民法总则中意定监护制度的理解与建构

朱晶晶

自《民法通则》设置与监护相关的条文以来，监护制度在我国已实施三十余年。但就效果而言，该制度饱受体系规则不够完善、理念过于陈旧、操作性不强、未能与当前的监护立法发展趋势相符的诟病。(1)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2007年，第105-106页；杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，《法学家》2016年第1期。新近施行的《民法总则》对监护制度作了诸多变革。其中，最明显和具挑战性的变化之一即为增设意定监护制度。对该项制度的思考和探索势在必行。

一、问题的提出

意定监护作为一项既回应了社会变迁对监护制度新需求，又回应了国际上对人权保障要求的制度(2)参见谢鸿飞：《“四大变革”彰显“以被监护人为中心”的新要求》，《检察日报》2017年5月28日。愈来愈受到各方的重视。我国对意定监护制度的关注和发展，从立法和学理两个方面也都有所体现。在立法方面，意定监护制度于2012年修订《老年人权益保障法》时首次入法。此次意定监护制度的“亮相”将适用对象限制为老年人，且在内容上仅设置了一个条文(第26条)。(3)《老年人权益保障法》第26条第1款：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。对此，当时立法者的理由是“规定完整的成年监护制度不是《老年人权益保障法》的任务，而是《民法总则》的任务，应当在将来制定《民法总则》时在该法中作出这样的规定。”(4)杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。时至今日，《民法总则》已经正式实施。观察其条文，其中有关意定监护的内容并没有完全朝着修订《老年人权益保障法》时立法者所期待的方向改进。《民法总则》几乎全面沿袭了《老年人权益保障法》中的规范，仅将“老年人”替换为“成年人”，删除了关于意定监护人的“密切关系”限制以及加上了“书面形式”的要求(《民法总则》第33条)。此外，无论是在《民法总则》的其他监护规范中还是在现有或将来的婚姻家庭编中，都未见与意定监护直接相关的规范，更不用说出台专门性细则了。另外，在学理方面，我国对意定监护的讨论显然更为深远。在意定监护制度入法之前，相关理论大多围绕欧、日、美意定监护制度的介绍、借鉴展开，并提出立法建议。(5)如张学军，张镭：《成年监护制度综议》，《江海学刊》2005年第5期；任凤莲，高成新：《关于构建我国老年人监护制度的思考》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》，2009年第3期；李霞：《意定监护制度论纲》，《法学》2011年第4期；陈苇，李欣：《私法自治、国家义务与社会责任——成年监护制度的立法趋势与中国启示》，《学术界》2012年第1期。在正式出台意定监护规范后，也许是出于对该规范的不满足，学理风向并未产生根本性改变，除增加了部分对现有规范的赞扬与批评外，仍然以借鉴他国规范、完善立法为主旋律。(6)如杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期；焦富民：《民法总则编纂视野中的成年监护制度》，《政法论丛》2015年第6期；高丰美：《〈民法总则〉监护规定的进步、不足与完善——兼谈“婚姻家庭编”的监护立法》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2017年第3期。

然而，意定监护制度作为身份法的一部分，能够真正从他国立法例中汲取多少与本国背景相契合的灵感仍然值得深思。即使探究那些已经施行意定监护十余年甚至几十年的国家的经验，亦可以发现，特别为意定监护设计一套制度并非绝对必要，(7)参见陈自强：《台湾新成年监护之制度之介绍》，载黄诗淳，陈自强主编，《高龄化社会法律之新挑战：以财产管理为中心》，台北：元照出版有限公司，2014年，第264页。德国在对监护制度进行现代性改革时，并未就照护授权单独设立特别法，而是将其整合进照管制度之中。立法者并未也无法使意定监护脱离民法典的掌控，尤其是在针对意定监护无特别规定时，当事人间的权利义务关系仍应回归一般民法规范。(8)参见陈自强：《台湾及中国任意监护研究的一些观察》，《月旦法学杂志》2013年第39期。甚至，已有日本学者提出意定监护与意定代理功能重合，并质疑意定监护的意义。(9)参见新井诚：《意定监护制度之存在意义再考》，邱怡凯、黄诗淳译，载黄诗淳，陈自强主编，《高龄化社会法律之新挑战：以财产管理为中心》，台北：元照出版有限公司，2014年，第237-278页。诚然，当前在我国讨论意定监护的存废问题显属徒劳，但至少应当避免在探索意定监护制度时一味地取他山之石或者认为现有规范过于简单不具备展开解释论的条件(10)参见解亘：《老年人财产管理中的利益相反行为》，《当代法学》2014年第3期。而绕道另行。当务之急是探索意定监护制度在我国发挥最大效用的途径。这一途径的展开必然要求我们着手解决个两方面的问题：其一，如何在我国社会背景和法律语境中理解意定监护制度；其二，如何建构适于我国民法典的意定监护运作机制。

二、意定监护的“意定”范畴

无论是《老年人权益保障法》第26条还是《民法总则》第33条，都用“协商”确定监护人的表述方式，传达出意定监护的“意定”属性，但其并未就当事人间可进行自由协商的内容和限度作明确规范。意定监护的法律结构是否被定型化，当事人是否可以改变监护框架的问题跃然纸上。(11)参见叶金强：民法总则新规逐条解读，http://mp.weixin.qq.com/s/VsFu4XSL9VaoJbjNjDWVZA. 2017年12月18日访问。针对此，从解释论出发大体存在两种阐释路径。

一为“保守性路径”。该路径以文义解释为理论工具，从《民法总则》监护章出发，认为除了监护人选任外，意定监护与法定监护在监护内容及职责等方面不存在差异，两者适用同一法律结构。具体而言，《民法总则》监护章共14个条文，可分为两个部分：第一部分为第26条至第33条，主要涉及监护关系的设立规则；第二部分为第34条到第39条，主要涉及监护职责的履行。(12)参见陈甦主编：《民法总则评注》(上册)，法律出版社，2017年，第244页。其中，与“意定”内涵相关的条文主要有两处。一处在第一部分，分别是“与……事先协商，以书面形式确定自己的监护人”和“协商确定的监护人”。从动宾、偏正短语的语法结构来看，它们所要表达的意思均为“通过协商来确定监护人”。另一处在第二部分，表现为“尊重被监护人的真实意愿”，是监护人在履行具体监护职责时对被监护人意思自治的考量。但后一处“意定”发生于监护关系成立后，且并不当然能够得到尊重，严格意义上与完全“意定”仍有差距。至此，“保守性路径”主张“意定”范畴被局限在监护人选任之上，具体的监护职责及其履行等则仍属于法定内容，应适用监护章第二部分的概括式(13)参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。法律规范。

另一为“自治性路径”。该路径认为，意定监护是《民法总则》中新增的监护类型，而非单纯的监护人设立方式。故而，不能过分拘泥于文字表示，而应对《民法总则》第33条中可“协商”的内容依意定监护制度所拟规整的范围进行适当的扩张解释，以使当事人获得最大限度的自治。即在意定监护制度下，成年人于自己尚具有完全民事行为能力时不仅可以自主确定监护人，还可以根据自身的需要对具体的监护事项和权限、监护职责的履行等作出特别安排。这一路径在《老年人权益保障法》将意定监护成文化时就有学者进行主张。(14)杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。在《民法总则》通过后，各类释义评注书也都不约而同地指出意定监护包括当事人对监护内容进行自主而广泛的约定。(15)如李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社，2017年，第99页；陈甦主编：《民法总则评注》(上册)，法律出版社，2017年，第239页；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社，2017年，第104页。

单从条文逻辑来看，前述两种阐释路径除了在意定监护制度的具体定位上有所差别之外，各有其妥适性。但若回归至我国社会背景及法律语境中展开分析，以“自治性路径”理解《民法总则》中的意定监护制度就显得更为恰当。理由具体有三：

其一，对修立法宗旨的贯彻。2012年修订《老年人权益保障法》时，立法者决定将意定监护纳入老年监护的有机体中，是基于对我国人口老龄化快速发展的科学把握，在立法层面作出的顶层设计和前瞻性制度安排。而这一制度的来源除了当时对我国民法通则中有关监护的规定进行深入研究外，更重要的是借鉴了国外经验。(16)参见张学忠：《关于〈中华人民共和国老年人权益保障法(修订草案)〉的说明——2012年6月26日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/zfjc/zfjcelys/2015-12/28/content_1957520.htm，2018年6月19日访问。纵观意定监护在比较法上的发展可知，该制度是社会老龄化、人权运动、“常人化”和“尊重自我决定”等现实与理念压力下对成年监护制度进行现代性改革的产物。(17)这场改革肇始于20世纪中后期。如法国于1968年修订监护法，瑞典于1974年、1989年两次修改监护法，加拿大于1978年、美国于1979年、英国于1986年、德国于1990年、日本于2000年分别完成了成年监护制度的改革。参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社，2007年，第65页。这一改革“自西向东，从欧洲到亚洲”，(18)参见孟强：《〈民法总则〉中的成年监护制度》，《中国人民大学学报》2017年第4期。所到之处无不体现出对传统法定监护框架的挣脱，允许当事人对具体监护事项和内容作出自主安排。(19)不同立法例对此种制度的称谓不尽相同。德国称之为“授权防老”、日本称之为“任意后见”、法国则于民法典中规定委托代理相较于监护应优先适用、英美称之为“持续性代理权”。为方便表述，本文将其统称为“意定监护”。《老年人权益保障法》中意定监护的条文表述与《瑞士民法典》第360条第1款的照护委任内涵——“有行为能力的人，得委任自然人或法人，在其无判断能力时照护其人身或管理其财产，或者代理实施法律行为”——颇为相似，并未当然排除当事人进行其他具体约定的自由。而在之后制定民法总则阶段，《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中并未就意定监护制度进行特别说明，(20)李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm#0-tsina-1-16821-397232819ff9a47a7b7e80 a40613cfe1， 2018年6月20日访问。显然是因为该制度的纳入只是对《老年人权益保障法》中的相关规范进行科学整理，在条文内容上变化不大，算不上是“针对新情况、新问题作出的新规定”。由此可见，《民法总则》中的意定监护与《老年人权益保障法》中的意定监护一脉相承。两者都应当体现出对国外经验的借鉴，贯彻意定监护制度“自治性”的宗旨。

其二，解释逻辑的一致性。在意定监护成文化之前，解释论上无论是采持续性委任契约还是以丧失行为能力为停止条件的委托契约，(21)参见刘秀雄：《论我国新修正之成年监护制度》，《月旦法学杂志》2009年第1期。加上对代理权授予规则的适用，在一定程度上都可实现意定监护的效果。且基于契约自由以及对自我决定权的尊重，难谓该类契约会因抵触法律禁止规定而无效，其内容自由的范畴与普通契约亦无二致。这也是一些国家与地区在争辩是否引进意定监护制度时的理由之一。(22)参见黄诗淳，陈自强主编：《高龄化社会法律之新挑战：以财产管理为中心》，台北：元照出版有限公司，2014年，第25-26页。若试图将此后成文化的意定监护自由范畴限定在监护人的选任之上，则或者是出于对以往错误操作的纠正，或者是出于诸如政策性因素的考量，应当存在充分的理由和必要性。然而，无论从立法说明中抑或从学理讨论中都未明显寻见此种倾向，反而体现出对意定监护制度的一般性确认。相较而言，在逻辑上对意定监护制度的理解与以往解释保持一致具有更大的正当性。

其三，与民法内在体系的契合。我国民法典的编纂大体上依循五编制的潘德克顿体系，采用追求唯理论化效应(rationalisierungseffekt)(23)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年，第31页。的总分结构。《民法总则》内部也透露出类似的逻辑：第一章“基本规定”中所列的原则性条文统领其后具体规范的展开。其中第5条明确了以私法自治为本质的法律行为模式。(24)参见薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，《华东政法大学学报》2017年第3期。该模式与德国法相同。那么，意定监护的设定作为一种法律行为在没有悖于诚实信用、公序良俗，且未违反法律、行政法规强制性规定的情形中，应当在最广泛的意义上享有意思自由。开辟当事人对监护职责和内容进行协商的空间无疑是对这种自由的回应。《民法总则》“监护”章节中其他一些渗透入契约观念的制度(25)参见谢鸿飞：《“四大变革”彰显“以被监护人为中心”的新要求》，《检察日报》2017年5月28日。也折射出相同的内涵，如对遗嘱监护的承认(第29条)、对协议监护的重申(第30条)以及对委托监护的间接提及(第36条第1款第2项)。实质上，这种对私法自治、意思自由的遵从在身份法领域并不鲜见，近现代以来更是获得了新发展。如《婚姻法》允许夫妻就财产问题作出不同于法定夫妻财产制的约定，亦允许协商处理离婚后的子女抚养和财产分割等问题；(26)陈信勇：《身份关系视角下的民法总则》，《法治研究》2016年第5期。《继承法》承认遗赠扶养关系下扶养人与被扶养人的权利义务依遗赠扶养协议的约定进行确定。(27)参见陈本寒：《我国遗赠扶养协议制度之完善》，《政治与法律》2014年第6期。而从功能和结构上看，意定监护与遗赠扶养都涉及当事人(尤其是年老者)对自己生活作出预先安排，具有相通之处。另，虽然此次我国监护制度革新的追求之一在于突显人文关怀，从而与国际监护改革潮流靠拢，但所形成的最终成果并未动摇行为能力划分与监护设立之间的关系，(28)监护的成立仍然以自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人为前提。而是多次在监护人的确定与监护职务的履行过程中要求“尊重被监护人的真实意愿”。无论是进一步实现前述追求还是贯彻已有的“尊重”意涵，都要求意定监护在自治方面能够走得更远：可以包括监护职责内容的确定。至此，“自治性路径”下的意定监护制度显然与《民法总则》内在结构与价值体系，以及身份法内在体系都更为契合。

三、意定监护运作机制的建构

诚然，长久以来监护制度所秉持的法定属性使我们对“自治性路径”下的意定监护颇感陌生，当前法制又不似意定监护制度较为成熟的国家或地区，就意定监护设立特别规范(29)如日本的《关于任意监护契约的法律》、英国的《持续性代理权授予法案》、德国的《照管法》等。以与传统法定监护相区分；但这并不足以构成我国意定监护制度沦为具文的理由。在现有理论与规范的共同作用下，通过对意定监护展开解构和重组，仍然可以建构出适于我国环境的运作机制。这一过程可以分为以下几个步骤：

(一)基本框架的设定

从本质上看，意定监护是一种结合了意思自治与监护关系的先进制度。其中，意思自治是设立监护关系的途径和手段，监护关系是意思自治的内容与结果。在意定监护运作的过程中应当同时体现出这两个方面的内容。

首先，基于民法一般理论，应通过法律行为实现意思自治。对此，有学者在承认被监护人拥有自治自由的基础上提出，意定监护在本质上是以被监护人意愿为主导的一种绝对权利(单方法律行为)。(30)参见王竹青：《意定监护制度的内涵与价值》，《光明日报》2016年11月20日，第006版。无论是监护人选还是监护内容、监护方式均由被监护人单方决定。笔者以为该观点并不足取。第一，这在形式表现上与《民法总则》第33条中的“协商”要求不匹配。第二，其在内涵上与单方法律行为相矛盾。考虑到单方法律行为是仅凭一方意思表示而无须得到对方同意便可成立的法律行为，理论上不允许有权方通过该行为为对方设立义务。而监护人在履行监护职责时必然负担有各种义务。即使是在实施代理行为的过程中，也由于代理权本质上是一种权限非权利(31)参见梁慧星：《民法总论》(第五版)，法律出版社，2017年，第234-235页。代理人若不履行或不完全履行职责，仍应承担相应责任(《民法总则》第164条第1款)。而被法律课以特别义务。(32)参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社，2017年，第775页。相较之下，作为典型双方法律行为的合同更能满足意定监护制度在形式与内涵等方面的需求。实质上，设有意定监护的国家或地区的通行做法往往也是采用意定监护合同模式，并且对该类合同设有定型化、要式化以及公示化的要求。(33)如日本有关意定监护的法律即设有此种要求。参见陈自强：《台湾及中国任意监护研究的一些观察》，《月旦法学杂志》2013年第39期。在我国使意定监护制度以合同为基础展开当无明显障碍，但应厘清该合同的性质、形式、内容等相关问题。

其次，意定监护作为监护制度之一种，应当具备监护特色，一般可能涉及对被监护人日常生活的照料，对被监护人人身权利、财产权利以及其他合法权益的保护，更为重要的是代理被监护人实施民事法律行为。前两者可以直接在意定监护合同中进行体现，而后者显然与代理制度相关。在法定监护制度中，法律明确规定法定监护人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人。而意定监护作为与法定监护并列，在某些方面甚至相对立的制度，其是否必然包括代理行为，则不无疑问。若包括代理，则代理性质为何、代理事项具体涵盖哪些？这都将是一系列需要明确的细节。

最后，由于意定监护由被监护人与监护人通过合同行为设立，双方拥有较大的自由，意定之内容很可能溢出传统民法对法定监护范围及行使所施加的限制。被监护人在丧失民事行为能力后又往往无法对监护人进行监督，这使得意定监护的运作过程中会存在较大的滥用可能性，难以确保对被监护人利益的维护。因而，监督的设置是意定监护制度的关注点之一。在我国，法定监护中的监督甚为简单，且大多是事后控制。在意定监护中有无必要对此进行突破完善以及如何展开，将是有益的探索。

至此，我国意定监护的基本框架应是一种三层结构，即合同—代理—监督，且每一层结构中都存有各自不同的问题，有待具体分析解决。

(二)意定监护合同的展开

直观地看，意定监护合同并不属于我国当前《合同法》十五类有名合同中的任何一类，应是一种无名合同。但从性质上探索，该合同是成年被监护人在其仍具有完全民事行为能力时将自己将来(部分)丧失民事行为能力时的某些事务托付于意定监护人的意志的体现，类似于委托人与受托人之间的事务处理关系，与委托合同尤为接近。依循法官在审理新型(无名)合同时往往采用类型化思考方式进行类推以确定其适用某种有名合同一般规范的思路，(34)参见方新军：《关于民法典合同法分则的立法建议》，《东方法学》2017年第1期。在我国现行法律体系下不妨将意定监护合同定性为委托合同。此种委托可以有两种存在模式：其一，委托合同在双方当事人均有完全民事行为能力时成立并生效，且特别约定在一方当事人(部分)丧失民事行为能力后仍然继续有效，构成一种持续性委托；其二，委托合同在双方合意后成立，但以特定方当事人(部分)丧失民事行为能力为生效条件，是一种附生效条件的委托合同。(35)参见刘秀雄：《论我国新修正之成年监护制度》，《月旦法学杂志》2009年第1期。这一构造并未打破《合同法》第411条“委托人丧失民事行为能力委托合同应当终止”的一般规则，而应将其归入“当事人另有约定”的例外情形之中。另，在形式上，应依据《民法总则》第33条采书面形式，将意定监护合同限定为一种要式行为。在实务操作中，公证机构亦可通过协议公证介入意定监护，参与到监护协议、监护方案的设计、执行等活动中。(36)参见《〈民法总则〉“监护”规定主要条款公证解读》，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/Notarization/content/2017-04/05/content_7080533.htm?node=34336,2018年7月8日访问。

更为复杂的是合同内容问题。首先，监护人的人选并不必然在法定监护人之外另行选择，可与法定监护人就具体监护事项进行意定。其次，在“自治性路径”下，除了允许突破法定监护框架之外，还应当进一步承认当事人可就合同内容进行自由决定。但这一“自由”是否有特别的限度，并不明确。观察意定监护制度较为成熟的国家法律会发现，它们往往在有关意定监护的特别规范中对意定监护合同内容作出事无巨细的规制，并形成定型化操作，在一定程度上约束了“意定”范畴。此类约束主要有两点：第一，仅及于法律行为实施的约定，如日本法仅允许监护人处理被监护人的财产管理事务和生活事务中的法律行为以及当然与之相伴的事实行为，明确将实际的照顾护理等事实行为排除在外；(37)参见张学军，张镭：《成年监护制度综述》，《江海学刊》2005年第5期。第二，涉及有关健康、福利和其他个人事务的约定只能被认定是被监护人意愿的表达，而不能产生法律效力，(38)See Recommendation CM/Rec (2009)11. 如当自己处于持久无意识期间或绝症晚期，需要或拒绝某项医疗措施的约定。典型者如医疗决定问题。后者主要是考虑到被监护人处于无(限制)民事行为能力状态后，就无法依自己的意思对已约定的内容作出因时制宜的变更修改。

关于第一点，我国显然采用了不同的思路。《民法总则》监护章中所规定的监护人职责既包括法律行为的实施，也包括对被监护人实际生活进行照料等事实行为。 《合同法》亦未将委托合同的适用范围限定为法律行为。故而，我国意定监护合同的内容无须被禁锢在法律行为之中，甚至可以仅约定相关事实行为的执行。由此可见，虽然监护从来都不是一种内容单一的制度，它关系到被监护人社会生活的方方面面，但在将意定监护推入“自治”的领域之后，当事人在享受自由的同时也往往容易出现挂一漏万的情况。若经协商后双方当事人仅就监护中的部分事项在合同中作出特别约定，则剩余事务该如何处理？笔者以为应视不同情况区分对待，关键在于确定当事人在意定合同中具体意思。若被监护人明确仅将部分事务——如医疗相关事务——委托于具有专业知识的意定监护人，则其他事务应由法定监护人负责，形成多人监护。若被监护人并无分割监护事项的意图，则应视“监护人”为一种职务，一旦被赋予监护人的地位，即需负担起相应的全部职责，即使具体内容未在合同中一一列明，亦可适用《民法总则》监护章中第34、第35条有关监护职责的条文对其进行补充完善。存有争议时，为避免监护人结构过于复杂，应以后种处理方式为原则。

关于第二点，其在纯粹的委托合同视角下会遭遇障碍。在委托合同里，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，未特别说明时则不存在指示，无法律拘束力。笔者以为，此时回归相关的监护规范可以较好地解决问题。虽然“自治性路径”下的意定监护允许当事人对监护内容等作出特别约定，但这并不意味着排除对《民法总则》第34～39条的适用。《民法总则》第34～39条属于监护章的公因式规定，为整个监护制度划定红线标准。其中，第35条要求成年人的监护人履行监护职责时应当遵循最有利于被监护人原则和最大程度地尊重被监护人的真实意愿原则。两个原则都体现出对当事人自主决定权的尊重。(39)参见陈甦主编：《民法总则评注》(上册)，法律出版社，2017年，第258页。在意定监护中，被监护人作为自身利益(具有主观性)的最佳代言者是合同的一方当事人，能够充分表达自己的意愿，前述两项原则在协商过程中往往一体实现。但若被监护人对其健康、福利和其他个人事务作出约定时，依据的仅仅是当时的医疗水平等客观可变性因素，则一旦日后此类因素发生变化就使得其原来的决定不利于自身，从而有违第35条的原则，此类约定应当就此失效。若被监护人是依据宗教信仰、个人价值观等稳定性因素作出类似约定，则不会涉及对原则的违反。值得注意的是，此类操作应当被限制在关乎被监护人根本生存和发展的约定之上，否则意定监护制度将有被架空之虞。

(三)意定监护代理的构造

意定合同的委任内容根据其性质的不同可大致分为三大类：一为身心和生活的一般性照料；二为财产管理、消费等通常法律行为的实施；三为医疗护理等切身法律行为的决定。(40)参见刘得宽：《成年“监护”法之检讨与改革》，《政法法学评论》1999年第62期。前者仅需意定监护人身体力行地做出事实行为即可，后两者要有意定监护人意识的介入。理论上，在委任的事务属于法律行为委任时，可分为直接代理形态委任与间接代理形态委任。前者既有委任又有代理，后者则仅有委任而无代理。(41)陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，台北：元照出版有限公司，2006年，第30页。但在监护关系中，由于被监护人为无(限制)民事行为能力人，采用间接代理形态委任其无法最终承受法律行为的效果，直接代理形态委任是其唯一选择。意定监护亦同。且由于意定监护制度同时结合了自治与监护，在代理方面就与传统法定监护无法对等，与一般民事代理亦不尽相同。

法定监护中的代理属于典型的法定代理，无论是代理人还是代理权限，都由法律强制规定，本人不得对其进行更改或限制。意定监护中的代理，则无论是代理人还是代理权限，都可由当事人自主协商，因而存在代理人仍为法定代理人选，但对代理权限进行特别约定；代理人为法定代理人之外人选，代理权限仍为法定代理权限内容；代理人为法定代理人之外人选，对代理权限亦有特别约定等三种情形。故，应将意定监护之中的代理定性为意定代理。但此种意定代理的功能在于使无完全民事行为能力之人参与法律交易，具有绝对必要性，以保护被代理人为重；而一般民事代理的目的在于扩张本人经济活动的空间，具有相当程度的任意性，本人所应承受的风险相应更大。然而，从另一角度看，法定监护制度本身即为补正被监护人的民事行为能力以实现对被监护人的保护，在意定监护中是否有必要进一步将代理权特别受限的风险完全转嫁给相对人承受，则不无疑问。至此，意定监护制度会面临在产生经当事人特别协商的意定代理权后，如何确定具体的运作方案以合理分配代理风险的问题。笔者以为，可参考商事领域中的“职务代理”相关规则解决这个问题。

虽然商事代理与意定监护代理制度的根本目标风马牛不相及，但它们在构造与逻辑上却存在不容忽视的相似性。此种相似性与“监护人”经由数十载法定监护制度运作后所形成的固定内涵密切相关。具体而言，其一，商事领域中的经理人与监护领域中的监护人往往同时取得对内的事务管理职责与对外的为代理行为职权。其二，两者都是由于法律行为事务的处理而不得不如此，可称之为制度性代理。因而，两者都与代理人所担任的职务不可分割。其三，两者本质上都是一种概括代理，代理人能够实施达成授权目的所必要的一切行为，相对人对此往往存在善意的信赖。其四，在授予代理权之时，本人通常都难以预见代理人将为的代理行为以及相对人。其五，都可依当事人的意思对代理人的代理权限进行限制，作出具体指示。(42)有关商事代理的特点部分可参见陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，台北：元照出版有限公司，2006年。那么，鉴于社会观念对监护人认识的定型化，不妨在意定监护情形下认为意定监护人的代理权受有双重限制。第一重为自始的法定限制，确定了意定监护人的代理权范围，即不得超过法定监护人的一般代理权限。第二重为嗣后的意定限制，即在意定监护合同中，当事人对代理权作出的具体指示甚至是对代理权的剥夺，不得对抗善意第三人。(43)参见陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，台北：元照出版有限公司，2006年，第180页，有关商事代理权限制的内容。第二重限制只有在相对人明知或因重大过失不知时方能使其承担相应责任。该操作在意定监护实践尚不普遍的我国环境下还能发挥良好的过渡作用。或许有人担心这一结构会使意定监护制度徒有其表、不具其意。其实不然。在一般民事代理关系中，本人授予他人实施于己有重大利害关系的法律行为的代理权而未出具授权书的情形虽然理论上有可能，但在实际交易中并不多见，更何况涉及被监护人根本利益的监护代理关系。现实中，相对人在与监护人为法律行为时，往往也要求监护人证明身份。(44)实践中已有相关事件，参见《徐州法院发出全国首份“监护权证明书”，解决了需要证明“我是谁”的尴尬》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75822.html， 2018年7月12日访问。对此，还可借鉴《关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》中推行的离婚证明书制度。而在证明的过程中，监护人的代理权限即能够得到披露。若相对人对此不闻不问，反而会因重大过失而承担风险。

(四)意定监护监督的完善

由于在进入意定监护关系后被监护人丧失了部分或全部的民事行为能力，无法对监护人的所作所为进行监督，相关权限的妥善运用在很大程度上只能依靠意定监护人的正直和诚实；为意定监护制度配置相应的监督机制就成为该制度的基础。(45)⑤参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。国外立法例中有将监护监督人的选任作为意定监护生效前提者，亦有设专门监督办公室、保护法院专员履行监督职责。⑤然而，我国的监护监督一直备受诟病，(46)参见杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。从《民法通则》第18条、《民通意见》第20条到《民法总则》第34条、第36条都维持且仅设置了对监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的民事责任进行分配的公力监督模式。该监督模式可适用于意定监护当无疑问。关键在于，如何进一步对其进行完善。结合前文对意定监护合同以及意定监护代理的相关内容，在解释论的框架内，还可以尝试以下三种方式：

其一，贯彻意定监护的“自治性”，允许被监护人提前为意定监护的执行设立监督人，成立私力监督。私力监督的设立可以在意定监护合同中一并约定，亦可在意定监护合同之外单独进行约定。此种监督不仅可以实现私法自治、保护当事人的隐私，而且简单易行、成本低，可与我国现有的公力监护形成更为完善的监护体系。

其二，发挥法定监护人的监督作用。在意定监护人仅负责部分事务，其他事务由法定监护人负责，因而形成意定监护与法定监护并存的情形中，鉴于法定监护人身份的特殊性、对监护的熟悉性、以及利益的密切性，可使其担负起部分监督意定监护人执行监护职责的重任。

其三，赋予被监护人其他近亲属监督的权利。在意定监护人负责全部监护事务的情形中，考虑到被监护人与其近亲属之间因身份联系而存在法律上或道义上的相互扶助，从而亦会衍生出各种利益牵连，使此类近亲属以利害关系人的地位实施监督行为，应属可行。

至此，即在不害及已有规范以及不忧于规则不足的条件下，勾勒出了意定监护制度在我国现行法制环境下的运作雏形。

四、结 语

不可否认，《民法总则》第33条规定意定监护是一个进步。但在其他立法例中，意定监护往往是一种非常具体且复杂的制度。相较之下，我国《民法总则》仅仅宣告了意定监护制度的成文化，在具体法条的层面上却缺乏具有可操作性的规范。(47)薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，《华东政法大学学报》2017年第3期。然而，意定监护是“积极应对老龄化”举措的重要组成部分。若一味对其放置不管或等待相关规范出台，则必然会一直或在相当长一段时间内使意定监护无法发挥应有的效用，造成立法浪费。

萨维尼将体系定义为一个“解释的各种对象的统一”(48)萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义》，杨代雄译，法律出版社，2008年，第105页。的状态，强调的是一种内部的自洽与圆融。(49)李昊：《大陆法系国家(地区)成年人监护制度改革简论》，《环球法律评论》2013年第1期。在我国现有的民法环境中理解意定监护的应有内涵，厘清其与法定监护的传统法律建构之间存在的优先与备位关系，并尝试从合同、代理、监督等角度对意定监护制度的运作进行构建，正是对民法体系性要求展开的贯彻和实践。此外，该操作还在一定程度上回应了我国现有研究对合同与代理规则在监护制度中的运作不够重视的状态，前瞻性地回应了当前某些意定监护制度已成熟运作的国家所发出的意定监护与意定代理价值重复的质疑。

当然，在纯粹的解释论视角下，我国意定监护制度仍然无法完全实现面面俱到。意定监护制度中一些更为细节的规范还有待将来实践经验的积累。但本文的目的并不在于创设完美的意定监护制度，仅期能使其在当前条文简略的状态下尽可能地发挥作用。若可对将来有关意定监护具体规范的制定提供一些体系上的参考，亦为幸事。