续繁荣，体育赛事直播节目所蕴含的巨大商业价值随之显现。与此同时，基于体育赛事直播及转播所产生的侵权纠纷案件也时有发生，其中，著作权问题尤为突出。

一、司法裁判与问题提出

仔细研读我国多起涉及体育赛事直播影像的案件裁判，可以发现受案法院裁判结果不尽相同。其中，最主要的争议点在于如何认识体育赛事直播影像的性质。具体而言，有法院裁判认为赛事直播影像构成作品，如央视国际诉北京风行不正当竞争纠纷案(1)参见(2015)海民(知)初字第14494号民事判决书。该案的裁判法院认为案涉赛事直播影像在直播过程中通过多镜头切换，对于不同位置的摄像的信息截取，并辅以解说员的解说和回顾，付出了创造性劳动，使其具有了较高的独创性，应属于作品。等；也有法院裁判认为赛事直播影像应视作录像制品，如央视国际诉北京暴风案(2)参见(2015)京知民终字第1055号民事判决书。该案的二审法院详细地论述了“固定”要求与“独创性”要求，认为涉案体育赛事节目未固定且无法满足电影作品的独创性要求，因此不构成电影作品，但原告享有录像制作者权。被告的行为侵犯了央视国际的信息网络传播权。等。2018年3月30日，北京知识产权法院就“新浪诉天盈九州侵犯著作权及不正当竞争案”做出了二审判决(3)参见(2015)京知民终字第1818号民事判决书。，认定案涉体育赛事直播影像不构成作品，其并不满足电影作品的固定要求也未达到电影作品的独创性高度。而在三年前，该案一审法院则认为涉案赛事直播影像满足独创性要求，构成作品(4)参见(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书。。作为“国内体育赛事直播第一案”，其一、二审法院的裁判也反映出实务界对体育赛事直播影像的性质理解仍未有定论。而对赛事直播影像的定性不同，必将“导致权利主体所享有的权利范围及对侵权行为的控制范围不同(5)祝建军：《体育赛事节目的性质及保护方法》，《知识产权》2015年第11期，第27 -34页。。”

可以肯定的是，未获授权的网络平台擅自截取获授权直播者的直播信号并对体育赛事现场进行实时转播的行为会分流用户点击量，对获授权直播者的财产利益造成巨大损害。鉴于此，本文将从体育赛事直播影像的法律性质出发，探讨其是否能构成作品。进一步，分析现有著作权保护路径所存在的问题，探讨未经授权的网络转播行为究竟侵犯了权利人的何种权利。最终，在回答上述问题基础上，结合我国著作权法实施现状，以期提出著作权框架内化解赛事直播影像侵权纠纷的措施。

二、体育赛事直播影像性质论争

据上文所述，司法实践就体育赛事直播影像的定性认识并未达成一致；与此同时，理论界就体育赛事直播影像能否构成著作权法上的作品也有较大分歧。

《伯尔尼公约》第2条第1款(6)《伯尔尼公约》第2条第1款：“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品以及与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。在界定“文学和艺术作品”概念要点的同时，非穷尽性地列举了作品类别。我国《著作权法》参照《伯尔尼公约》体例，既规定了作品的概念，又对作品类别进行了详尽性列举。而二者相比不同之处在于：《伯尔尼公约》中的类别例示规定并不是详尽的，可能还有未被列举的其他作品，这些作品仍能受到保护(7)张鹏：《体育赛事连续画面直播的著作权保护——以“凤凰网赛事转播案二审判决”为例》，参见：http://ex.cssn.cn/zx/bwyc/201808/t20180801_4521860.shtml；我国《著作权法》第3条虽然也规定了“其他作品”，但需由“法律、行政法规规定”。因此，若法律、行政法规没有另行规定，即使符合一般作品要求，也不能作为著作权法上的作品予以保护。由于尚无法律、法规直接将体育赛事直播影像规定为作品，在我国，体育赛事直播影像若不能归入电影作品，就无法作为作品受到保护。

体育赛事直播影像，是指通过预先设定好机位的摄像机实时拍摄赛事现场及与赛事有关的各种画面和声音，通过导播的挑选、编排、剪辑形成，并由信号承载的实时直播画面，包括但不限于赛事过程全记录、慢动作回放、特写镜头及赛事集锦等。依据我国著作权法规定，作品的定义应为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于体育赛事本身以竞技为目的，展现的是力量与技巧，不属于“对思想、情感或观念等具有美感的表达”，不符合作品的概念定义。而电影作品及类电影作品，是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”结合前述一般作品的定义可以得出，判断体育赛事直播影像能否构成电影作品进而受到著作权法保护，关键在于其能否满足“具有独创性”和“摄制在一定介质上”两个要件。就此，下文将从这两个要件出发，探讨赛事直播影像究竟能否构成作品。

(一)体育赛事直播影像的固定要件

关于固定性要求，《伯尔尼公约》并没有强制性规定，而是留给成员国自己决定是否固定后才予以保护。我国著作权法并未要求作品必须以某种物质形式固定下来，只要能“以有形形式复制”即可；而电影作品则要求必须“摄制在一定介质上”，即 “固定要件”。需要明确的是，“以有形形式复制”并不等于“固定要件”，前者的解释为“能够被客观感知的外在表达”，而后者则要求作品被固定在一定载体上。

体育赛事直播影像之所以特殊，在于其并非事先拍摄制作(先于赛事现场拍摄录制，再进行后期编辑、特效制作后播出)，而是对进行中的赛事实况进行拍摄且在导播当场选定后同步播出 (“实况直播”)(8)王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期，第182 -191页。。换句话说，赛事直播影像在直播过程中由赛事信号传输，而并未稳定固定于有形载体上，这与传统的电影作品有较大区别。

1.学界论争

关于由赛事信号所承载的体育赛事直播影像，有学者就其是否满足电影作品的固定要求产生分歧。同时，亦有学者认为，“固定要件”并非我国电影作品的构成要件，即使体育赛事直播影像无法满足“固定要件”，只要其具备独创性高度，亦可认定为作品。

认为赛事直播影像不符合“固定要件”的学者认为，赛事直播影像采用的是摄制与播放同时进行的形式，此时完整赛事画面还没有被稳定地固定在有形物质载体上，因而此时的赛事直播信号所承载的影像并不能符合电影作品中的固定要求(9)张璟：《体育赛事直播权的知识产权保护——以“央视国际公司诉北京暴风公司侵害著作权纠纷案”为例》，《新闻传播》2018年第14期，第24 -25页。。而认为赛事直播影像符合“固定要件”的学者则认为，体育赛事直播过程，同时完成了三件事：“摄”“固”“传”。具体而言，即在赛事直播过程中，(1)将比赛实况拉入镜头；(2)将纳入镜头的影像以数字或模拟信号方式固定在一定介质上；(3)与比赛实况同步将纳入镜头的影像传输出去，同时完成(10)王自强：《关于体育赛事直播有关版权保护问题的再思考》，《知识产权》2018年第7期，第3 -7页。。

认为“固定要件”非构成要件的学者主要是从解释论角度出发，认为在《伯尔尼公约》框架下，所谓尚未固定的电视直播可以涵盖以类似摄制电影方式展现的作品范畴。虽然《伯尔尼公约》允许成员国对“固定”做出特别规定，但我国《著作权法》中“以类似摄制电影的方法创作的作品”应理解为与《伯尔尼公约》中所述“以类似摄制电影的方法表现的作品”具有相同含义(11)万勇：《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，《当代法学》2018年第5期，第95 -104页。。

2.笔者的观点

笔者赞同从功能主义解释论角度出发，判断由信号承载的体育赛事直播影像是否满足电影作品的“固定要件”。功能主义解释论不同于形式主义解释论，前者关注的是制作效果类似，而后者强调的是制作方法类似。只要体育赛事直播影像在播出同时固定，应当认定为满足电影作品的“固定要件”。

首先，与传统电影作品不同，体育赛事直播影像主要是由数字技术制作而成的，其摄录、固定和播出是“一石三鸟”，同步完成。事实上，在大多数情况下，获授权的电视台或网络平台在进行体育赛事直播过程中已经完成了直播影像的录制。其次，从比较法角度出发，以美国、日本等为代表的发达国家，其版权法发展的时间更长，制度也更为完善。美国《版权法》第101条即规定，“被播送的由声音或图像组成的或由两者组成的作品，若是在播送的同时进行录制，即为‘固定’作品”。在日本，虽然固定要求属于日本著作权法对电影作品的特殊要求，但在司法判例中，如“体育赛事放映源泉征收案”，法院认为即便是现场直播，如果同时也被录像的话，则可以认为符合电影作品的“固定要件(12)储翔：《日本对体育赛事直播影像的作品性质认定及其启示》，参见：https://www.zhihedongfang.com/51749.html.。”

综上所述，对于电影作品“固定要件”判断，不可因形式要件而否定实质要件，只要赛事直播影像在播放的同时被固定，即可认定为符合“固定要件”要求。

(二)体育赛事直播影像的独创性

受著作权法保护的作品应符合独创性要求，但我国著作权法尚未对独创性程度做出规定。我国著作权法同时借鉴了大陆法系著作权法和普通法系版权法。大陆法系国家对于作品的独创性有较高要求，而普通法系国家对于作品独创性的要求则低得多，我国对于作品的独创性判断则介于大陆法系与普通法系之间(13)张金平：《我国体育赛事转播的争议与解决》，参见：http://ex.cssn.cn/zx/bwyc/201808/t20180801_4521859.shtml.。由于立法并未对独创性标准进行规定，法院审理案件时的判断尺度也无法统一，具体由法官在个案中掌握。若赛事直播影像无法达到作品的独创性高度，则只能视作录像制品受到邻接权的保护。

1.学界论争

首先需要明确，判断体育赛事直播影像是否满足构成作品所需独创性的标准，在于其独创性程度的高与低，而非独创性的有和无(14)王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期，第182 -191页。。但是，就体育赛事直播影像是否达到作品所需的独创性高度，学界尚未得出一致结论。有学者认为赛事直播影像不满足构成作品所必需的独创性，亦有学者认为体育赛事直播影像符合作品对独创性的要求。

认为赛事直播影像不具备“独创性”的学者论述始终围绕三个关键词，即“忠实记录”“被动选择”和“缺乏主导性”。持这一观点的学者认为，受众对直播影像的预期和直播的常规决定了体育赛事直播画面独创性有限，直播影像制作团队对素材的拍摄、画面的选择及编排等方面缺乏足够的个性创作空间，无法满足作品要求的独创性程度(15)王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期，第182 -191页。。

而认为赛事直播影像符合“独创性”要求的学者则认为，为拍摄一场大型体育赛事的现场实况，需预先设定多个拍摄机位，每个机位拍摄的画面有多种选择，如摄影师可就拍摄重点、近远景及构图等做出选择；导播也对接收的不同机位所拍摄的画面进行了选择和编排(16)万勇：《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，《当代法学》2018年第5期，第95 -104页。。即使体育赛事直播影像在很大程度上需要符合观众预期，如进球得分的瞬间需要对进球过程进行特写及回放等，但在这样的限制条件下，不能否认仍存在大量独创性空间(17)张健：《体育赛事直播节目画面版权化：司法判例与立法完善》，《沈阳体育学院学报》2018年第3期，第42 -59页。。

认为赛事直播影像不具备“独创性”的学者中亦有部分学者认为并非所有在直播过程中形成的影像均无法构成作品，“缺乏主导性”“被动选择”及“忠实记录”等因素不能直接得出体育赛事直播影像不具有独创性的结论。应视不同情况，具体判断赛事直播影像的独创性，进而依据著作权法分别以文字作品、口头作品、录像制品以及电影作品予以保护(18)王自强：《关于体育赛事直播有关版权保护问题的再思考》，《知识产权》2018年第7期，第3 -7页。。

2.笔者的观点

笔者认为，尽管摄像机的位置设置、拍摄画面选择及导播画面编排有一定的个性因素介入，不同的摄制者向观众呈现的赛事直播画面必然有所不同；但总体而言，其赛事直播制作者的个性因素介入程度必然有限。

第一，不同制作者所制作的赛事直播影像呈现虽然不同，但由于拍摄制作比赛实况需要遵守一定规则与程序，因而制作者在直播体育赛事时并不存在足够的创作空间。正如不同歌手演绎同一首歌曲风格各异，但基于对基本的旋律与节奏的遵守，不同的歌唱表演本身并不能成为著作权所保护的作品(19)刘铁光、赵银雀：《体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究——基于新近案例的实证分析》，《体育科学》2018年第1期，第90 -95页。；第二，一档体育赛事直播节目若想取得较好的收视率，须要将受众对直播影像的期待放在首要位置。因此，直播影像制作团队对素材的拍摄、画面的选择及编排等方面无法获得足够的个性创作空间；第三，“体育赛事直播影像强调的是对正在进行中的以运动员和运动介质为中心的体育赛事摄制的一系列连续性画面，重在实时客观地呈现赛场上瞬息万变的比赛进程(20)袁秀挺，方帅：《体育赛事直播的著作权保护述评》，《私法》2017年第1期，第334 -353页。。”即使不考虑受众对直播影像的预期和直播的常规程序与规则，体育赛事实况直播影像的根本特性，仍在于忠实记录赛事进程本身。综上所述，体育赛事直播影像的个性化创造有限，不能满足作品的独创性要求。

(三)小结：赛事直播影像无法满足作品的构成要件

体育赛事直播影像由几十台摄像机记录的现场实况及与体育赛事有关的各种画面和声音组成，经过导播的重新组合与安排，最终呈现在观众眼前。无法否认，制作体育赛事直播影像是一项十分复杂的工作，是人类智力成果的体现。虽然，在“直播同时固定”基础上，赛事直播影像可以满足“固定要件”要求。然而，基于观众对直播画面的预期、直播的常规程序与规定及赛事直播应“忠实记录”的根本特性，体育赛事直播影像的个性化创造空间必然有限，无法满足作品所需的独创性高度，仅能作为邻接权客体受到保护。

三、体育赛事直播影像的著作权保护路径

在明确体育赛事直播影像的性质应为录像制品后，进一步需要探讨的问题是：应如何规制未获授权的网络平台擅自截取获授权直播者的直播信号并对体育赛事现场进行实时转播的行为？体育赛事直播影像的最佳著作权保护路径是什么？

(一)体育赛事直播影像的著作权保护困境

对体育赛事直播影像定性不同，获授权直播者所享有的权利内容亦不同。然则在我国现行著作权法框架下，不管将赛事直播影像认定为“电影作品”亦或“录像制品”，均不能有效地控制上述“网络实时转播行为”。

依据我国《著作权法》第42条规定，若将体育赛事直播影像认定为录像制品，则赛事直播影像的制作者享有“通过信息网络向公众传播”的权利。但是，该权利与作品作者所享有的信息网络传播权理解应是一致的(21)袁秀挺，方帅：《体育赛事直播的著作权保护述评》，《私法》2017年第1期，第334 -353页。，即为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可以肯定的是，信息网络传播权规制的是“交互式传播”。对于“非交互式传播”行为，在著作权不能控制情况下，邻接权亦不能进行控制。而现今最频发的侵权行为即是某些互联网平台未经许可“实时盗播”已获授权直播者所直播的赛事节目，属于“非交互式网络传播”。

若将体育赛事直播影像视为构成“作品”，则考虑从信息网络传播权和广播权角度对侵权行为进行规制。就前者而言，上文已论述作者就作品所享有的“通过信息网络向公众传播”的权利无法控制“非交互式网络传播行为”，因而无法有效规制“网络实时盗播行为”。就后者而言，其亦不能较好地控制网络平台实时盗播行为。我国著作权法中的广播权主要规制三种行为：1.无线广播；2.以无线或者有线方式转播；3.通过扩音器等工具公开播放接收到的广播。要确认“网络实时盗播”行为是否属于广播权控制范畴，先要明确该行为是否属于“以无线或者有线方式转播”。由于我国《著作权法》在规定广播权时严格参照了《伯尔尼公约》第11条第2款，而该条规定订立时，无线电传播技术刚刚发展，还没有出现有线电视技术，更未出现互联网和数字技术；有线传播也只限于通过有线电缆将无线广播信号传送给特定区域的受众，因此广播权仅包含了无线电传播与有线转播，无法规制“网络转播行为”。

(二)体育赛事直播影像保护新思路：完善广播组织权

根据上文分析，体育赛事直播影像由于独创性较低，因此仅能作为制品受到邻接权的保护。相关权利人虽然就赛事直播画面享有邻接权，但其权利范围比作者对其作品享有的著作权窄。同时，即使将赛事直播影像认定为作品，由于信息网络传播权与广播权均无法规制“网络转播行为”，因此不管是作为作品还是制品，权利人均无法有效规制网络平台的赛事直播“实时盗播”行为。

在此背景下，有学者提出应通过广播组织权为体育赛事直播影像提供著作权法上的保护。赛事实况影像的直播是通过直播信号传输来实现的。实际上，“网络实时盗播”行为所侵犯的是承载赛事实况影像的直播信号，而非体育赛事直播影像本身。根据我国著作权法第45条第1款规定，广播组织就其播放的节目信号享有转播权。若能通过广播组织权对承载赛事直播影像的直播信号进行保护，则能较好的解决其作为作品亦或录像制品均无法较好地获得著作权法保护的困境，亦较符合网络实时盗播行为的本质。

需要进一步讨论的是广播组织权中的转播权是否涵盖网络实时转播，就此理论界及司法实践均存在不同观点。有学者认为“网络转播与传统转播方式并不存在本质区别，该条中的‘转播’应当解释为包含网络转播(22)刘晓：《反思体育赛事节目的反不正当竞争法保护》，参见：http://www.sohu.com/a/259949243_221481.。”然而，虽然网络转播与传统的有线转播、无线转播有着同样的效果，但通过考察《著作权法》立法沿革，结合国际条约相关规定及目前发展情况，广播组织权中的‘转播权’还无法被解释为包含互联网环境下的转播(23)王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》,《法学家》2014年第5期，第125 -136页。。因此，广播组织者所享有的转播权虽可规制以有线或无线方式进行的转播，却不能规制网络平台的实时转播行为；有待进一步立法扩张广播组织权中的转播权。目前，国家版权局公开对《著作权法修改草案》征求意见，其中第42条“已经以技术中立的方式为广播组织规定了‘转播权’，使其可以规制以各种技术手段，包括通过互联网实施的转播行为(24)王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期，第182 -191页。。”

四、结 语

体育赛事直播影像无疑是人类的智力成果，其中蕴含着极大的经济利益，应受到法律保护。对体育赛事直播影像的定性不同会导致获授权直播者所享有的权利内容不同。虽然体育赛事直播影像满足“固定要件”要求，但难以达到作品所要求的独创性高度，因此仅能视作录像制品受到邻接权保护。目前，基于体育赛事直播及转播所产生的侵权纠纷案件频发，应通过立法，扩张广播组织者权中的“转播权”来规制“网络实时盗播”这一侵权行为。