小额诉讼程序适用的改进逻辑

刘加良

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

为便利民众接近司法、保障当事人接近正义的机会平等以及合理地配置司法资源，2012年修改后的《民事诉讼法》采用简易程序特别条款的方式(第162条)增加规定小额诉讼程序。2015年1月公布、文号为法释〔2015〕5号的 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)以第十二章“简易程序中的小额诉讼”(第271条至283条)以及第十八章“审判监督程序”中的第426条共14个条文对小额诉讼程序予以细化规定，结束了小额诉讼程序特有规则的匮乏状态。“无论哪一个国家都以实现正确妥善、处理迅速而成本低廉的民事诉讼作为目标，但却还没有任何一个地方真正做到能够让自己和他人都承认已经实现了这些目标。”(1)[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第123页。迄今为止全国的实践状况表明，小额诉讼程序的适用已遭遇到程序的运行者(基层法院(2)2013年5月通过、文号为法释〔2013〕16号的《最高人民法院关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复》和《民诉法解释》均规定“海事法院可以适用小额诉讼程序审理简单的海事、海商案件”，但鉴于海事法院的数量与基层法院的数量不具有可比性以及简单的海事海商案件数量很少，为论证方便，本文将小额诉讼程序的运用者限定在基层法院。)、程序的利用者(当事人)和程序运行的监督者(二审法院)的冷遇，适用比例偏低、区域差异很大，强制适用受到简案之识别困难的掣肘、适用合意的稀缺性难以消解，特定原告的过多利用未得到有效规制、一般民众未能成为最大受益群体。2019年2月印发的《人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》第41条载明“探索扩大小额诉讼程序适用范围”。在此语境下，注重对现有制度资源的挖潜，务实地探寻促进小额诉讼程序依法适用的策略，已成为需要尽快给予回应的研究课题。

一、主体视角下小额诉讼程序适用比例偏低的成因剖析

小额诉讼程序的入法，一方面丰富了民事一审程序的容量与类型，不允许上诉的民事一审程序与允许上诉的民事一审程序的划分由此成为事实；另一方面改变了民事案件一审的诉讼格局，复杂案件重点审、简单案件简易审、小额案件快速审的并进型图景令人憧憬。对小额诉讼程序的适用比例，官方的期待和学者的预判都比较乐观。最高人民法院审判委员会时任专职委员杜万华于2012年秋曾指出，“全国法院小额诉讼案件将占到全部民事案件的30%左右，对人民法院的民事审判工作格局将产生重大影响。”(3)谢勇：《要认真做好小额诉讼实施准备工作》，载《人民法院报》2012年10月9日。有学者认为，“适用小额程序的案件如果为特定法院当年受理民事案件总数的10%到30%，都是合理的比率。”(4)王亚新：《民事司法实务中适用小额程序的若干问题》，载《法律适用》2013年第5期。

程序的实践运行与程序的建构意图通常会保持或大或小的距离，小额诉讼程序即是例证。实证资料表明，小额诉讼案件在简易程序案件和民事一审案件中所占的比例与官方的期待、学者的预判有很大的差距，应适用而未适用小额诉讼程序的情形比较突出，全国范围内和省域范围内发展不平衡的状况普遍存在，物业服务合同纠纷在很多市区基层法院的小额诉讼案件中长期独占鳌头，特定原告过多利用小额诉讼程序的现象早已成为事实。2013年广东法院审理民事一审案件467270件，标的额符合小额诉讼程序标准的为176896件(占37.86%)，小额诉讼案件(17329件)占民事一审案件的3.71%，电信服务合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、物业服务合同纠纷、买卖合同纠纷和侵权责任纠纷占小额诉讼案件总数的45.67%；人均办案数省内排名靠后的汕尾、揭阳、云浮法院的小额诉讼程序适用比例偏高(分别为34.38%、26.87%、10.52%)，人均办案数省内排名靠前的广州、深圳、东莞法院的小额诉讼程序适用比例则偏低(分别为1.69%、8.39%、6.73%)。(5)参见廖万春等：《完善小额诉讼制度 规范程序救济途径——广东高院关于小额诉讼制度实施情况的调研报告》，载《人民法院报》2014年5月8日。2013年至2015年，江苏各基层法院审结小额诉讼案件分别为9563件、39185件、70318件，占同期审结简易程序案件的1.87%、8.35%、14.85%，其中物业服务纠纷为38817件、约占小额诉讼案件的32.60%。(6)参见米格：《江苏小额诉讼案件逐年上升 物业服务纠纷案超三成》，http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/csj/20160120/u7ai5205824.html，最后访问时间：2019年10月17日。2014年12月21日至2015年6月20日，江苏法院适用小额诉讼程序的案件为16373件，占同时符合小额诉讼程序案件类型和标的额标准之案件的21.22%，案件类型主要集中在物业服务合同纠纷、买卖合同纠纷、劳动合同纠纷(共占比70.04%)，小额诉讼程序实际适用率的地区差异较大，有的基层法院甚至没有案件适用小额诉讼程序。(7)参见李后龙、潘军锋：《小额诉讼中存在的问题及对策研究——基于江苏法院小额诉讼工作的实践分析》，载《民事程序法研究(第十六辑)》，厦门大学出版社2016年版，第201-202页。针对重庆六个基层法院的调研成果显示，2013年这六个基层法院审结的小额诉讼案件仅占简易程序案件的2.14%，R法院的占比最高(5.14%)，S法院的占比最低(0.49%)；2013年1月至9月Y法院审结简易程序案件6807件，其中符合小额诉讼案件要求的为5570件但适用小额诉讼程序审结的只有162件，应当适用而未适用小额诉讼程序的案件占比高达97.09%。(8)参见唐力、谷佳杰：《小额诉讼的实证分析》，载《国家检察官学院学报》2014年第2期。2014年重庆市渝中区人民法院审结民商事案件11568件，标的额符合小额诉讼程序标准的为9021件，而小额诉讼案件(694件)仅占民事一审案件的6%。(9)参见张乐跃：《小额诉讼程序适用的问题与对策》，载《人民法院报》2015年5月6日。有学者对N省七个基层法院适用小额诉讼程序的情况进行调研得知，L区法院2014年和D市法院2015年受理小额诉讼案件曾超过800件，但大部分基层法院年受理小额诉讼案件在5件以下，有两个基层法院甚至从未受理过。(10)参见王琦：《小额诉讼程序立法效果评价及前景分析》，载《法学杂志》2017年第12期。2016年辽宁基层法院共审结民事一审案件378329件，小额诉讼案件(19236件)占同期受理民事案件的5.08%，小额诉讼案件以物业服务合同纠纷(占51.35%)、买卖合同纠纷(占13.47%)、机动车道路交通事故责任纠纷(占11.82%)、民间借贷纠纷(占8.46%)、追索劳动报酬纠纷(占4.73%)为主，沈阳和大连的基层法院受理的小额诉讼案件分别占全省的76.3%和11.5%。(11)参见赵英伟等：《规范小额诉讼制度 彰显一审终审价值——辽宁高院关于小额诉讼程序适用的调研报告》，载《人民法院报》2017年11月23日。有研究者利用自2013年7月上线运行的中国裁判文书网进行检索，统计出2014年至2017年文书上网的小额诉讼案件占民事一审案件的比例分别为0.91%、1.60%、2.56%、2.51%，经济发达省域(如广东、北京)的小额诉讼案件与其收案数量不成正比，物业服务合同纠纷为适用小额诉讼程序最多的案件类型。(12)参见占善刚、王甜：《小额诉讼程序的运行效果之实证分析》，载《河南财经政法大学学报》2018年第6期。笔者调研得知，2013年至2018年未适用或几乎未适用小额诉讼程序的基层法院并非孤例，上级法院对结案率(当年结案数/当年收案数*100%)的考核，会带来简易程序适用率的上升，但对小额诉讼程序适用率的拉动作用则十分有限，办案压力和小额诉讼程序适用之间尚未体现出值得注意的关联性(见表一)。

表一：四个基层法院2013年至2018年审结小额诉讼案件一览表

小额诉讼程序的适用比例何以偏低，立足于程序主体的视角，可以从如下三个方面进行剖析：1.作为程序的运行者，基层法院由于适用简易程序并调解或撤诉结案也可实现一审终审的结果而对小额诉讼程序实行一审终审的特色难以做到情有独钟。就单一审级的程序机制吸收当事人不满的功效，基层法院普遍持悲观或观望的态度，相较于一审终审后可能更大的信访压力，基层法院更倾向于承受案件上诉后可能更小的发回重审或改判的压力。适用小额诉讼程序减少的是上诉案件的数量和二审法院的办案压力，但增加的是基层法院审查针对小额诉讼案件之再审申请(13)《民诉法解释》第426条规定，对小额诉讼案件申请再审，再审申请只能提交给原审法院审查。的负担，远离而非亲近小额诉讼程序成为基层法院趋利避害的本能选项。《民事诉讼法》第163条赋予法官以程序转化的自由裁量权，但缺乏对不当转化之法律后果的规定，立案时决定的强制适用在审理过程中被法官毫无追责压力地避开。2.作为程序的利用者，很多当事人对小额诉讼之裁判的公正性信心不足，效率价值不被他们优先考虑。原告对案件标的额的有意虚增，使小额诉讼程序的强制适用被轻而易举地架空。被告对程序异议权的刻意行使，使小额诉讼程序被如振落叶地转化为简易程序或普通程序，程序的空转对法官的适用积极性形成严重打击，望而却步成为有意尝试者的共同选择。作为当事人诉讼行为能力的补强主体，律师或基层法律服务工作者只要通过二审程序能够获得令自己满意的代理费收入，便会对小额诉讼程序体现出排斥态度，进而会引导当事人疏远小额诉讼程序。3.作为程序运行的监督者，二审法院对基层法院应当适用而未适用小额诉讼程序的情形要么视而不见，要么熟视无睹。不应适用而适用小额诉讼程序，直接剥夺的是当事人的上诉权；应当适用而未适用小额诉讼程序，直接剥夺的是当事人的快速审判请求权。“不应适用而适用”已经被《民诉法解释》第426条规定为严重违反法定程序的情形，而与其性质相同、危害后果相当的“应当适用而未适用”却长期未受到发回重审的否定性评价。二审法院的长期不作为，使小额诉讼程序的适用失去了审级监督的压力驱动。

二、小额诉讼程序适用的二元模式

增设小额诉讼程序是2012年修改《民事诉讼法》的重大问题之一。最高人民法院组织的先行试点为小额诉讼程序的入法奠定了较好的基础。2011年3月最高人民法院下发、文号为法〔2011〕129号的《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》(以下简称《小额速裁试点意见》)第二部分授权各高级法院在1万元以下确定小额速裁案件的最高收案标的额，规定对最高收案标的额以下的简单给付之诉案件强制适用小额速裁，对最高收案标的额以上5万元以下的简单给付之诉案件允许合意适用小额速裁。合意适用意味着程序保障的削弱和上诉权的失去是当事人选择的结果，体现出对处分原则和程序主体原则的遵循。然而，《小额速裁试点意见》所确立的二元适用模式在2012年《民事诉讼法》修改时并未被立法机关所接受，“立法机关最终采纳了强制适用的观点，小额诉讼由法院依职权决定适用，当事人对于简易程序适用之外的案件可以约定适用简易程序，但是对于标的额超过小额诉讼标的额标准的案件，不可以约定适用小额诉讼程序。”(14)江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第613页。2016年9月12日下发、文号为法发〔2016〕21号的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(以下简称《繁简分流意见》)第4条规定：“对于标的额超过规定标准的简单民事案件，或者不属于民事诉讼法第一百五十七条第一款规定情形但标的额在规定标准以下的民事案件，当事人双方约定适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理。”至此，法典所规定的小额诉讼程序强制适用的一元模式被放弃，小额速裁试点期间即采用的强制适用与合意适用并立的二元模式卷土重来，小额诉讼程序的适用范围在规范层面得到了很大的拓宽(见表二)。

表二：小额诉讼程序适用概况表

(一)强制适用

与合意适用相比，小额诉讼程序强制适用的条件更为严格，须同时满足小额与简案两个条件。

关于小额之上限的确定，2012年修法时经历了从静态的全国标准变为动态的省域标准的激烈争论。《民事诉讼法修正案(草案)》2011年10月首次提交审议时，小额的上限被确定为五千元(15)参见霍小光等：《民诉法修改八大看点》，载《人民法院报》2011年10月25日。；2012年4月再次审议时，小额的上限被调高为一万元(16)参见陈菲等：《民诉法修正案草案再审兼顾公正与效率》，载《人民法院报》2012年4月25日。。不管小额的上限是五千元抑或是一万元，都无法完美地应对我国的区域差异。若小额的上限过低，小额诉讼程序在经济发达地区就可能被闲置；若小额的上限过高，实行一审终审的小额诉讼程序在经济欠发达地区就可能构成对两审终审制的致命冲击。2012年8月通过的修法决定将小额的上限最终确定为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十”。这一标准放弃了在全国范围内进行“一刀切”的思路，兼具科学性与合理性。需要指出的是，小额之上限的省内统一，虽然可能导致一省内经济相对发达地区(如苏南地区、珠三角地区)符合强制适用之标准的案件偏少，但因为避免出现禁止上诉的省内差异须得到优先考虑，一省内不宜再进行差异性细分。

简案若不能有效识别，繁简分流将沦为空话，小额诉讼程序的强制适用将失去起码保障，“简案快审，繁案精审”的目标将会落空。与小额呈现的客观性与具体性不同，简案具有主观性和抽象性的特征。“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”是《民事诉讼法》第157条给简案设定的标准，但法定标准的设定却没能确保简案识别的简便易行。当前识别简案的方式主要有两种：1.人工识别，即立案后由速裁团队自行挑拣简案，剩余案件为繁案，繁案在专业化团队中随机分配。这种识别方式高度依赖速裁团队挑案人员的经验、智慧与道德水准，个人色彩浓厚，明显缺乏规范性标准。2.智能识别，即法院以案件数据分析为基础，提取影响民事案件之繁简度的关键要素，系统据此自动确定简案并推送给速裁团队。这种识别方式的客观性很高，不会发生权力俘获，但数据分析的样本规模与代表性容易降低其可行度(17)山东潍坊高密市法院自行开发的分调裁平台自2017年6月上线运行，由系统打分确定简案，速裁结案的比例曾达64.7%(参见王益华、韩振君：《64.7%的民商事案件速裁结案——山东高密法院分调裁机制改革快速化解纠纷》，载《人民法院报》2017年11月13日)。据笔者调研得知，被最高人民法院誉为“高密模式”的分调裁平台在山东省内未能获得一致的认可与普遍的效仿，部分原因在于该平台所依托的案件数据与其他基层法院的案件数据出入较大。。简案识别的客观性水平与小额诉讼程序强制适用的规避难度大小呈正向相关。简案识别的客观性越高，规避小额诉讼程序强制适用的难度就越大。从促进小额诉讼程序强制适用的角度看，提高简案识别的客观性极为必要。鉴于人工识别和智能识别各有不足，未来识别简案当采取智能识别为主、人工识别为辅的方式，当尽快克服对人工识别的习惯性依赖，人工识别应实行全程留痕与日后可查。另外，鉴于简案识别通常发生在法院向被告送达起诉状副本和应诉通知书之前，欲保证简案识别的精准度，须要求原告在起诉时提供全面且真实的案件要素信息。(18)山东日照五莲县法院的速裁团队积极探索要素式审判法，对17类受案数量大、案件要素相对明确、争议焦点较为固定的民商事案件，立案时即向原告送达《审判要素填报表》，指导其规范填写诉请表达、事实主张、证据提供等信息(参见厉武成、王阳：《打造“快品牌” 跑出“加速度”——山东五莲县法院速裁审判团队工作纪实》，载《人民法院报》2019年4月4日)。

(二)合意适用

关于小额诉讼程序合意适用的条件，《小额速裁试点意见》坚持简案条件不可动摇而标的额条件可以有限上调。如此的设计可在比较法层面寻找到支持。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第436条，“关于请求金钱或其他代替物或有价证券之诉讼，其标的之金额或价额在新台币10万元以下者，适用小额诉讼程序；其标的之金额或价额在新台币50万元以下者，得经当事人合意适用小额诉讼程序，其合意应以文书证之。小额诉讼程序，应仅限于给付之诉，不包含确认之诉及形成之诉。”(19)杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第360-361页。2012年8月修改的《民事诉讼法》对小额诉讼程序合意适用的禁止，很快被数个高级法院所制定的规范性文件所颠覆。2012年12月下发的《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则(试行)》(以下简称《上海细则》)第5条规定：“对于符合本细则其他条件，仅是诉讼标的额超过当年度小额诉讼金额标准的案件，当事人双方协商一致要求适用小额诉讼的，如诉讼标的额低于当年小额诉讼金额标准两倍的(含两倍)，人民法院可予准许，并制作笔录备案。”(20)2013年12月下发的《河南省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件若干问题的指导意见》对小额诉讼程序合意适用之条件的规定和《上海细则》第5条没有实质性差异。2013年1月下发的《浙江省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件相关问题的意见》(以下简称《浙江意见》)第5条规定：“对符合适用小额诉讼程序其他条件，但案件标的额在规定标准以上、10万元以下的案件，开庭审理前经双方当事人同意，可以适用小额诉讼程序审理。”《上海细则》和《浙江意见》也坚持小额诉讼程序合意适用之简案条件不可动摇，二者对标的额的上调尽管采取了不同的方案，但依然都采取有所限制的立场，这与《小额速裁意见》的设计思路一脉相承。小额诉讼程序的合意适用有助于保障当事人的程序选择权和提高小额诉讼程序的实际适用率，这可能是以《上海细则》和《浙江意见》为代表的省级规范性文件置法典规定于不顾的底气所在。及至2016年9月《繁简分流意见》的下发，简案合意适用小额诉讼程序已经没有了标的额的限制，规定数额以下的繁案也获得了合意适用小额诉讼程序的资格。至此最高人民法院以全国性司法文件作为载体，在法典之外，超越比较法经验，在规范层面跃进式地对小额诉讼程序的合意适用范围予以扩张。

棚濑孝雄指出：“双方当事者都对纠纷的解决持有同样兴趣的情况比较少见，通常由感到自己权利受到侵害的一方当事者主动采取要求救济的行为而开始的纠纷解决过程，往往意味着一方当事者的权利实现和另一方的义务履行。这种关于一方利益获得和另一方利益丧失的预计，当然会影响当事者的态度和行动。”(21)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第102页。民事纠纷发生后，快速解决的愿望通常不会为双方当事人所同时拥有，适用小额诉讼程序的合意注定具有稀缺性，其固然可能由当事人在纠纷发生后自行达成，但无法令人给予乐观的期待。适用合意的稀缺性若得不到很好地消解，小额诉讼程序的实际适用率就难以基于合意适用之条件的放宽而得到因应性的提高。除事后自行达成外，获得适用小额诉讼程序之合意的方法还包括事先约定与法院引导达成。法院引导达成须以有效告知小额诉讼程序的比较优势与独有特征为前提，这样才能确保合意的产生是法院真诚说理和当事人理性判断的合力结果。在纠纷发生前关于适用小额诉讼程序的约定只要处于合法有效的状态，其对当事人就应具有贯穿始终的约束力，当事人不仅会在小额诉讼程序中失去程序异议权以致小额诉讼程序转向简易程序或普通程序只能由法院依职权进行，而且会在裁判生效后丧失以不应按小额诉讼案件审理为由的申请再审权。所以，申明强势一方在事先达成合意时不能滥用其实力实有必要。在纠纷发生前运用格式条款约定适用小额诉讼程序，格式条款的提供方未采取合理的方式提请作为对方的自然人注意，作为对方的自然人主张约定无效的，法院应予支持。

三、过多利用小额诉讼程序的费用制裁

《民诉法解释》第274条为小额诉讼程序强制适用的案件范围设立了正面清单，该条具体列举的九类金钱给付纠纷中银行卡纠纷、金融借款合同纠纷、物业服务合同纠纷、电信服务合同纠纷和供用水、电、气、热力合同纠纷的原告基本上都具有法人资格且以营利为目的，这些原告若利用小额诉讼程序进行债权清收，则会很容易产生一年内利用次数过多的问题，法院几乎只为极少数原告提供司法裁判的“原告法院化”现象就会出现。有观点认为，“由于我国的银行、大型企业多数为国有或国有控股企业，而国有企业属于全民所有，所以我国立法没有对原告的起诉资格及提起诉讼的次数进行限制。”(22)张金辉、刘珊涌：《贵州法院贯彻实施小额诉讼程序的探索与研究》，载《贵州民族大学学报》2013年第4期。如此观点一方面以“限制原告利用小额诉讼程序的次数会造成国有资产流失”作为论证基础，很大程度上体现出国有企业需要制度性特殊安排的立场，与国有企业混合所有制改革对平等竞争、平等保护的强调背道而驰；另一方面未能注意到金融机构、物业服务企业、电信服务企业和水、电、气、热力供用企业并非都是国有企业，说理存在以偏概全的明显瑕疵。有学者认为，“将一个金额较大的纠纷进行部分请求以规避小额诉讼程序的数额限制之意义上的滥用”才是值得忧虑的“滥用”。(23)齐树洁：《构建小额诉讼程序若干问题之探讨》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。在《民诉法解释》第247条明确规定重复起诉的判断条件后，拆分诉讼请求以适用小额诉讼程序的策略性行为将面临不予受理或驳回起诉的风险，故如此“滥用”已不足为虑，时至当下真正值得忧虑的是如何规制法人或非法人组织对小额诉讼程序的过多利用。

禁止法人或非法人组织利用小额诉讼程序有违起诉权保障的平等原则，难以获得普遍的社会认可。有美国加州和日本之立法例作为参考的限制起诉次数的方案屡被提及。美国加州《民事诉讼法》规定，诉讼人(地方公共机构除外)不得在1年内提出两次以上(每次索赔要求超过2500美元)小额索赔诉讼，对小于或者等于2500美元的索赔诉讼则没有限制；当事人在之前的12个月内提出多于12项其他的小额索赔诉讼，诉讼费为100美元，比在之前的12个月内已提出未超过12项小额索赔诉讼的诉讼费要高。(24)参见美国加利福尼亚州法院行政办公室司法教育和研究中心：《美国加州小诉讼程序指南》，蒋惠岭等译校，人民法院出版社2011年版，第7、10页。日本《民事诉讼法》第368条规定：“若在同一简易裁判所中请求依小额程序进行审理并裁判的次数超过最高裁判所规定的次数(10次)时，则不能提出依小额诉讼程序予以审理并裁判的请求。”(25)《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第105页。但有学者指出这一方案“削弱了法院解决债务争议的能力，将大量商事纠纷推向了其他纠纷解决机构”，认为应采取“双轨制”的规制措施，即“由企业法人和其他组织提起的小额程序交由商事审判庭审理，适用简易程序或普通程序，而自然人提起的小额诉讼则由小额法院(法庭)审理；如果小额纠纷的原告是公民，被告是企业，或者小额诉讼的原告与被告均为法人，则无需在审判组织和诉讼程序上加以区分。”(26)王福华：《小额诉讼与福利制度》，载《中外法学》2016年第1期。显而易见，限制起诉次数的方案和“双轨制”的方案都需要在立法层面有针对性地新增规则，在既有的制度框架内无法得到相应的支援，已出现的实践问题将只能坐等时间表无法确定的他日修法。相较之下，援引诚实信用原则对利用小额诉讼程序过多的法人或非法人组织予以费用制裁是更为现实可行的方案。

不得滥用起诉权是诚实信用原则对当事人的基本要求，非善意地提起有理由之诉也是滥用起诉权的典型表现。“原告提起的该一诉讼缺乏应有的必要性，是多余的诉讼，原告行使其起诉权主观上具有非善意的目的。正是由于原告行使诉权的动机不良，因而该类诉讼也属于滥用诉权的范围。”(27)汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期。金融机构或物业服务企业未经自行催收或委托他人催收，电、水、气、热力的供用企业未经尝试自力救济(28)根据《合同法》第182、184条，电、水、气、热力的使用人逾期不交付费用，经催告在合理期限内仍不交付费用和违约金的，供用企业可以中止供应。，而径直向法院提起诉讼，属于利用小额诉讼程序缺乏必要性，主观心态为非善意，过多利用则构成对小额诉讼程序作为普惠性福利资源的不当侵占和对民事诉讼的妨害，不利于促进这些主体妥当地承担社会责任，依诚实信用原则给予否定性评价具有正当性。每个年度内合理利用的次数可由最高人民法院统一确定(如20次)。法人或非法人组织利用小额诉讼程序超过合理次数的，构成过多利用，法院虽无权不予受理或驳回起诉，但有权采取罚款措施予以制裁。根据《民事诉讼法》第115条，对单位的罚款金额为人民币5万元以上100万元以下。过多利用可能获得的收益与将付出的罚款成本之间的不成比例，会致使法人或非法人组织对小额诉讼程序的利用趋于合理。费用制裁的方案可引发多种效应：1.法人或非法人组织对给付纠纷的发生数量会更为敏感，为预防或减少给付纠纷的发生，提高自身的合规管理能力和经营风险管控能力会成为它们的自觉行动。法人或非法人组织之合规管理和经营风险管控能力越好，其利用小额诉讼程序的次数就会越少。2.部分纠纷会从法院流向仲裁机构、非诉调解组织、行政机关等非诉解纷主体，非诉解纷机制的案源会得到一定的增加，法院藉此可把更多的审判力量聚焦于繁案的办理，其审理给付案件的能力整体上会不降反升。3.以“一方当事人相同，案由相同，案情相似，裁判思路相近”为基本特征的“串案”受理数量会得到大幅度地下降，指定分案(29)文号为法发〔2017〕11号的《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)》第3条规定，各级法院应当健全随机分案为主、指定分案为辅的案件分配机制，而可指定分案的情形之一即是“原告或者被告相同、案由相同、同一批次受理的2件以上的批量案件或者关联案件”。的情形会相应减少，多办或只办“串案”的取巧型想法将越来越难成真，法院对办理示范诉讼案例的重视度会得到明显提升。

四、小额诉讼程序依法适用的促进策略

(一)推动小额诉讼程序实现独立

与韩国单独制定有《小额事件审判法》、日本民事诉讼法专编规定小额诉讼程序不同，我国2012年的修法将小额诉讼程序寄放在“简易程序”一章，对其有别于简易程序的特别规则未予规定，把小额诉讼程序视为简易程序的再简化，把小额诉讼程序和简易程序的关系模式设定为包含于关系。有学者解读，2012年修法设置小额诉讼制度“由此形成了小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序这样一种多样化的、适应不同数额大小的纠纷诉讼体系”(30)张卫平：《民事司法制度的新发展》，载《检察日报》2012年9月7日。。有学者则认为，“小额诉讼程序在一审中适用与简易程序完全相同的程序规定，决定了它无法成为一个与简易程序相并立的独立程序。如果要将小额诉讼制度从简易程序中分立出来，达到理论上的小额诉讼程序的层次，尚需要立法或最高人民法院的司法解释对程序的实质内容作出不同于简易程序的具体规定。”(31)许尚豪：《小额诉讼：制度与程序》，载《政治与法律》2013年第10期。由此可见，对2012年修法是否实现了小额诉讼程序和简易程序的分立，理论界存在着截然不同的看法，否定论者以“小额诉讼程序的独立应以特有规则的充足供给为必要条件”作为说理基点，笔者对此表示赞同。理由在于，小额诉讼程序准用简易程序规则越多，特有规则的规模就会越小，而特有规则的规模越小，小额诉讼程序的可辨识度和社会知晓度就会越低；没有良好的可辨识度和社会知晓度，小额诉讼程序就不会有可资与简易程序、普通程序鼎足而立的美誉度。

出于对立法设定的遵从，《民诉法解释》把关于小额诉讼程序的专章命名为“简易程序中的小额诉讼”，虽然失去了把“小额诉讼程序”作为法条用语的绝好机会，但有力地拉开了小额诉讼程序特有规则的建构大幕。其后，《繁简分流意见》和2017年5月印发、文号为法发〔2017〕14号的《最高人民法院关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程(试行)》接续发力，“小额诉讼程序”现已成为最高人民法院制定的多个司法解释和司法文件的规范用语。梳理既有的特有规则，一审终审、一般不超过七日的举证期限、最长不超过十五日的答辩期间、不可上诉的管辖异议裁定和驳回起诉裁定、更为简化的裁判文书(可使用令状式、要素式、表格式裁判文书)、再审申请只能向原审法院提出、应当且无例外的当庭宣判和送达、特定情形下不予出具裁判文书、最长不超过十五日的审限已足以确保小额诉讼程序能与简易程序区别开来，将小额诉讼程序与简易程序的关系模式由包含于关系旗帜鲜明地调整为并列关系的前提已经满足。

小额诉讼程序实现独立，如下变化可能会接踵而至：首先，审判管理综合系统会进行不小的调整，把审判程序默认为简易程序的设置将不合时宜，小额诉讼程序与简易程序流程同质化的难题将会被克服，小额诉讼模块将单独设置，符合强制适用条件的案件在信息录入时将会被自动锁定在小额诉讼程序，小额诉讼案件的单独统计与精准考核将更为便利，调撤率、平均审理期限、一次开庭率、当庭宣判率、即时履行率等与小额诉讼程序相适应的指标将被名正言顺地纳入考核体系。其次，不少法官有关小额诉讼案件不重要和办理小额诉讼案件体现不出水平的认识会有所纠正，专门积累小额诉讼案件办理经验和设置独立的办案机构或办案团队的必要性将迅速凸显，基层法院整体的办案质效对小额诉讼程序的依赖度将越来越大。最后，特有规则的修改或增加会更为精细，如小额诉讼程序强制适用之案件范围的负面清单会被细化到三级或四级案由(32)如设有保证或担保的借款合同纠纷案件和由督促程序转入争讼程序的案件会被排除适用小额诉讼程序。关于哪些纠纷类型不可适用小额诉讼程序的具体分析，可参见刘冬京：《我国小额诉讼程序适用的案件类型之规范化探究》，载《法学论坛》2014年第3期。、小额诉讼程序的转化条件会更为明确和更为特定，规则供给将变得更为及时有效，最高人民法院整合出台专项司法解释的障碍将被逐一清除。

值得指出的是，当前法院系统正强力推进的“分调裁审”机制改革对小额诉讼程序的独立既是机遇又是挑战。机遇在于，包括小额诉讼程序在内的民事案件快速审理程序受到前所未有的重视，与打造法治化营商环境之国家政策的关联有利于小额诉讼程序的法制化向纵深发展。挑战在于，实践中的速裁程序并不全部或重点寄希望于小额诉讼程序，速裁案件包括但不限于小额诉讼案件，二审程序和再审程序也有速裁程序的适用空间(33)如福建泉州市中级人民法院将按撤诉处理案件、管辖权异议案件、诉前保全案件、再审复查案件、民间借贷案件、仲裁案件等作为简单案件，实行速裁处理(参见詹旋江、陈雪珍：《改革全称提速 质效又好又快——福建法院推进“分调裁”机制改革调查》，载《人民法院报》2018年8月30日)；江苏省高级人民法院自2017年12月起在立案庭(诉讼服务中心)设立速裁团队对申请再审理由明显不成立或原审判决存在明显错误的等简单民事再审案件直接进行速裁，原则上在一个月内审结(参见朱旻、王淳：《江苏高院启动民事再审案件繁简分流》，载《人民法院报》2017年12月17日)。，速裁程序追求正常审限内的尽快办结，但小额诉讼程序提速的空间已十分有限，其被冷落的风险或多或少地存在，而控制这种风险并非易事。

(二)提高首次送达成功率以减少程序转化

对受通知权和诉讼参与权的保障是最重要的程序保障。相关的保障要求应当确保当事人及时接收到法院的通知，进而了解到程序的进展，就案涉事实进行陈述、争执、举证、质证，就程序事项和实体事项的处理充分表达意见。作为国家对当事人之受通知权的回应，法院成为送达的义务主体，其不能向当事人转移送达不能的风险(34)2003年7月通过、文号为法释〔2003〕15号的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条规定“原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉”，这是最高人民法院向原告转移送达不能之风险的例证，严重侵害当事人的诉权。2004年10月通过、文号为法释〔2004〕17号的《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》 对此予以纠偏，明确规定“人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼”。，这点不能针对简案和繁案而给予区别性对待。

《民事诉讼法》第92条把公告送达的适用要件规定为“受送达人下落不明”或“用其他方式无法送达”。《民诉法解释》第140条禁止简易程序适用公告送达，2018年4月通过、2019年2月修正的《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第4条第4款对此予以重申。依《民诉法解释》第283条，小额诉讼程序准用简易程序的送达规则。由此可见，小额诉讼程序也排斥对公告送达的适用。在公告送达突破适用于小额诉讼程序(35)有研究者主张，“公告送达案件不适用小额诉讼程序必须建立在给予原告证明机会的基础之上。在原告可以证明被告其实知晓案件存在的情况下，不应将本应适用小额诉讼程序的案件排除在外”。参见卢桂：《小额诉讼程序实践问题探讨及规则细化》，载《大连海事大学学报》2018年第1期。之前，一旦出现送达不能，小额诉讼程序应别无选择地转化为普通程序；控制小额诉讼程序的转化次数，必须得减少送达不能情形的出现。

送达不能的概率与首次送达成功率呈反向相关。首次送达成功率越高，送达不能的概率就越小，小额诉讼程序对快速正义的实现就越有保障。倡导诉前约定送达条款和规范邮寄送达有助于实质性提高首次送达成功率。2018年8月最高人民法院发布的涉互联网典型案例之一“重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司诉陈壮群小额借款合同纠纷案”(36)本案的基本案情、裁判结果和典型意义可参见《最高人民法院发布第一批涉互联网典型案例》，载《人民法院报》2018年8月17日。确定了诉前约定送达的有效性。对辖区内可能适用小额诉讼程序较多的法人或非法人组织，法院可发出书面建议，倡导它们在订立合同时可与对方当事人约定合同纠纷成案后可使用的送达方式(如电子送达)、送达地址、可适用的程序范围、地址变更后的及时告知义务、自愿承担因己方过错而致送达不成的后果等内容，使电子送达的“经受送达人同意”要件提前得到满足，使诉前约定送达条款至少发挥出与诉中填写的送达地址确认书相同的作用。直接送达占用了基层法院大量的人力和物力，邮寄送达已成为多数基层法院的首选，但送达过程难留痕和退件事由难监督导致邮寄送达的成功率仍有不小的提升空间，监督与激励亟待加强。2019年5月青岛市南区人民法院联合青岛邮政速递正式成立山东省内首个司法送达外包服务站(送达E站)，由后者派驻专人到法院开展送达服务，在电话送达、短信送达失败后，实行五天三投(至少有一次在非工作时间进行)的邮寄送达模式，每次送达的现场照片实时回传，承办法官可在线查看送达状况，五天三投的全套流程完成后仍未送达成功的，方可转入公告送达程序。启用前三个月内共开展邮寄送达13385件次，送达成功7095件次，成功率达53%。(37)参见于常文、李阳：《“E送达”助力破解“送达难”》，载《人民法院报》2019年8月11日。对投递人员重激励、对投递过程重留痕的如此尝试值得肯定与推广。

(三)经由审级监督驱动小额诉讼程序的常态适用

作为程序基本权，适时审判请求权是当事人就民事权益争议应于适当期间内终结的权利。“不应仅由法院来判断审判是否‘适时’，亦宜承认就一定事项得由当事人两造合意或在一定要件下独立由一造决定，在程序利益与实体利益间，选择优先追求程序利益，以影响程序终结之适当时期。除有违公益外，法院应尽可能尊重当事人两造之意愿、选择。”(38)沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第7-8页。快速解纷请求权为适时审判请求权的下位概念，具有公法请求权的属性，应然上法院对此项权利不能拒绝回应。法律设立小额诉讼程序，意在保障当事人之快速解纷请求权的实现。

一审法院应当适用而未适用小额诉讼程序，关于强制适用的法律规定被规避或关于合意适用的约定被无视，导致当事人的快速解纷请求权被剥夺，已确定构成法律适用错误，被归为《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序情形当无争议。对一审判决严重违反法定程序的情形，因《民事诉讼法》第170条采取了未穷尽列举的立法技术，故《民诉法解释》第325条予以具体化的补充，但具体情形并非只有这两个条文和《民诉法解释》第326条所正面列举的如下七种：(1)遗漏当事人；(2)违法缺席判决；(3)审判组织的组成不合法；(4)应当回避的审判人员未回避；(5)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼；(6)违法剥夺当事人辩论权利；(7)遗漏诉讼请求。从笔者掌握的案例看，一审判决超出诉讼请求的范围(39)参见广西玉林市中级人民法院作出的(2016)桂09民终798号民事裁定书。、一审法院未尽释明义务而在判决中直接变更法律关系导致当事人对变更后法律关系的抗辩权利被剥夺(40)参见山西省高级人民法院作出的(2018)晋民终279号民事裁定书。以及因案情复杂、标的较大、争议较大不应适用简易程序(41)参见内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院作出的(2018)内06民终1897号民事裁定书。均被认定为严重违反法定程序的情形。所以，针对一审法院应当适用而未适用小额诉讼程序的情形，二审法院作出发回重审的裁定，在既有的规则体系中依据充分且明确。此种情形下的发回重审，考虑到二审法院退卷给一审法院所要花费的时间和一审法院重审所要花费的时间，个案的处理周期会超出当事人本来对案件快速解决所期待的周期不少，但配之以其作为典型案例通报，无疑会产生成规模的积极效果，因为自此之后一审法院出于对发回重审的顾忌会依法适用小额诉讼程序。

若上诉状没有把“一审法院应当适用而未适用小额诉讼程序”列为请求发回重审的理由，二审法院是否依然有主动审查并作出相应处理的职责？这一疑问也需要加以回应。我国民事二审实行有限审查原则，《民事诉讼法》第168条和《民诉法解释》第323条第1款要求二审法院审查的事项应当与上诉请求有关。但是，二审程序除了要承担终结民事权益争议的功能外，还要承担审级监督的功能，不能对存在严重违法情形的一审判决视若无睹，特定情形下二审法院有权超出上诉请求而进行扩大审查，《民诉法解释》第323条第2款对此作了相应的授权安排，当发现一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益时，二审法院负有主动审查之责，放任即是失职。国家利益是指能够满足国家存续与发展的各方面需要且整体上对国家具有好处的事物。国家制定的法律得不到有效实施，国家利益必然受损。一审法院应当适用而未适用小额诉讼程序，小额诉讼程序的相关立法难以称得上得到了有效实施，国家利益显然因此受到损害，故在上诉理由之外，若二审法院发现这一情形，应裁定发回重审，否则即属于失职。