劳动关系认定的疑难问题研讨*

朴 成 姬

(湖南大学 法学院 湖南 长沙 410082)

作为劳动法主要调整对象的劳动关系，是劳动者与用人单位之间基于职业劳动行为所发生的特定社会关系[1]18，它是人类社会的根本关系，是各种关系的基础和核心，也是依法治国进程中最为复杂、最能影响到经济社会稳定发展的法律关系。[2]115在司法实务中，很多劳动争议围绕着劳动关系的认定而展开，但对于劳动关系这个概念，我国法律至今未做出明确界定，学界对此也没有形成共识。[3]221关于劳动关系如何认定的问题，我国《劳动法》并没有作出相应的规定，只是在《劳动合同法》第7条中作出了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称“《通知》”)中就事实劳动关系如何认定作出了规定，此后司法实务中遂将《通知》第1条规定的内容视为构成劳动关系的实质要件，并作为劳动关系的认定标准。由于《劳动合同法》依旧未对劳动关系的构成要件作出规定，故该认定标准一直沿用至今。因此，在这个科技飞速更迭且新经济形态的发展不断改变劳动力与生产资料的组织方式的新时期，[4]71针对新时期几种非典型劳动关系的界定问题进行分析研讨，就显得尤为必要。

一 已达退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系认定

目前，《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等相关法律规定中，对已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系尚未作出明确统一的规定。《劳动合同法》第44条中将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”作为劳动合同的终止事由之一。而《劳动合同法实施条例》第21条补充规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该条规定实际上是赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时(包括未办理养老保险的情形)享有对劳动关系的终止权。换句话说，该条规定可以理解为是否定了已达退休年龄的劳动者在劳动法意义上的劳动者资格，故用人单位以劳动者达到退休年龄为由终止劳动关系并不违法，但这并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，只有在用人单位行使上述权利或劳动者享受基本养老保险待遇时劳动关系才真正终止。现实中已达退休年龄的劳动者会存在以下两种情形：一是虽达到退休年龄，但无法享受基本养老保险待遇的情形(1)依据《社会保险法》第16条的规定，达到退休年龄并不意味着就一定能够享受基本养老保险待遇，需要同时满足“累计缴费满15年”这一条件，才能够享受基本养老保险待遇。；二是虽已达到退休年龄，也符合《社会保险法》所规定的享受基本养老保险待遇的条件，但迟迟未办理退休手续，即未开始享受基本养老保险待遇的情形。

对于在以上两种情形下，劳动者继续为用人单位提供劳动时二者间是否构成劳动关系，理论界存在着两种相互对立的观点。一种观点认为劳动法对用人单位招用劳动者在年龄上只有禁止性规定，即禁止招用不满16周岁的未成年人，法律并没有禁止用人单位招用超龄员工。国家实行退休制度，是给予劳动者的一项基本权利，而非义务。为了更好地维护虽已达退休年龄但并未能享受养老保险待遇的劳动者的权益，法律应认定其与用人单位之间存在劳动关系。另一种观点则认为，超过法定退休年龄的人员从法律上已不再具备劳动者的劳动能力，不能成为劳动法意义上的劳动者，故不能与用人单位再建立劳动关系。各地法院对于达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的裁判尺度也不一致，存在争议。有的地方法院认为双方当事人之间属于劳动关系，有的地方法院认为双方当事人之间构成劳务关系，而非劳动关系。(2)如在“宋玉宗诉淄博天堂山电器仪表成套设备有限公司经济补偿金纠纷案”中，淄博市临淄区人民法院经审理认为：“宋玉宗虽在天堂山公司工作多年，但其于2007年离开时，年龄已超过法定退休年龄，故其要求支付一次性经济补偿金无法律依据。据此，判决驳回宋玉宗的诉讼请求。”一审宣判后，原告不服提起上诉，二审法院认为：“上诉人宋玉宗自1970年开始就与被上诉人天堂山公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年当宋玉宗年满60周岁时，被上诉人天堂山公司并未参照退休的有关规定为其办理退休手续，而是让其继续工作至2007年3月，说明双方劳动关系在宋玉宗60周岁以后仍延续。2007年3月，被上诉人天堂山公司因上诉人宋玉宗年龄偏高而终止双方劳动关系，依法应支付解除劳动合同经济补偿金。”最高人民法院对上述问题做出了如下回应：“在以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。”[5]98《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》(2007年7月5日，[2007]行他字第6号)、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(2010年3月17日，[2010]行他字第10号)、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(2015年9月30日，[2015]民一他字第6号)等最高人民法院答复中，均将已达退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者与用人单位之间的关系认定为劳动关系。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第2条也间接认可了已达退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者与用人单位之间的劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称“最高人民法院《劳动争议解释(三)》”)第7条进一步规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从以上规定可知，司法实务中判断一个劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，关键不是看该劳动者“是否已达退休年龄”，而是会考虑该劳动者“是否开始依法享受基本养老保险待遇”。

笔者认为，在司法实践对此问题已基本达成共识的基础上，为更好地保护已达退休年龄的劳动者的合法权益，立法应当作出统一规定。

二 双重劳动关系的认定

双重劳动关系是指劳动者同时与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。由于劳动关系具有突出的人身属性，且劳动义务原则上只能由劳动者亲自履行，因而理论界至今对是否认可双重劳动关系仍存在争议。但在法定劳动时间逐渐被缩短，劳动方式不断被互联网技术改变的现代社会，笔者认为，承认和规范双重劳动关系更有利于维护劳动者与用人单位的合法权益。实际上，我国立法已经对双重劳动关系予以认可，并作出一系列规定。(3)《劳动合同法》第69条第2款、劳动和社会保障部《关于〈实施工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条等。

司法实践中对是否认可双重劳动关系也一直存在分歧，总结各地法院相关裁判结果，发现在早期很多法院是持否定双重劳动关系的态度(4)如在“王安平与安阳市谦和染料化工有限责任公司劳动争议纠纷上诉案”(2009年裁判)中，安阳市北关区人民法院认为：“安阳市燃料公司于1993年至2001年为原告交纳了养老保险金，证明原告与安阳市燃料公司之间在2001年之前存在劳动关系。原告到被告处工作时，未与安阳市燃料公司解除劳动关系，由于我国不承认双重劳动关系的存在，故原、被告之间是原告提供劳动力、被告支付报酬的雇佣关系。”一审宣判后，原告不服提起上诉，二审法院(河南省安阳市中级人民法院)判决维持原判。。但近年来法院普遍认可了双重劳动关系，并将基于双重劳动关系产生的争议作为劳动争议来处理。(5)如“陈某、天津某酒店劳动合同纠纷案”(2017年裁判)、“美亚旅游航空公司等与杜某劳动争议案”(2016年裁判)等。笔者认为，司法审判思路之所以发生如此变化，是因为在传统意义上，同一时间内一个劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合，从而只形成一个劳动关系，但随着我国社会的转型及经济体制改革的深入，灵活就业形式大量出现，在现实生活中，双重劳动关系普遍存在。[6]100

按照双重劳动关系的实践表现形式分析其产生的原因，我们可以归纳和划分为主动型双重劳动关系与被动型双重劳动关系。关于被动型双重劳动关系，最高院《劳动争议解释(三)》第8条作出企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员等与新的用人单位发生用工争议时，人民法院应当按劳动关系处理的规定。关于主动型双重劳动关系，最高人民法院相关资料中指出应当类推适用最高院《劳动争议解释(三)》第8条的规定。其理由在于：第一，《劳动合同法》第69条实际上是从正面明确认可了主动型双重劳动关系的合法性。第二，《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条并非对主动型双重劳动关系的否定，而是对后一用人单位侵权责任的规定。《劳动合同法》第39条第4项也并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。[5]109未来立法中应进一步明确对双重劳动关系的态度，从而消除关于双重劳动关系的各种分歧，使双重劳动关系能够得到更好的规范。

三 “互联网+”模式下企业与从业者劳动关系的认定

移动互联网、大数据、云计算、物联网等现代信息技术的高速发展，推动了共享经济模式的变革，而依托互联网平台产生的共享经济则成为一种全新的运营模式。在这种新的经济模式下，互联网平台已然成为新的劳动关系主体，成为生产要素组织中的重要环节，与劳动服务的供需双方共同构成劳动关系的三元框架[4]74，使传统的劳动关系二元主体模式得到改变，人们对劳动关系的传统认识也随之改变。在共享经济下劳动关系在建立具体劳动关系的条件、劳动方式、劳动报酬的获取方式上发生了新的变化。与传统经济相比，共享经济模式下劳动关系的法律界定面临诸多困难，并由此极易引发劳资争议和冲突[7]7，平台从业人员与互联网平台之间的法律关系是否符合劳动关系类纠纷构成成为劳动争议中的新型疑难案件。

互联网平台的用工模式灵活多样，涉及多元主体，与从业人员建立的法律关系性质存在多种可能性，故双方当事人间的法律关系不易认定。但很明确的一点就是，劳动者在共享经济模式下享有的权利也应当得到维护。我国目前并没有明确的法律依据将从业者与互联网服务平台之间的关系视为劳动关系，其原因在于二者间的关系十分复杂，很难作出“一刀切”的规定。司法实践中法官通常是根据“从业者与平台的依附程度”，即“从属性”标准来判断是否构成劳动关系。(6)如在“‘美美哒’美甲师诉平台案”中，冯某等56名美甲师提出劳动仲裁申请，要求确认与某生活服务公司存在劳动关系。仲裁委员会裁决认为双方不构成劳动关系，冯某等人又起诉到北京市朝阳法院，北京市朝阳区人民法院认为，“双方签订了《信息服务协议》，协议中约定某生活服务公司为冯某等人提供信息平台，冯某等人通过该平台获得服务信息，接受业务信息的‘安排’，但是冯某等人可自主选择工作时间和工作地点，不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，故无法确定冯某等人受某生活服务公司的劳动管理。其次，双方均认可支付费用的方式有两种：一种是客户线上支付，由某生活服务公司扣除信息服务费后每月结算支付给冯某等人；另一种为客户直接向冯某等人支付，故冯某等人的收入主要由客户支付的服务费构成，其并非从事了某生活服务公司安排的有报酬的劳动。再次，某生活服务公司作为运营商从事的是网络平台的建设运营，主要是业务供给信息的收集发布，即通过互联网平台为美甲师及美甲客户提供双向选择信息服务，并不实际经营美甲业务，故冯某等人提供美甲服务并非某生活服务公司业务的组成部分”，最终认定双方之间不符合劳动关系成立要件。而在“‘好厨师’注册厨师起诉平台案”中，法院以“双方具有较强的从属关系”为其理由之一，认定了二者间的劳动关系。同样认可双方当事人之间成立劳动关系的案件还有“闪送员起诉要求确认劳动关系案”等。

笔者认为，为了适应“互联网+”发展，今后应强制要求互联网平台的经营者对劳动关系用工和非劳动关系用工进行精细化区分。劳动行政监管部门应当建立互联网平台上线强制报备机制，加强用工合法性审查和违法行为的督促整改、行政处置，引导互联网平台企业依据用工类型依法建立相应的社会保障关系[8]；立法机关应当用法律明文的形式确定劳动者与互联网企业之间的用工性质以及劳动关系的界定标准，为司法实务中此类纠纷的解决提供明确的法律依据，使用工单位和劳动者能够预见到自己行为的结果，从而推动互联网经济的有序发展。

四 在校学生与用人单位之间的劳动关系认定

对于尚未毕业的大学生与用人单位签订的劳动合同效力如何认定问题，理论界尚存在分歧。其中肯定说认为，大学生一般已年满 16周岁，依法具有劳动关系主体资格，他们与用人单位之间的关系是劳动关系，其工作形式符合劳动关系的实质；否定说则认为，在校大学生与用人单位之间的关系不是劳动关系，尚未毕业的大学生仍具有在校生身份，不是劳动法意义上的劳动者。在研究尚未毕业的大学生与用人单位之间是否成立劳动关系前，我们有必要对在校大学生的劳动者资格进行分析。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称“原劳动部《意见》”)第12条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。也就是说，在一般情况下，在校学生到用人单位勤工助学或实习的，不视为劳动者，他们与用人单位之间也不构成劳动关系。但是，《劳动法》并未对在校生(《劳动法》第15条规定禁止用人单位招用的未满16周岁的未成年人除外)成为劳动关系主体作出禁止性规定。原劳动部《意见》第4条也只是规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，并未将未毕业的在校学生列在其中。可见，对于在校学生的劳动者资格问题，我国立法至今没有正面作出明确规定。但根据相关条文(7)《就业服务与就业管理规定》第6条规定：“劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望的，可凭本人身份证件，通过公共就业服务机构、职业中介机构介绍或直接联系用人单位等渠道求职。”规定可知，在满足一定条件的情形下，在校大学生可以按劳动者身份与用人单位建立劳动关系。

由于立法上的不完备，长期以来司法实践对在校学生的劳动者资格问题存在分歧。如在“廖尚军诉四川省汽车运输成都公司劳动争议案”(8)成都市武侯区人民法院认为，“原告廖尚军系交通学校的在校学生，基于学校的安排到汽运四分公司实习，是其学校课堂教学内容的延伸。廖尚军与汽运四分公司间无劳动关系，也未建立实质意义上劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。廖尚军在实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处理”，从而否定了在校学生的劳动者主体资格。中否定了在校学生的劳动者主体资格，而“在读大学生刘某诉某公司一案”(9)案情简介：原告刘某是北京农学院的应届生，毕业前被招聘进入北京恒紫金投资顾问有限责任公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场。由于恒紫金公司拖欠刘某的工资一直未付，刘某遂向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，但未获支持。刘某诉至法院，北京市宣武区法院认为，刘某在进入恒紫金公司工作时已年满16周岁，达到我国《劳动法》规定的最低就业年龄，《劳动法》也并未排除在校大学生的劳动者身份，因此有理由确认刘某为适格的劳动合同主体。中，北京宣武区人民法院全国首判认定刘某是适格的劳动法主体。[9]184但近年来司法实践中对此问题似乎已基本达成了共识。“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议上诉案”中法官认可了(10)南京市中级人民法院二审民事判决书中写道：“即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。” 参见“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议上诉案”，载《最高人民法院公报》2010年第6期(总第164期)。在一定条件下，即将毕业的大中院校学生与用人单位之间可以成立劳动关系。这些条件主要是：一是在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的工作岗位，并接受用人单位支付的报酬。二是劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的情况下，仍愿意与之建立劳动关系。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况。四是劳动者和用人单位符合《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动关系成立的其他条件。[10]233虽然《公报》刊载的案例并非最高人民法院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，本身并不具备约束力，也不具备法律渊源地位，但最高人民法院发布公报案例的直接目的是为各级法院提供“范例”，希望各级法院以此为范本，统一裁判尺度和标准，[11]67可以推定在立法尚未对即将毕业的大中专院校学生与用人单位的关系作出明确规定之前，各地各级法院基本上都会作出在一定条件下认可二者间成立劳动关系的裁判。

从以上分析可以看出，在校学生与用人单位之间的用工关系在满足一定条件下可以成立劳动关系，只是因主体的特殊性决定了此种劳动关系属于非标准劳动关系。为了能够维护好参与社会劳动的在校学生的权益，我国有关劳动立法应尽快确定在校学生劳动权益保护的内容，明确规定最低工资标准的适用、劳动事故伤害的工伤救济和劳动监察、仲裁程序的适用等。[12]63

需要补充说明的是，我国大中专院校毕业生在就业时，通常需要签订《高校毕业生就业协议书》，这份协议书一般于劳动合同订立之前签订，协议书与劳动合同的性质不同，前者不具有劳动合同的效力[13]94，故围绕就业协议发生的争议，不属于劳动争议，应根据协议本身内容或者现有的毕业生就业政策和合同一般规定来加以解决。