法院如何对待行政解释>——美国经验的借鉴意义

于立深，孙超然

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

一 引 言

1986年，某公安局因公民夏某“煽动闹事”将其行政拘留，后者起诉。二审法院认为《治安管理处罚条例》中“造谣惑众，煽动闹事”为一种行为，该行为之成就须符合造谣与煽动两个要件，而原告仅煽动、未造谣，故认定被告适用法律错误，判决撤销。被告申请再审，并通过该省公安厅请示公安部，“造谣惑众，煽动闹事”系一种还是两种行为？公安部“批复”认为系两种行为，可分别处理。该省检察院认同“批复”观点并抗诉，获该省高级人民法院裁定再审。再审法院认为，夏某之行为确属相应规定中之违反治安管理行为，应受处罚，遂推翻二审判决，改判维持行政处罚。

在研究上述案件时，有学者开始注意到我国法院在行政诉讼中“遭遇”到行政机关法律解释的情况。[1]但数十年来，对于我国法院究竟该如何对待行政解释的问题，不仅实体法上一直没有具体的规定，实践中也缺乏一致的意见。

在实体法层面，虽然我国行政诉讼法中规定了规章的参照适用和规范性文件的附带审查，但未能给出判断二者合法性的具体标准；最高人民法院于2018年制定的行政诉讼法司法解释虽较为详细地规定了规范性文件审查的要点，但一方面同样仅限于行政诉讼领域中原告申请审查的规范性文件，另一方面亦未能对其中的行政解释予以特别的看待。

而在审判实践层面，由于缺乏实体法层面的指引，因此法院处理这种行政解释的行为方式缺乏一致性。对于出现在诉讼中、但又不属于当事人依行政诉讼附带审查程序申请法院审查的行政解释，法院可能采取以下几种做法：1)不予回应。即虽然诉讼当事人在诉讼中提出了行政解释文件，但法院却不作回应，也不考虑其合法性问题，而是直接无视其存在。[注]这种情况多出现于诉讼当事人仅在起诉书、答辩书中提到相应行政解释，但却未能提交相应解释文本的情况，或该行政解释与案件关系并不密切、法院可以依据其他法律文本作出判决的情况，如“杨骏、杭州市卫生健康委员会卫生行政管理(卫生)二审行政判决书” (2019)浙01行终977号。这一情况还会出现在民事案件中，如“牟泽祥、成都勇创建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，(2017)川民申3230号。2)作为证据。即法院将行政解释提交双方质证，即使相对人否认其作为证据的性质，法院也可以自行判断其证明力。[注]在某案中，相对人携带管制刀具被公安机关查获并处罚，但行政机关给出的一系列文书上所列的案由却是“非法携带枪支、弹药、管制器具”，在相对人要求将“枪支弹药”部分撤销时，公安机关认为这是“解除拘留证明书中案由的表述问题，因《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》里的规范表述为‘非法携带枪支、弹药、管制器具’，所以，……解除拘留证明书合法合规，不能撤销”。在该案中，被告向法院提交的证据中就有“《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》第32条”以“证明第2被告办理该案件及出具解除拘留证明书符合相关法律法规的规定”。这实际上就是将行政解释文件当作了裁判行政诉讼案件的依据，也认定了行政解释文件作为行政处罚依据的地位。见“周时新与金华市公安局、永康市公安局行政处罚、行政复议一审行政判决书”，(2015)金婺行初字第157号。此时，法院需要对行政解释作为证据的证明力进行判断，如果行政解释在合法性、关联性和真实性方面存在问题，就意味着法院不会支持行政解释。[注]在某案中，法院就因涉案行政解释系行政机关在原告起诉后作出、作为证据的合法性有所欠缺，而否认其证据效力，最终判决被诉行政行为违法。见“崔龙书与丰县人民政府行政允诺二审行政判决书”，(2016)苏行终字第90号。3)作为裁判依据。法院一般会在两种情况下，将行政解释作为裁判依据：一是在对行政解释的合法性进行实质性判断，认定行政解释文件合法有效后，将其作为法律依据使用；二是简单认定行政解释文件合法，或不对其合法性作任何判断，并直接作为法律依据使用。[2]其中，第二种情况更为常见。[注]《公安部关于执行〈中华人民共和国禁毒法〉有关问题的批复》(公安部公复字(2008)7号)认定强制隔离戒毒措施的性质不属于行政处罚，在很多强制戒毒导致的行政诉讼案件中，法院都直接将该解释作为裁判依据。如“陈祝开与佛山市公安局禅城分局行政强制措施二审行政判决书”，(2015)佛中法行终字第237号。类似的情况同样存在于民事、刑事诉讼之中。[注]法院在民事案件中不加判断地依据行政解释裁判，如“青海煜翔建筑工程有限公司与青海路久物资(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”，(2019)青01民终2007号。刑事案件，如“赵春华非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书”，(2017)津01刑终41号，该案中法院在简单判断行政机关有权解释枪支含义之后，直接认定检察机关提供的、由公安机关制定的行政解释《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》合法有效，未对其合法性作实质性审查，即以该行政解释为裁判依据认定被告所持有的枪形物属于《刑法》中规定的枪支。

近年来，随着学界对外国行政法学研究的深入，一些研究者根据对美国行政法的研究，提倡借鉴美国法院对待行政机关法律解释“既审查又尊重”的处理方式。[3]但是，在讨论是否借鉴美国经验之前，我们首先需要搞清楚的是，美国法院究竟是如何对待这类“行政解释”的。

二 美国联邦法院处理行政解释的方式

(一)联邦法院与行政解释的关系

我国的行政解释，类似于美国联邦行政机关在行政规章(regulation/rule)中对国会制定的法律做出的解释。在诉讼中，联邦法院可能会在以下三类情况中遇到这些解释：1)行政机关作为当事人，向法院提交其解释。这种情况主要出现于行政裁决的司法审查案件[注]如Beth Israel Hosp. v. N.L.R.B., 437 U.S. 483 (1978)，联邦劳动关系委员会诉请执行其对某医院作出的行为，并将其此前确立的规章(rule)带入诉讼。(类似我国一般行政诉讼和行政机关申请法院执行案件)和规章的司法审查案件[注]如Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837(1984)，某环保组织诉请法院审查环保署的规章。(类似我国行政诉讼中规范性文件的附带审查)。2)行政机关虽非诉讼当事人，但有诉讼当事人将规章中的解释提交法院(类似我国民事或刑事诉讼中，当事人向法院提交行政解释)。[注]如Christensen v. Harris County, 529 U.S. 576 (2000)，哈里斯县在收到行政机关的意见信(Opinion Letter)之后制定了政策，在该县被其雇员诉至法院后，案件按照民事程序进行，行政机关“意见信”中的法律解释也就随之进入了法院。3)行政机关虽非诉讼当事人，但行政机关或其他主体通过向法院提交“法庭之友文书”(brief of amicus curiae)的方式，将行政规章中的法律解释呈现给法院(我国无类似制度)。[注]如Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944)。在上述三种情况下，行政解释在先，司法介入于后，法院的法律解释就可能与行政解释冲突。[注]需要说明的是，首先，作为普通法院的联邦法院有权解释普通法，而行政机关却不负责执行普通法，因此后者也就没有解释普通法的机会。其次，自马伯里诉麦迪逊案以来，宪法的解释权一直专属于联邦法院，其最终解释权也一直在联邦最高法院手中。最后，自美国建国以来，法院始终认为，“刑事成文法只能由法院来解释，不能由行政机关来解释”，“Criminal laws are for courts, not for the Government, to construe”, Abramski v. United States, 134 S. Ct. 2274 (2014).如何处理行政解释，就成为法院必须解决的问题。

但是，如果行政机关及其法律解释很早就已出现，而国会制定的法律中的相关规定却出现得很晚而且语焉不详，那么美国联邦法院只能自行解决这一问题。[注]美国最早的行政机关在建国之初就已设立，然而在1946年《联邦行政程序法》通过之前，并没有任何成文法规定法院应如何处理这些行政机关的法律解释。而在普通法的对抗制诉讼中，法院必然也只能按照对待一般的法律解释的方式来处理这些行政解释，即让行政解释与其他所有进入诉讼的法律解释一起，在诉讼中互相竞争，而法院则居中研判，选择其中最优的解释加以支持。[注]最高法院将这一现象称作“解释竞赛(interpretive race)”，Murphy v. Smith, 583 U.S. (2018).当然，如果法院认定诉讼各方提供的解释都存在问题，就会自行解释法律并据此裁判案件。

(二)行政解释的审查标准

1.普通法院发展出的审查标准

目前，联邦法院判断行政解释是否最优所用的标准有很多，我们可以将其大致分为两类。

第一类标准是法院考察行政解释的本质时所用的标准。此时，法院的目的在于判断行政解释的说服力(persuasiveness)是否最优。在得出法律解释结论时，解释主体必然都要利用某些解释材料，以某些解释方法，来明确法律文本的含义。因此，法院对这方面特征的考察，主要会考虑以下几个方面的内容：第一，考虑因素是否全面，即行政机关在解释过程中应当全面考虑相关因素，不考虑不相关的因素。[注]如Michigan v. E.P.A., 135 S.Ct. 2699 (2015)。法院认为法律中“适当和必要”中的“适当”包含对行政机关进行成本、收益分析的要求，此时如果行政机关未能考虑国会要求其考虑的这一“重要问题”，就属于一种不合理的解释。第二，是否合乎形式逻辑，即行政机关的三段论推理过程应当是严密和自洽的。[注]如FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp.529 U.S. 120 (2000)。联邦食药局认为，“烟草”是将尼古丁等物质输入体内的药物，因此认为烟草符合《食品、药品与化妆品法》中的“药物”的特征，属于该法的管制范围。而法院却认为，该法中规定药物必须安全有效，利大于弊，但食药局的调查却显示烟草并不安全，反而使人遭受病痛的折磨，因此像食药局那样套用这一逻辑，就意味着烟草这种“损害大于收益”的“药品”本不该进入市场。第三，法律解释方法(interpretive method)的使用是否正确，包括1)对法律解释材料的选择和使用是否恰当，比如，在使用词典对某词语进行文义解释时，行政机关不应当抛开常用的词义，而是从一部字典中找出一个其他字典中都没有记载的冷僻词义来解释法律[注]如MCI v. AT & T, 512 U.S. 218 (1994)。国会立法授权行政机关微调(modify)法律中的规制制度，该词的词义在大部分的字典中都是“较小的改变”，然而行政机关却引用了《韦氏国际英语词典》第三版(1981)，认为“modify”的含义还包括根本和重要的改动。法院认为这种理解超越了法律文本所能承载的含义的范围。；2)是否符合解释准则(interpretive canon)[注]如Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S. (2018)。法院认为法律解释的结果应该使国会制定的不同成文法和谐共存而非相互冲突，而行政解释却会导致不同法律之间的冲突。；3)所得出的结论是否符合立法目的，等等。[注]同样是在Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S.(2018)案中，法院认为，行政机关为了完成自己的任务而扩大一部法律的适用范围、缩小其他法律的适用范围，不符合国会的立法目的。

第二类标准是法院对行政解释的一些非本质特征(或曰形式特征)进行考察时所用的标准。行政规章中的法律解释，往往携带一些规章独有而其他主体的法律解释却没有的特征，包括：1)全国一致性。因为联邦行政机关本身的地域管辖范围是整个联邦，相反不具这一特征的行政解释，便很难得到法院的特别对待。[注]如米德案涉及的行政解释是海关总署用于确定物品分类的“命令信(ruling letter)”。美国46家海关及海关总署都可以各自解释并确定物品分类；而海关总署的解释也只是一种“建议或指导”，没有统一下级机关法律解释的效力。法院据此认定“国会并不希望行政机关非经正式程序的制规或裁决制作的法律解释具有法律的效力(force of law)”，U.S. v. Mead Corp., 533 U.S. 218-224 (2001)．2)长期持续性。当国会立法创设或授权某行政机关执法时，相应的行政机关往往会在立法后迅速出台法律解释，并坚持其观点和做法，这种长期一致性不仅体现出行政机关的专业性，也有利于保护一般公众的信赖。[4]470相应地，如果行政机关改变了其解释，法院就会追问行政机关改变观点的原因。[注]Motor Vehicles Manufacturers Association v. State Farm, 463 U.S. 29 (1983).3)科学性。因为行政机关往往长期在某一专门领域中、在某些特定类别的问题上执法，因此行政解释往往会有较高的专业性和技术性；相应地，一些不具体负责执行某一法律，因而不具有该方面专业知识和经验的行政机关的解释，就往往为法院所抛弃。[注]如Gonzales v. Oregon, 546 U.S. 269 (2006)。司法部长对《管制药物法》(Controlled Substances Act)作出了解释，法院认为司法部长并不具备医学专长，因此其对该法的解释的说服力就很低。当行政解释并非基于行政机关的专业知识，行政解释的地位就要打些折扣。4)民主性。包括直接民主和间接民主，前者来自规章制定过程中的参与程序所体现的参与民主，后者则从民选总统或代议制国会的指令传递而来。[注]如Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837(1984)。法院认为，由于行政机关对总统负责，而总统则是通过选举产生的，因此行政机关的民主性就比法院更强，也就更适合解决“政策”问题，而没有民主性的法院不应当随意推翻行政机关的政策。类似地，在FCC v. Fox., 567 U.S. 239 (2012)案中，法院认为，独立规制机构联邦通讯委员会(FCC)虽不受总统监督，但却受国会的政治影响，当国会希望行政机关变更立场而行政机关奉命行动时，行政机关当然可以变更其看法。

2.审查标准之选用

显然，法院不可能在每个案件中都使用所有标准，而是必然有所选择。此时，法院首先会以个案中诉讼参加人提出的意见为基础，但法院本身的决定权也很重要。具体而言，在诉讼中支持行政解释的一方既然希求法院的认同，就必然要给出行政解释优于其他解释的论据；而反对行政解释者，也必提出相反的论据，而法院必须对双方的论据进行回应和评述，也就必然提及其中的判断标准。此外，如果法院发现诉讼中的行政解释涉及某一特征，而各诉讼参与人却未能提及，法院自然也要主动从这一特征出发，调用相应的标准。

在最理想的状态下，行政解释当然应符合法院所用的所有标准。但是，法院有无权力(authority)对行政解释提出如此严格的要求？因为行政机关的权力是法定的(有时甚至可能是宪法规定的)，而这种权限可能与法院的权限存在某种冲突。而且，即使法院有权这样要求，其司法能力(judicial capacity)又能否实现这种审查也有待考查。

在法院所使用的标准中，有如下几类直接涉及法院的审查权力问题：1)全国一致性与地域管辖权差异。由于联邦最高法院不审理一审案件，因此行政解释的一审案件只能进入联邦地区法院或上诉法院，但后两者的判决仅在其辖区内生效，因此它们即使判决推翻行政解释，行政机关也没有义务在个案之外遵循其判决，因此行政机关一般不会在全国范围内废止被某一下级法院推翻的行政解释，法律便处于一种撕裂的状态。[5]在这一意义上，相比任由下级法院轻易地推翻“联邦级”的行政解释，由最高法院来处理它无疑是一种更好的选择。2)民主性与公共政策。从公共政策学的角度来看，当国会授权行政机关执法和制定相应规章，规章中的法律解释即可看作公共政策的一部分；但法院并不向代议制国会和民选总统负责，因此它对公共政策的影响有着精英主义的倾向，存在着无视选民利益、迎合自身偏好和价值观的风险。[6]169有鉴于此，法院在审查这种行政解释的时候便难免有所顾忌，并可能会认为，这种行政解释存在的问题应由具有民主性的总统或国会来处理，而不民主的法院推翻这种民主的解释则是不合适的。[注]Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 837-839, (1984).

法院对行政解释的审查能力问题，则集中体现于法院对行政解释的科学性特征的考虑上。虽然法院借助证据材料可以对行政解释的“科学性”进行一定的考察，但法官毕竟只是法律专家而非技术官僚，知识结构和思维模式的差异使得法官无法在一场历时数月的诉讼中理解行政机关基于十几年、几十年甚至上百年积累的实践经验做出的选择。因此，如果法院在诉讼中发现，自己虽然用尽了所有相关的审查标准，却仍然无法判断行政机关的法律解释是否存在问题，可能就会止步于此，支持行政解释。

但是，上述两类考虑并不是绝对的，因为不仅成文法中没有这样的强制性规定，法院在这样做之前，也必须首先明确案件与先例的类比关系，明确是否存在不适用先例的例外情形。因此，法院是否会考虑这些情况来限制自己的审查权，终究是很不确定的，因为这不仅取决于具体个案的案情，也在很大程度上取决于法官们的意愿——当法官不希望遵循这些先例时，可能会努力地寻找案件与先例的不同之处，并将其论证为应当拒绝适用先例的例外情况——而世上又不可能有两个完全相同的案件，这就意味着法院经常能够找到这种例外，并排除这些考虑，对行政解释施加严格的审查。

三 美国行政解释典型案例分析

(一)斯基德莫案：法院对行政解释的有条件采纳

1.斯基德莫案的焦点及判决

斯基德莫案的关键在于，工厂雇佣的消防员在普通人下班后到上班前，在休息室里休息以备随时救火的“等候时间”是否属于依法应正常支付工资的“工作时间”？

在本案中，行政机关以“法庭之友文书”提交了此前制定的非正式规章。该规章之行政解释认为：等候时间未必是工作时间，因为雇员在等候时，其正常的睡眠和用餐时间一般不会受到打扰，而雇员在这段时间中显然不是在“工作”，因此这段时间不应看作工作时间。[注]Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 138-139 (1944).这一解释基于行政机关对复杂现实情况的了解，更为灵活地确定了等候时间与工作时间的逻辑关系，相对于劳资双方一刀切式地将等候时间归于或排除工作时间的法律解释，行政机关所考虑的因素更为全面，也能更好地平衡劳资双方的权利义务，也就必然获得法院的认同。

在判决书中，法院用了一整段文字来为自己采纳行政解释的做法辩白，其逻辑大致分三部分：1)承认这种解释不能拘束(control)法院，但又指出法院此前曾对行政解释予以相当的，甚至是决定性的重视(weight)；2)该案中的行政机关具有法院所不具有的优势(比法院更专业、调查也比法院更广泛)，因此其行政解释可发挥指导作用；3)若无合理原因，这种指导性的行政解释不应任意变更。

最终，法院的结论是：法院虽不受行政解释拘束(control)，但可以将其作为指导(guidance)；而法院可以通过考察行政解释中考虑的全面性、推理过程的正确性、与前后做法的一致性以及其他特质(如专业性、科学性、长期持续性等)，来判断行政解释的“说服力”，以此决定应给予行政解释的重视程度(weight)。[注]Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944).

2.斯基德莫案评析

在斯基德莫案判决的20世纪30到40年代，联邦行政机关数量大幅增加、权力迅速扩张，它们制定了大量规章，规章中的行政解释亦迅速增多。[7]259-280因此，斯基德莫案具有两个重要的开创性意义：其一，法院最终采纳行政解释的原因，就是因为它是法院所能发现的最佳解释，该判决开创性地论述了法院为何可以采纳规章(尤其是未获得国会明确授权时制定的“非正式规章”)中的行政解释；其二，该判决在考察类似先例的基础上，全面地总结了法院审查行政解释时可用的标准。[8]

当然，限于当时的条件，斯基德莫案未能对“说服力”的各要素做进一步的区分——而我们会发现，其中考虑全面、推理正确，是对行政解释本质特征的考察；而科学、一致、长期持续则是对非本质特征的考察，前者可以说是行政解释的说服力，而后者则不然[类似地，Herz教授将“斯基德莫考虑”中的“说服力”区分为“有说服的倾向(tend to persuade)”和“确信(convincing)”，二者有程度上的差异[9]1889-1891]。后来的法院在引用斯基德莫案时，也不会因为行政解释在形式上更优，就放弃对其实质内容的审查。[注]比如，在Young v. United Parcel Serv., Inc., 135 S. Ct. 1338, 1352 (2015)案中，行政机关援引斯基德莫案，希望法院因行政解释具有专业经验而“尊重”(实际上就是希望法院维持)它；然而法院却以行政解释考虑“不全面、不一致”为理由而拒绝了行政机关的诉求。因此，我们可以认为“斯基德莫考虑”是法院对行政解释的一种“尊重”的看法，虽然不是完全错误的，但至少也是偏颇或落后的，因为斯基德莫案中的“尊重”，相对的是法院掌握着法律解释权、对行政机关甚至国会都保持着戒心的时代，而那个时代早已经一去不复返了。如今，法院在诉讼中采纳符合各项审查标准的行政解释，也已经是一件再正常不过的事情。

(二)雪佛龙案：法院审查行政解释的权力和能力

1.雪佛龙案的焦点和判决

20世纪70年代，美国对环境问题开始重视，国会不断加强环境管制，但也增加了企业的负担。这集中体现在《清洁空气法》上——国会刚开始要求各州对固定污染源进行检查时，环保署的规章采取一种“气泡”理解，将“固定污染源”解释为整个工厂；但国会修改该法、加强管制后，环保署便将“固定污染源”解释为每件设备(facility)；然而里根就任总统后，环保署为响应其放松管制的要求而制定的新规章重新采纳“气泡”解释。于是，环保团体“自然资源保护协会”便诉请上诉法院审查该解释性规章。

联邦最高法院认为，《清洁空气法》没有明确“固定污染源”的含义。而既然“固定污染源”的含义不明确，这种歧义(ambiguity)就意味着国会把解释这一词语、解决歧义的权力授予了行政机关。此时法院只能审查行政解释是否“合理”或“可以接受”，而不能再进一步判断其是否明智。最终，法院认定行政机关的解释合理，判决推翻原判，并维持行政机关的最新规章，环保署最终胜诉。[注]Chevron. v. N.R.D.C, 467 U.S. 838, 843, 866 (1984).

2.雪佛龙案评析

在雪佛龙案中，联邦最高法院首次较为全面地阐述了法院对行政解释的审查权可能受到限制的理由，即上文提到的审查权力和能力两方面的考量。

有一种颇为流行的观点认为，法院在雪佛龙案中表述了一种“司法尊重”的行为模式，其要义是：当行政解释满足雪佛龙案中所列的前提条件时，法院就应当“尊重”行政解释。[10]469但结合本文的论述，我们会发现，“(司法)尊重”一词的含义，其实就是“放松审查”。更具体地说，在特定情况下，即使一个行政解释未能达到某些标准，法院也不应当推翻它。要理解这种行为模式，就必须明确两个问题：1)在何种情况下，法院可以放松审查？2)在放松审查时，哪些标准可以放松，哪些标准不能放松？

对于问题一，法院在雪佛龙案中给出的答案是：国会必须明确或隐含地授权行政机关填补法律空白、解决法律歧义。但在适用这套复杂的前提时，法院拥有巨大的裁量空间——在诉讼中，无论判断法律究竟是明确还是有歧义、在法律的含义明确时确定国会的意图，还是在法律存在歧义时确定国会是否隐含地授权给行政机关，都是法院独有的权力。

对于问题二，雪佛龙案并没有明确哪种标准可以放松。而我们发现，一方面，该案实际上只放松了长期一致这一标准(但最高法院此后对于这一标准能否放松的问题却摇摆不定[11])；另一方面，该案明确提出，行政解释不能具有以下三种情形之一：1)武断或反复无常；2)明显违反法律文本和国会意图；3)不合理。[注]Chevron v. N.R.D.C, 467 U.S. 837,843-844 (1984).其中的第三项和前两项不仅在文中呈现为同义反复、可互相替换的关系[注]Chevron v. N.R.D.C, 467 U.S. 837,843-844 (1984).，而且从此后的案例来看，法院在判断行政解释是否符合这些标准时，仍可调用长期一致性标准。[注]如Encino Motorcars, LLC v. Navarro, 136 S. Ct. 2117,2127 (2016)。法院认为行政机关未能提供改变解释结论的理由，因此认定其解释不合理。因此我们可以说，即使引用雪佛龙案及对行政解释予以“司法尊重”，法院(尤其是最高法院)仍能不受限制地调用各类标准，进行高强度的审查。而对司法实践的研究也证明，所谓的“司法尊重”其实只是一套说辞，法院在是否遵循或使用它的问题上，缺乏一致性和规律性。[12]

四 美国行政解释合法性审查的借鉴意义

(一)美国联邦法院如何对待行政解释

我们可以从相对宏观的审查范围和相对微观的审查标准这两个层面来看美国的行政解释司法审查制度。就宏观层面而言，绝大多数的行政解释都可以通过各种渠道进入诉讼，而法院也有权力审查其中的绝大部分解释。而就微观层面而言，法院在个案中具体适用审查标准时的一般思路，可以总结为如下的步骤：首先做“加法”，借助诉讼各方提出的观点和论据调用行政解释涉及的标准，再补强自己所发现的其他相关标准；随后做“减法”，在考虑法院的权限和能力的基础上，决定是否放松或排除某些标准的适用。而这样的惯例之所以会形成，其根本原因是，在美国开放的对抗制诉讼程序之下，当事人为了追求胜诉，必须主动提供法律解释，并提供论据来证明其解释更为优越。而法院的职责，则在于回应、评析出现在诉讼中的法律解释，并择优采用。因此究其本质，联邦法院处理行政解释的“解释竞赛”方式，其实从未改变。

(二)美国经验的借鉴意义

1.宏观层面

在宏观层面，我们可以获得三个方面的启示，以对我国司法制度提出改进的方针：

(1)“司法尊重”的前提是对行政解释的全面合法性控制

从美国的经验中，我们不难发现，法院之所以调整对待行政解释的态度，很大程度上是由于行政解释受到立法机关和民选总统的控制。然而在我国，立法机关和国家行政首长对行政解释的控制能力却很弱：第一，在我国，立法机关对行政机关制定的有规范性效力的文件的监督，主要依靠备案审查制度，但我国大多数行政解释都属于规范性文件或行政机关的普通公文，而这些文件并不属于立法机关备案审查的对象。第二，我国行政法制度中，对一般规范性文件和普通公文的行政控制被长期忽视，而且国务院近年虽然出台了规范性文件制定和备案程序规定，但对我国大量内含于普通内部公文的行政解释的控制也很有限。

因此，我国立法机关要加强对行政解释的监督。一方面，由于我国立法机关拥有立法解释权，因此立法机关应当发挥其对立法材料、立法过程、立法目的、法律沿革的了解，更加主动地解释法律。另一方面，立法机关应当采用事前审查、日常监督和事后追责等多种手段，对行政机关的法律解释进行事前、事中、事后的干预和控制。这样一来，行政机关就会更加谨慎地行使法律解释权，在遇到可能越权解释的情况下，主动向立法机关请示并寻求监督，而行政解释程序也就必须增强开放性，缩小行政机关在是否解释、如何解释等问题上的裁量权。

同时，国务院和各级行政机关都应当加强对下级行政机关法律解释的监督和控制，在实施规范性文件的备案和清理规定时，有必要对规范性文件的概念作广义的理解，避免具有规范性但却以内部文件形式出现的行政解释逃逸出相关制度的适用范围，出现“不受监督的解释权”。另一方面，制定行政解释的主体应当加强行政解释的合法性和公开性，既要按照国务院相关规定制定、备案和清理行政解释，又要主动依规定对行政解释进行充分和及时的公开。

(2)广泛的司法审查

除了提高立法机关、行政机关对行政解释合法性的控制力之外，司法审查的必要性尤其值得我们注意。其中，行政解释的广泛司法审查又是美国行政解释司法审查的重要特点，这也符合美国行政法发展的总体特征。笔者认为，我国相关制度未来的发展也可以参考这一方向。

美国司法审查具有广泛性，即绝大多数进入诉讼的行政解释都能得到法院的处理。而我国在这一方面却有所欠缺——虽然行政解释同样可能进入各种诉讼，但只有《行政诉讼法》规定了规范性文件附带审查制度，其审查对象又仅限于一审原告提请法院附带审查的规章以下的文件。因此，在民事、刑事案件和一审原告未依法提出附带审查的行政案件中，法官就会因为缺乏裁判依据而出现行为不一致，甚至出现一些极端的做法，如直接将以规章或规范性文件中的行政解释作为法律依据使用，这种现象显然不是一种值得追求的状态。[13]

显然，我国之所以会设计和形成这样的制度，是由于考虑到行政机关和法院力量的对比，但是在全面依法治国方略之下，行政机关更应当尊重法律为自己勘定的行为边界，制度设计者也更应当让法院发挥其应有的作用，而不宜直接否定法院在行政解释合法性控制中的重要作用。因此，一方面，应当明确法院有权主动审查案件涉及的同级和下级行政机关制定的规范性文件，不论这种规范性文件是出现在何种诉讼之中。另一方面，为了维护法律制度的统一性，应当要求该法院以统一的方式对待该规范性文件，避免“同案不同解”现象的出现。为此，可以考虑建立案涉规范性文件数据库，要求法官将自己首次判决的规范性文件录入库中，对于上级法院或本院已经判决的规范性文件，则应遵循上级法院的判决。

(3)行政解释合法性判断标准的发展和丰富

回到本文最初提出的问题之一，即法院是否要采取所谓“既审查又尊重”的做法，笔者认为，相比以法律对行政解释效力做出硬性的规定，美国联邦法院所采取的“从经验到规范再到法律”的过程，也许是更好的选择。以上文中的斯基德莫案为例，在它诞生的时代，美国立法机关高度不信任行政机关，并因此制定了严格的《行政程序法》。如果美国立法机关和最高法院受这一思潮的影响，该案的影响也许就会止步于1946年。然而法院遵循判例法、尊重传统的结果，却使得其对行政解释的处理方式得以维持，从而提高了诉讼制度和法律制度的可预期性。

虽然美国法律制度(尤其是美国行政法)具有鲜明的判例法特点，而我国法律制度则以成文法为主，但是我国制度也相当重视调查研究、总结经验并将其中好的部分规范化、法律化——众所周知，这一现象广泛出现在三大诉讼法的修订过程中。我们应当相信我国法院也能够采取类似的方式，通过对典型案例的调查研究和总结，逐渐形成独具特色的行政解释合法性判断标准。我国最高审判机关应当有效发挥司法解释制定权和案例指导制度的作用，通过对审判实践的调查研究，不断发展、丰富和完善判断行政解释合法性的标准，为广大下级法院提供智力支持和政策指引。

2.微观的审查标准层面

在微观层面，我们可以借鉴美国法院审查行政解释标准中成熟和完善的部分。

目前，我国法院在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查时，应使用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中规定的“规范性文件不合法”的判断标准，即超越职权或授权、与上位法抵触、违反上位法为公民法人和其他组织增加义务或减损权益、程序违法及其他情形。对照美国实践，我们会发现，我国的司法解释规定仍有进一步细化和探讨的空间。

(1)是否超越职权或授权。美国的经验说明，对行政机关是否超越职权解释法律的判断，是一件旷日持久、争议极大的工作。当法律明确授权行政机关制定规范性文件时，这种判断尚且不易；当法律并未明确授权时，对行政机关是否拥有法律解释权的判断更加令人头痛。但是我国制度与美国的一大区别在于，我国立法机关拥有法律解释权，因此当出现此类问题时，法院可以直接借助立法机关发布的权威法律解释来进行判断(在个别没有现成的立法解释的情况下，法院仍可以呈报立法机关，申请后者对相应法律条文做出立法解释)；如果立法解释提供了否定性结论或没有相关内容，基本就可以断定行政机关的解释超越了法定职权。

(2)是否违反上位法。对这一问题的判断标准，仍有进一步细化的空间。在这方面，我国可以借用美国法院在对行政解释的本质特征进行考察时所使用的标准，从考虑因素的全面性、形式逻辑的自洽性、解释方法的正确性(包括解释材料的选择和使用、是否符合解释准则、是否符合立法目的)等方面考察行政解释的合法性。

(3)是否程序违法。对行政解释是否程序违法的判断，鉴于既有程序规定，较易判断。但很多行政机关并未制定或公开相应制定程序，此时法院就陷入既不能简单认定合法、又不宜一律认定违法的两难境地，因为前者毕竟太过武断，后者又不符合法院与行政机关的实际关系。不过，2018年，国务院发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(国办发〔2018〕115号)对规范性文件提出了详细的程序要求。而国务院规范性文件在我国行政实践中具有很强的效力，因此法院完全可以适用这类文件来审查行政解释程序的合法性，而不应拘泥于行政机关是否制定或公开了具体的程序规定。当然，程序的合法性之外，也有裁量性和民主性问题。缺乏程序民主和滥用程序选择权的行政解释做出，也是程序违法。

(4)其他情形。“其他违反法律、法规以及规章规定的情形”的判断标准，未来仍有继续发展的空间，因为，我国法院可以将美国法院对行政解释非本质特征或曰形式特征的审查标准引入其中，以行政法基本原则为理论基础，辅以法律中的相关具体规定，逐渐在“全国一致、长期持续、科学民主”等方面提高对行政解释的要求。