中国经济刑法的立法政策检视

杨明勳

（清华大学 法学院，北京 100091）

一、立法目的：以社会主义市场经济为导向

改革开放是邓小平的国家发展战略主轴，而以“一个中心，两个基本点”做为指导方针与中心思想。在经济发展策略方面，从传统的指导性经济转变成有计划的商品经济，然而，市场经济的引进，对于传统马列主义意识形态经济体制冲击甚钜，中共内部传统派尖锐质疑偏离共产党党纲，形成姓“社”与姓“资”的争议。1992 年邓小平“南巡讲话”中力排众议，“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义和资本主义的本质区别。”“革命是解放生产力，改革也是解放生产力。改革迈不开步子，要害是姓“资”还是姓“社的问题。判断的标准，应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民生活水平。”中国共产党第十四次全国代表大会报告基于邓小平的南巡讲话内容宣布，“实践的发展和认识的深化，要求我们明确提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。”正式确立了社会主义市场经济为中国大陆经济体制改革的总目标，中共十四大报告中正式确立“社会主义市场经济”，并以此为1992 年以后中国经济发展的基本路线，以市场经济配置资源为基础的经济运行机制。[1]

改革开放后，我国的社会主义建设基调是以经济建设为中心，其社会主义初级阶段论也是“唯生产力论”。经济建设是现阶段政府一切建设的重点，所以，政府对于打击经济犯罪，以维护经济秩序的正常的正常运行，以及加速经济的发展特别重视。[2]尤其在改革开放的过程中，由于对外开放以及经济体制的转变，许多的新型态犯罪类型都与经济秩序变迁有很大关连，故中华人民共和国政府在1979 年公布《中华人民共和国刑法》（下称刑法）后，从1982 年开始制定一连串与经济有关的特别刑法，以因应1979 年刑法罪章之不足。在1997 年刑法修正后，将上述特别刑法纳入刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的各条罪名规范中，这些犯罪行为态样都与经济秩序有关，但在中华人民共和国政府对于经济犯罪的概念中似乎还不仅指涉第三章所包含之罪名，对于经济犯罪之范围，则视其所采行的经济关系广狭定义而有所不同。

二、概念界定：与财产犯罪的区分

在中华人民共和国法律体系中，刑法所要保护的是中国特色社会主义架构下的社会关系。从而，经济犯罪所侵犯的客体则是“经济犯罪行为所侵害的，而为中华人民共和国刑法所保护的社会主义经济关系”[3]44。究竟何谓“社会主义特色经济关系”的范围？中国刑法学界有广义社会主义特色经济关系与狭义社会主义特色经济关系的见解。

广义社会主义特色经济关系论者认为所谓的经济关系是人们在生产、交换、分配和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系，它既包括了经济管理关系、经济流转关系，也包括经济所有关系。持该见解者并认为经济犯罪并不局限于经济领域，在政治领域、文化领域、思想领域都有可能产生经济犯罪。例如：执政党干部利用保管党费的职务便利，贪污党费的犯罪行为；国家官员为行贿者提供政治上的对价作为而收受贿赂的犯罪行为；民政部门工作人员利用保管救灾经费，移转赈灾款项图利自己亲友的犯罪行为。

狭义社会主义特色经济关系论者认为经济关系指在社会生产和再生产过程中，由组织管理要素与财产要素结合形成的经济管理关系和经济协调关系。经济管理关系是在国民经济管理过程中，与社会组织内部经济管理活动中发生的经济关系，包括宏观经济管理关系，在市场经济条件下也可称为市场运行关系，如经济联合关系、经济协作关系、经济竞争关系等等。比较特别的，狭义说认为侵犯财产罪虽然侵犯人民一定的经济关系，但不属于经济犯罪，应划归为财产类型犯罪。

本文认为经济刑法立法范围，应划清经济犯罪与财产犯罪的界限。综合上述广义说与狭义说之观点，两种说法对“社会主义特色经济关系”的差异在于“财产所有关系”。狭义论者多认为经济犯罪所侵害的社会主义经济关系应该指涉的是“动态经济运行”的关系，换言之，刑法保护目的旨在通过国家刑罚的发动维护经济运行的秩序，而不应该包括所有的财产关系。经济犯罪应有所界限，划清与其他静态的财产犯罪与其他贪利性犯罪的区别。[4]因此，经济犯罪的定义为：“经济犯罪是指一切发生在社会生产和再生产过程当中，侵害经济管理关系和经济协调关系，违反经济刑法规范，破坏社会主义市场经济秩序，依法应受国家刑罚权惩罚的行为。”依据该定义，经济犯罪所侵害的客体为包括经济管理、经济协调在内的社会主义经济运行关系，以及经济秩序。1997 年刑法分则将第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》列为经济犯罪罪章规定外，第八章《贪污贿赂罪》及第九章《渎职罪》等两个罪章，则是学者认为从犯罪主义上规范之经济犯罪型态。[3]53，56

比较法上，日本学者神山敏雄主张从经济统制秩序与自由市场经济秩序进行观察，狭义的经济刑法范围限定于”刑法典的财产犯罪所无法捕捉者”而以”一般消费者的经济利益”为中心的保护法益，然而，其不仅从除去财产犯罪以外的”狭义意义的经济刑法”说明，更主张伪造货币、伪造有价证等扰乱经济秩序的同时，也造成不特定多数人的经济性、财产性损害，故仍属于经济刑法范围。[5]换言之，经济刑法所欲规范者，不仅侵害个人经济秩序的部分，预测可能之恶害或侵害之危险而具体地确定有法益侵害之情形亦然。[6]本文则认为应将经济刑法限缩在第三章与第八章，尤其是与经济秩序、国民经济利益有直接关系者，从犯罪行为侵犯客体的保护法益来区别经济刑法与一般财产犯罪的差异。

三、原则与规则的评价

（一） 不符合西方罪刑法定主义

从西方法治国原则下的罪刑法定主义视角而论，不论采广义或狭义的经济关系论，不法行为违反经济法规侵害经济关系者，刑罚并非唯一的规范制裁方式，亦即，其不法内涵的“量”，包括行为人的责任，以及行为造成的具体危害结果以及风险大小，都已经达到非用国家刑罚加以制裁不可的程度，立法者方可以制定刑法予以处罚，此为罪刑法定主义支配下的刑法立法原则，将“罪”与“非罪”的界限概念明确区分的原理。然而，从刑法第13 条规定犯罪概念的法条文字观察，在但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，虽是实证后的概念，显示我国刑法的立法政策对于“罪”与“非罪”界限概念模糊。实定法的具体构成要件也大量使用类似的不确定法律概念供法官作为审判法源依据，不但违反罪刑法定的明确性原则，更彰显立法者对于犯罪范围采取尽可能宽泛的心态。在刑事审判实务上，法官更容易受到立法立场和政策指导的影响，容易有扩张犯罪范围的倾向。从立法到司法将犯罪范围的扩张，过度向“刑罚万能论”倾斜，以刑法作为社会治理工具，容易受到立法恣意与司法恣意的指责，更与罪刑法定原则的目的，旨在刑法作为扮演“市民自由之大宪章”的功能消失殆尽，反而成为国家政策目标追求的附庸。在国家发展策略上，刑法立法政策与西方国家的立法政策大异其趣，虽然中国特色社会主义的发展路径有其独特性，但不明确犯罪范围将恐怕难以营造适合的经济发展法治环境，使投资者望之却步，人民基本自由权利也难以确保。论者更主张，司法者残存犯罪扩张的意识，则刑罚权扩张的“天然本性”将容易提高刑罚扩张案例的可能，罪刑法定原则难以有效约束刑事法律适用过程。[7]

从立法技术而论，刑法分则的体系将各罪名的犯罪构成要件对应刑法所欲保护的法益，通过具体罪名的构成要件将具有侵害性或危险性的行为类型化、抽象化。在构成要件的结构中，依照法益或行为客体受到侵害的程度，犯罪类型可区分为危险犯和实害犯。后者所指涉乃行为必须造成在客观上可见的实害结果，始构成既遂。危险犯又可分具体犯与抽象危险犯。刑法学者普遍认为具体危险犯系指行为在客观上必须对法益或行为客体造成“具体的危险结果”，“危险”系指一种违反常规的非常状态，始足该当构成要件。[8]台湾司法实务见解更明确指出，行为的客观上具备危险的情状即视为风险实现，至于该危险是否发生实害，在所不问。①“所谓具体危险，指客观上业已具备公共危险之状态为已足，不以已经发生危险为必要。”参照台湾最高法院1996 年台上字第3398 号判决，台湾最高法院1990 年台上字第2250 号判例。学术界相同见解者有；[台]甘添贵，《刑法各论（下）》，三民书局股份有限公司2010 年版，第50 页，[台]陈焕生、刘秉钧，《刑法分则实用》，作者自行出版2006 年版，第160 页，[台]黄仲夫，《简明刑法分则》，元照出版有限公司2010 年版，第164 页。则更具体危险犯系将危险状态作为构成要件要素而明文规定于刑法分则的具体条文规定当中，故法官通常必须就这二种具体情形加以判断，确定该行为在客观上该当构成要件。

相对于具体危险犯者，尚有“抽象危险犯”，其立法政策上，仅有犯罪行为即课与刑事责任，至于其行为是否产生特定结果，法官在所不问。[9]质言之，在构成要件中看不到构成要件要素之一的“结果”，纯粹从条文形式上，似乎表现立法者对于此种行为态样是否造成法益的具体侵害或是构成“具体的危险结果”并不重视，因而在司法审判实务中，法官并无义务对于符合抽象危险犯的实际行为是否造成法益侵害的危险性加以审查，故从形式意义上认为抽象危险犯是行为而非结果犯，此是两者间的区别实益。

现代法治国家刑法应是“行为刑法”，行为仅作为正当化可罚性的必要条件，而非充分条件。除了行为刑法外，现代法治国家刑法同时也是法益保护法，若法益未受侵害或未陷入危险，则刑法对于该行为根本无需置喙，故行为对于法益构成侵害或侵害危险性就成了可罚性的基础。抽象危险犯既然作为一种犯罪类型，在欠缺危险形成的情况下，其罚性也就不应该成立，否则，处罚抽象危险犯，无异于处罚对规范的纯粹不服从。

抽象危险犯之所以欠缺构成要件效果的形式加以规定，并非行为所引起的结果无需重视的必要，而是有极高的可能引发实害的严重结果，必须对法益予以更周延的保护，避免其发生实害，故立法者将行为的可罚性予以提前。因此，正确的认识，应至少就立法者而言，对抽象危险犯所引起的结果不仅未予漠视，而是予以极端重视。因此，法官在判断行为是否对法益构成具体危险结果以及因果关系上，立法者仅“默示推定”，此乃基于法益刑法的基本要求下，不得摒除行为对法益构成危险性作为其必要基础。在刑罚必要性以及刑罚的最后手段性上的意义来说，立法者将不法行为规定为抽象危险犯，该行为除了对于法益侵害的结果①包括实害结果及危险结果。的发生具有高度的或然率，立法者因此特别重视外，该法益侵害的结果应该是重大，足以严重影响整体法秩序，亦即，该行为对于法益所侵害的“量”必须达到一定的程度，发可论罪。

（二） 抽象危险犯与具体危险犯的界定不明

刑法分则第三章第一节针对生产、销售伪劣商品立法禁止，第145 条前段规定文义解释，②法条原文规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”从“对人体健康造成严重危害的”，可以得知生产销售不合标准的“医疗器械、医用卫生材料”，必须要发生对人体健康有危害的实害结果，才该当本条的构成要件。但是第143 条前段规定，③法条原文规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”所采取的立法形式是具体危险犯，其中法条文字規定的“足以造成”就是具体危险的规定，第144 条前段规定则属于抽象危险犯，④法条原文规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售新额百分之五十以上二倍以下罚金。”亦即是行为犯。根据中国刑法学理上将结果犯与危险犯区分，例如认为第145 条为结果犯，认为141 条中“足以严重危害人体健康的”是危险犯[10]。同理，第143 条规定法条字句“足以造成”，也应归类为危险犯。

在我国的刑法立法体系中，早期甚至有认为“没有危害结果就没有犯罪”，混淆犯罪行为可能造成的危害结果与实际已经造成危害结果的区别，否定“危害结果是犯罪的必要条件”[11]60。在中华人民共和国刑法理论中，并无抽象危险的概念，而是将犯罪分为行为犯、危险犯、结果犯、加重危险犯等类型[11]61，62。基于早期对法益观念的薄弱认识，同时亦不承认“危害结果就是犯罪的必要条件”，对于法条的行为犯，也不能想像要求法官对于行为是否对于法益已经构成抽象危险，审查是否有推翻立法者推定的可能性。故在第144 条的行为犯中，对于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料的食品的”，其中“有毒、有害的非食品性原料”的标准为何？若虽加入该等原料，但并不足以对于法益构成侵害危险，如加入毒性极低，对人体健康根本不可能构成危险的物质，是否仍有必要加以处罚？法官是否有义务在审判中加以审查？从中华人民共和国刑法立法理念论，似乎无此必要。此与现代法治国家刑法奉行的罪刑相当理念差距甚远①现代法治国家刑法通说认为，若抽象危险犯的行为例外地不具有危险性时，法官未予以注意，或根本漠视这项事实，则其判决，难谓合法。。

中国刑法学者将犯罪归类为行为犯、危险犯、结果犯，实则为抽象危险犯、具体危险犯、实害犯等犯罪行为类型，在法条的构成要件中有“足以….”的规定者，其实即为具体危险犯的规定。在其经济犯罪的领域中，例如第141 条、第143 条等皆为具体危险犯之规定，本文认为实有过苛。因为经济犯罪多为行政违反行为，其行为本身不具有伦理非难性，应以实害犯作为处罚之常态，举轻以明重，规定为抽象危险犯更是多数。

（三） 几点建议

将经济犯罪的范围纳入刑法分则第三章《破坏社会主义市场经济罪》及第八章《贪污贿赂罪》中，可以判处死刑的条文有7 条②分别为第141，151，170，199，205，206，383 条等7 个罪名。，无期徒刑的罪名更多，似乎代表其立法时代背景。在改革开放初期，我国政府制定经济刑法严厉打击“经济反动份子”，宣示将“经济搞活”的决心，不容任何人破坏经济正常发展，故对于经济犯罪者要以严厉的刑罚手段，藉以保障市场繁荣与经济秩序和谐。

经济刑法的范围共计107 个条文，占刑法分则30.5%③刑法分则共350 条，又历经修正将第199 条只保留条号，本文不列入计算。。若与经济犯罪有间接关系或依照犯罪的定义，刑法所要保护对象为社会主义社会关系，维护国家整体利益，则经济刑法的范围甚至可涵盖广义的经济关系，包含财产所有关系、间接与社会主义经济关系有关的经济利益④如稳定、良好的治安环境有利于投资营商，经济繁荣发展。。从上述视角切入时，刑法除第一章“危害国家安全罪”、第七章“危害国防利益罪”、第十一章“军人违反职责罪”之外，其余条文都与经济发展有直接或间接关连性，并且其刑罚内容多有死刑或无期徒刑的规定。除显示“治乱世用重典”与刑罚万能论的立法思维外，整部刑法法典几乎都以保障经济秩序的顺利运行和经济建设的稳定发展为目的。若从西方国家的法治国刑法原则检视，则不免认为中华人民共和国刑法并非市民的大宪章，而是经济秩序的大宪章。西方国家将人权的保障列为层级化金字塔法益保护体系，对于个人法益的保障，生命法益作为最重要保障，其次为健康、自由及名誉等法益，最末为财产法益，故殊难想像对于经济犯罪处以剥夺生命的处罚。

由于中西方经济刑法观念上形成的极大差异，正是改革开放以来中国特色社会主义市场经济的发展背景下，经济刑法立法政策的理念在于为市场经济“保驾护航”的明确例证，换言之，对于犯罪的概念是具有“社会危害性”的行为，在以经济发展与维护经济秩序为中心的国家任务指引下的必然立法政策取向。有学者主张在对行为的社会危害性评价体系中，引入“生产力指标”。凡是对于生产力的解放和发展有益的行为加以保护，有害的行为加以处罚，以刑法作为稳定市场经济活动，保障交易安全的政策工具。对于刑法的调整范围，则认为市场经济体制比过去计画经济复杂许多，社会经济生活的范围也日趋扩大，对于不法经济行为进行调控时，必须要坚持“适度原则”。理由在于若无限扩大刑法调整范围，将会“影响商品生产者和经营者的积极性，不利于创造一种宽阔的经济环境和社会环境”，故“不利于市场经济的健康发展”。

质言之，经济刑法调整的范围，并非以保障人权为必要。刑法作为经济秩序之大宪章，而非市民自由的保障书。刑法目的更在于社会保护，与西方国家基于资本主义下的个人自由主义有所不同，虽强调刑事不法的优先性，但若有预防犯罪的实际需要时，国家刑罚权并不拘泥于法条文义范围[12]。这是基于中国特色社会主义下的经济发展需求，国家将政策目标所侧重的法益重要性作为严厉刑事处断的理由。为保障经济繁荣发展，市场经济秩序和谐，交易安全顺畅，营造适合发展的环境，将对经济利益的法益保护作为立法的高度考量因素。

立法政策上，首先，本文主张应考量各行为对于社会所造成的“危害性”以及“危害危险性”是否真有足够必要发动国家刑罚权处罚，以及构成要件所规定的形式，许多行为本身并无恶性，仅为行政义务上的违反，不宜以刑罚加以犯罪化。惟若采取社会防卫观点，亦应以行为对于社会已有具体之危害发生为前提，否则人民动辄得咎。其次，在刑法分则中，有许多构成要件以“情节”之严重程度作为成罪与否之标准。经济犯罪领域中，以“数额”较大或巨大当作构成要件之一部分，也就是犯罪成立之要件，此立法例上以数额大小作为刑罚处罚标准，成罪标准有失客观，违背罪刑法定主义之构成要件明确性原则，亦凸显轻忽刑事被告人权而侧重经济秩序之考量。

以第193 条贷款诈骗罪的数额适用为例，立案追诉标准根据2010 年最高人民检察院与公安部联合颁布《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追溯标准的规定（二）》，同年，最高人民法院颁布通知参照适用，在司法实务上对于立案标准进行适用上的统一。但在诈骗数额标准上，最高人民法院早于1996 年下发《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，又於2010 年下发《最高人民法院量刑指导意见（试行版）》，2014 年下发《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，2017 年再度修正后方有较强的实际适用，各省高级人民法院再以实施细则规范具体适用。但2014 年前因各省规定政策不同，最高人民法院的司法政策仅作为参考作用，如：浙江省高级人民法院2012 年下发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》与2011 年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局联合下发《上海市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》，两者的数额适用认定上相近、广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》、2017 年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合颁布《上海市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》，该两省或因经济发达缘故，在认定上更加宽松等①由于中国领土范围广泛，加上各区域发展不均，经济犯罪依照当地经济发展而有适用情形，此在现代法治国家标准而言造成若干法治病理，其一，不仅违反基于罪刑法定主义下之构成要件明确性原则的立法义务，但各地对于经济犯罪数额的具体适用标准不一，其二，虽可解释为中国改革开放以来注重经济发展下，经济刑法是各地司法主管机关配合当地经济发展与经济秩序的维护所扮演的重要政策工具，形成中国特色的经济刑法特征。当前，《立法法》第104 条第3 款明文规定具体司法适用的解释权仅限于最高人民法院、最高人民检察院，似为中国司法行政的统一提供立法政策支持。。足见，虽然1981 年全国人大常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》，将具体适用法律的统一职权仅赋予最高人民法院，2015 年新修正之《立法法》第104 条第3 款更强调“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关不得做出具体应用法律的解释。”但整体上的司法适用统一并未完成。诚然，这是中国在面对经济发展与法制化尝试调和所产生的实际困难，本文建议各级人民代表大会得依2006《各级人民代表大会常务委员会监督法》予以纠正，藉由议行合一制度予以纠正司法机关的分歧。

四、结语

本文检讨中华人民共和国经济刑法的立法政策，从刑法体系下的经济犯罪立法论作为分析起点，主张似宜采狭义经济关系理论，定义为一切发生在社会生产和再生产过程中，侵害经济管理关系和经济协调关系，破坏经济刑法规范，破坏社会主义市场经济秩序，以国家刑罚权处断的行为。经济犯罪应与传统的财产犯罪分别规范，以资区别，不应仅凭抽象的“经济利益”“经济秩序”或“社会秩序”，便将所有的财产犯罪行为解释为经济犯罪的一部分。亦不应认为经济犯罪因其复杂性与特殊性即可不受法益概念与刑罚必要性之拘束，尤其国家刑罚权发动对于人民政治生活影响甚钜，应遵循刑罚谦抑原则。

诚然，经济犯罪的保护客体均与抽象的“经济秩序”有关，但并非仅可以此作为犯罪化的立法理由，应从犯罪的主体、客体及行为所侵害的法益程度，综合行为的手段、态样加以评价。除非行为对于国家整体经济秩序的侵害，或对于经济刑法的违反，所造成结果对于国民经济产生重大损害，或冲击经济秩序与交易安全，产生具体且严重的危害程度，始具备刑事不法的内涵，立法论上才适宜对此行为进行立法加以制裁。

尤应注意者，经济犯罪的范围不完全等同于经济秩序的维护，经济犯罪仅急于狭义的经济管理关系①社会主义经济关系尚包含财产所有关系。。以当前刑法分则立法体系观察，社会主义经济关系所要调整的条文数目最为庞大，显然规范社会主义经济关系为主要立法目的。从中华人民共和国执政党的政治意识形态价值观而论，一切的社会关系都是经济基础所决定。从而，保护经济基础为刑法的重要任务，此在实际国家发展策略上，改革开放政策四十一年以来一直围绕经济建设为重心推进执政。刑法作为最有效的社会控制、调整工具，以经济秩序的保障为重心，对于人权的保障并非立法政策上最重视的考量因素，更为重视的，是行为侵害国家整体经济利益与市场经济的繁荣，此也是刑法分则主要制裁的犯罪态样。