从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适

张 宝

(中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073)

自德国社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”的论断以降，“风险”逐步成为社会科学研究的高频语词，包括法学在内的各个学科不仅将风险作为讨论现实问题的社会背景，同时也致力于讨论如何有效规避风险。(1)参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。作为风险社会的典型场域，环境问题更是法学各学科讨论风险议题时不可回避的例证，并成为检验传统法律制度功能与运作实效的标尺以及法理和法律变革的“催化剂”；环境法学则逐渐将风险预防视为一项基本原则(2)参见王灿发：《由〈大气污染防治法(修订草案)〉论环境法中风险预防原则的确立》，载《吉首大学学报(社会科学版)》2019年第5期。或者作为预防原则的一个面向(3)参见汪劲：《环境法学(第四版)》，北京大学出版社2018年版，第49-50页。。从后果控制向风险预防的转身，被视为中国环境法转型的重要标志。(4)参见吕忠梅：《从后果控制到风险预防：中国环境法的重要转型》，载《中国生态文明》2019年第1期。但对于为何转型，以及这种转型对环境治理理念的变迁和治理秩序的塑造有何影响，尚需深入、系统的论证。职是之故，本文将通过风险预防与危害防止的对比，尝试揭示环境治理的风险转身为何必要与何以可能，并探索环境治理机制应当如何调适以回应风险预防的要求。

一、环境法上危害防止理念的形成与实现

(一)危害防止的内涵解读

危害防止在我国语境下通常被表述为损害预防原则或预防为主、防治结合、综合治理原则，(5)参见竺效：《论中国环境法基本原则的立法发展与再发展》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。是指人类活动可能导致环境质量下降时，应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、减少由此带来的环境损害。(6)参见信春鹰主编：《中华人民共和国环境保护法释义》，法律出版社2014年版，第17页。本文之所以称之为“危害防止”，主要是考虑到采用“损害预防”或“预防为主”均难以反映概念的精确性以及概念背后的本质内涵。从语义上分析，“损害”更多是一种已经发生的不利后果，难以涵盖“危险”的含义；危险则是一种可能性，又不能涵盖已经发生的损害，故“损害预防”概念难以称得上精准。而“危害”在中文语境下可以同时包含这两种状态，在我国环境立法上又有先例，(7)如1989年《环境保护法》中多处出现“危害”概念，表征了环境污染和生态破坏行为所造成的“损害”和“危险”。典型如第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”，此处“危害”大体上对应了传统民法中的“损害或损害之虞”。“防止”则可以涵盖“预防”和“阻止或排除”的观念，故本文采用“危害”与“危害防止”概念，来对应英文的Prevention Principle(8)参见Arie Trouwborst, Prevention, Precaution, Logic and Law: The Relationship Between the Precautionary Principle and the Preventative Principle In International Law And Associated Questions,2 Erasmus Law Review 105(2009).以及德文的Gefahrenabwehr概念(9)Breuer, R.: Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. (Deutsches Verwaltungsblatt) 1978, 829.。

对于危害防止的理解，可以从“危害”与“防止”两个层面加以考察。“危害”是指环境侵害对生态环境和人身、财产造成影响的一种状态，除了已经确定发生的损害，还指向一个具体而现实的危险，这种现实的危险如果不加以阻止与排除，将转化为实际损害。对于何谓“现实的危险”，则通过经验法则(10)所谓经验法则，通俗说无外乎常识、日常生活经验、社会情理，即人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。参见张卫平：《认识经验法则》，载《清华法学》2008年第6期。加以判断。也即是说，这种危险必须是：(1)根据现有经验可以预测的；(2)客观存在而非想象的；(3)损害发生具有高度可能性的状态。质言之，危险概念预设了对于损害发生的因果关系有明确的认识，并且可以从这个关系中得知损害的发生应该由谁来负责。(11)张宝：《基于健康保障的环境规制——以〈环境保护法〉修订案第39条为中心》，载《南京工业大学学报(社科版)》2014年第3期。“防止”则是对危害的一种应对措施，既包含对已发生损害的阻止或排除，更包含了对个案中有非常高可能性会对生态环境和人体健康造成具体且显著的危险的预防。由此可见，危害防止的概念，实际上建立在确定性和可预测性的观念之上，它要求法律对尚未发生、但有高度可能会造成权利侵害或法益减损的危险采取预防措施，同时也要对已经发生的损害进行排除或者救济。

危害防止理念的形成，与工业革命以来的科学世界图景的演变密切相关。近代以来，以部分可以脱离整体的机械论、物质可以无限划分的还原论以及客观规律能够把握的决定论为核心的经典科学世界图景锻造并催生了现代自然科学和社会科学基本的思维方式和视域。在经典科学决定论看来，所有现象的背后都有某种自然法则在操控，科学的最终目的就是为了完全的理解和控制自然；如果不能控制，至少也要能够完全的预测自然的过程。(12)参见Gerd Gigerenzer, et.al.,The Empire of Chance: How Probability Changed Science and Everyday Life, Cambridge University Press 1990, p184.反映到社会科学领域，就是崇尚对社会生活的全面掌控以及相信线性逻辑的因果关系，认为只要理解自然法则、并厘清在此自然法则下产生作用的变数，就可以预测乃至控制未来。(13)参见G.. E. M. Anscombe, Causation and Determination, in Sosa and Tooley ed., Causation, Oxford University Press, 1993, p90.以此为指导，近代以来的法律科学也是以确定性损害和可预测危险为核心概念构建法律的规范体系，在公法层面建立了以秩序行政为核心的危害防止体系，在私法层面也建立了以过错责任为核心的损害赔偿体系。其共通之处在于，无论是公法还是私法，均强调对危害的有限介入，即损害必须已经发生或者有确切证据表明没有采取预防或阻止措施损害就会发生，且行政机关或受害人需举证证明此种损害或者危险系由行为人违法或过错所致。

(二)危害防止支配下的环境治理模式

严格意义上说，在危害防止理念下，公法用以预防和阻止环境危害的过程还难以称得上“环境治理”，原因在于，“治理”在当前语境下具有特定的内涵，即治理意味着对命令与控制体系的超越，强调多中心、多主体的参与，而危害防止最初恰恰是沿用秩序行政下的公权力规制模式，随后在治理理念影响下才逐渐演化为综合运用市场工具、信息工具以及公众参与等多元方式来实现环境保护的公共任务。

从环境问题变迁史角度考察，在原始社会到农耕文明相当长的一个时期内，人类对环境的改造和利用程度虽然在逐渐增强，但囿于人口数量、生产力水平、资源开发和社会发展程度，环境问题并未成为一个显著的社会问题。工业革命以降，人类对环境的影响加剧，局部环境问题逐渐突出，基于不动产利用而产生的环境纠纷逐渐增多。对此，人们首先试图在传统法律框架内解决这一问题，具体体现为沿用传统的民、刑事法律，以司法为中心，采取个案解决的方式加以应对。其背后的原因在于，在工业革命早期，环境问题被视为经济与社会发展“必要的恶”，在以保障自由权与财产权为中心的近代法律框架下，私法应对环境问题的重心并不在于提供对污染受害者的救济，毋宁是强调行为人的排放自由；公法上也是尽量避免对市民社会施加过多的干涉，由此形成了限制行政权启动的法理。其本质上都是依据以个人责任为基础的市民法原理来寻求事态的解决，原则上认为不得以公权力介入来随便混淆个人责任原则。(14)参见[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第7页。概言之，此时环境保护并未成为一种独立的法益，环境侵害仅能在造成人身、财产的确定性损害或损害之虞时，方能以传统的相邻法制和过失侵权加以应对，国家并无干预余地。

“二战”以后，面对日益严峻的环境破坏与日渐显现的健康风险，基于个人责任和市民法原理的刑事责任、侵权责任和治安责任虽能对一部分造成显著危害的环境问题进行矫正，但由于现代环境问题不仅是特定主体实施的故意侵害行为所造成，更多情形下是由多数人无可非难的日常行为累积所致，对于这些由不特定多数污染源所造成的环境公害，很难追究特定人的责任。这就使得以事后救济、法院中心、个案解决为特色的传统法理在应对环境危害上捉襟见肘。更为关键的是，基于环境损害尤其是人身损害的不可逆性，事后应对的手段已经不具有正当性，必须通过公共手段来保护环境与公众健康。在此背景下，基于环境运动的展开和公众环境保护诉求的日益提升，各国开始对环境保护的呼声进行回应，并推动环境法律的制定或修改，其基本途径是采取秩序行政下的公权力规制模式，通过设立专责机关、制定标准或技术、设定禁止性规范和行为义务，并对违反者施以各种制裁等方式对污染和破坏生态环境的行为进行规制，这种以命令与控制为核心的规制模式被称为“第一代环境规制”。(15)参见Richard B. Stewart, A New Generation of Environmental Regulation?, 29 CAP. U. L. REV. 21(2001).

尽管命令与控制模式较为权威与直接，但也饱受僵化、繁琐、低效、昂贵、抑制创新等非议，往往受到过度规制或规制不足的双重责难。(16)参见Bruce A. Ackerman & Richard B. Stewart, Reforming Environmental Law, 37 Stan. L. Rev. 1333 (1985).受经济性规制中规制缓和和激励性规制等思潮影响，环境法也逐渐主张发挥市场在环境保护中的机能，强调通过间接规制，由政府制定一套公平合理、符合公共利益的规范，让参与者在追求其利益的驱使下自动配合，便自然地达到政府原先预想的规制目的，包括成本-收益分析、守法激励、协商性规则制定、自愿环境协议以及市场工具等。这种模式强调规制的灵活性和经济诱因的采用，被认为是命令与控制模式的补充和超越，也因此被称为“第二代环境规制”。(17)参见Bill L. Long, Environmental Regulation: The Third Generation, OECD Observer, Vol. a, 1997.晚近以来，在治理理念影响下，环境规制进一步强调去中心化，主张采取多元手段，倡导公私协力，允许社会自我规制，从而走向由国家、社会与市场共同塑造规制过程的规制治理阶段。(18)参见Peer Zumbansen, Transnational Private Regulatory Governance: Ambiguities of Public Authority and Private Power, 76 Law and Contemporary Problems 117(2013).

不难看出，危害防止理念及其指引下的环境治理模式，均是基于危险化为实害的高度可能性，故而立法上需要建立相应的预防与阻止机制，以维护环境和公众健康。但晚近以来，随着科技发展带来的社会复杂性提升，诸如新化学物质合成、温室气体排放、转基因生物等是否会造成损害，科学上亦无法给出定论，此时法律上应如何应对，逐渐成为学者讨论的重心，为与传统的损害、危险概念相区分，学理上逐渐抽象出与危险相区别的“风险”(risk)概念，并试图建构相应的风险预防与治理体系。

二、危害防止向风险预防的演进与根源

(一)危险、风险与剩余风险的界分

与危害防止中的可预测危险相比，风险是一种时间的重构，其本质上仍是一种危险，但与危害中可预测的具体危险相比，风险作为一种抽象危险，强调的是未来损害发生的不确定性。质言之，二者是以损害发生的盖然性大小为区分标准，至于盖然性大小，则依经验法则加以判断。据此，危险就是在未曾中断的事实发生过程中，于可预见的时间内，有高度盖然性会导致损害发生的情形；如果损害发生的可能性尚无法通过经验法则加以确定，却也无法在科学上排除其发生的可能性，则属于风险范畴。由此带来的问题是，面对不确定风险，以法益保护为核心的法律应当如何应对。

3.以法律审查为手段，加强法律风险防控制度体系。各种管理制度与法律法规之间存在一定的协调关系，管理制度不能超越法律法规的强制性规定。所以，应当在事前、事中和事后三个阶段对管理制度进行法律审查。

依照德国学者Breuer关于危险、风险与剩余风险的三分理论，对于具有高度盖然性会发生之危险，应当加以排除、防御，是为危险防御；对于损害发生难以确定的风险，应加以预防、规避，是为风险预防；对于采取预防和控制措施仍然无法排除的风险，则为剩余风险，法律上无需加以干涉。(19)参见Rüdiger Breuer, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. 1978, 829 ff.据此，如果将损害发生的盖然性程度视为一个渐变频谱，由浅到深分别代表着损害发生的可能性高低，法律在进行应对时，必须在代表损害发生盖然性较高的深色频谱一端划出一道风险与危险的分界线，在另一端划出一道风险与剩余风险的分界线，从而形成以风险为居中点的三大领域(如图1所示)。

图1 危险、风险与剩余风险的界分

由此可见，危险和风险仅具有相对的界限，风险是危害发生的盖然性不确定，但随着科技发展，某些风险造成损害的盖然性会逐渐显著，从而使得风险向具体明确的危险转化，因而风险往往又被称之为“抽象的危险”。

环境法上的风险，大体表现为三种形式：一是损害已然发生，但是囿于当时科学认知或者知识局限，无法确定损害的源头。典型如氟氯氢造成的臭氧层空洞，尽管科学家在二十世纪五、六十年代就发现有臭氧减少的趋势，到八十年代初发现南极上空出现臭氧层空洞，但最初人们认为这是气候变化的结果，直到八十年代末才从科学上确认了臭氧层空洞是由50年前发明的、被广泛运用于制冷等各领域的氟氯氢排放所致。二是科学上存有争议，但因行为作用的时空过于庞大，在相当长的时期内还无法确知损害是否会发生，典型如温室气体排放与转基因生物等领域。三是属于新生事物，尚无法累积判断其是否具有危害的经验法则。以新化学物质为例，据统计，目前世界上大约有700万种化学物质，其中常用化学物质超过7万种，并且每年还有千余种新化学物质问世；我国已生产和上市销售的现有化学物质大约有45,000种，每年申报新化学物质约100种。(20)参见《中国化学品环境管理的问题与建议》，载《国合会专题政策报告》2007年第8期。这些化学物质的毒性效应在短期内很难显现，因而也就难以确定其是否属于需要规制的有毒有害物质。这些风险问题，显然难以在传统以确定性损害和可预测危险为规范对象的规制体系内得到解决，唯有开辟新法理、建立新制度方能加以应对。

(二)危害防止向风险预防演进的缘由

危害防止向风险预防的过渡，首先根源于危害防止理念下的治理模式在应对风险上的难题。在经典科学决定论思维下，人们相信万事万物遵循着确定的规律而运作，并且这些规律能够被自然科学越来越多地揭示出来；规律所隐含的“现象的重复性”假定使人们相信，通过同类事务的积淀和因果知识的增多，人们就能够预测未来。当这种因果决定论和线性时间观被移植到法律领域时，就体现为以自由主义为内核的法秩序，要求行政机关在采取基于危害防止理念的命令与控制手段之前，尽可能以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础，通过对预测性因果关系的考察，认定损害的发生存在相当的可能性。(21)参见陈春生：《行政法上之预测决定与司法审查》，载陈春生：《行政法之学理与体系》，台湾地区三民书局1996年版，第183页。这种规制模式背后隐藏的逻辑是，基于基本权利的防御权功能，国家不应过多的参与到社会生活的塑造过程，行政权对公民基本权利与自由的限制，属于强制性的公权力行政，应受到行政法治原则的约束，确保社会自由空间不至于遭到公权力的不当侵蚀。(22)参见张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第1期。据此，根据法律保留原则，行政权的启动必须取得法律授权，以使行政权具有稳定性、预见性；依据比例原则，此类授权通常会要求行政机关有确凿证据表明确有危害时方可进行规制。正如日本学者所指出的，行政机关对于企业实施的权力性规制，不仅要从形式上立基于法律，且实质上也要具有合理性与正当性，只要未被证明有害，就不能成为权力性规制的对象。(23)参见[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》，肖军译，中国法制出版社2010年版，第83页。

但上述确定性和可预测性的预设在现代社会已受到极大挑战：现代社会充满复杂和不确定性；社会行为的影响是非线性和不可预知的；社会生活随着科技发展而日新月异……简言之，传统规范模式的认识论基础——机械论与决定论，已由复杂和不确定性所取代。风险的出现，推翻了经典科学所仰赖的确定性和可预测性，也使得风险难以沿用传统危害防止的法理与制度加以应对。当科技的日新月异使得无法依靠经验法则累积起作为规制基础的“危害”经验时，便无法依据秩序型的环境治理模式加以应对。但另一方面，若对此类行为或物质放任不管，又往往会造成严重乃至不可逆损害，对人类生存和发展造成根本性威胁。因而，环境保护不能因科技发展的不确定而有所延缓，甚至必须超越现行科技水平对未来的环境政策加以规划与决定，从而使得环境治理的对象由传统秩序法上的危险进入不确定的风险层面，环境治理因之具有浓厚的风险决策和利益权衡色彩；国家的安全任务也由较为消极的危害防止，转变为更为积极的风险预防，风险规制逐渐成为国家所应承担的基本任务。(24)参见[德]乌尔里希·普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第153页。

(三)风险预防和治理的基本框架

风险预防作为一项法律原则被提出，最早见于德国1970年的《空气污染防治法》草案之中，该草案于1974年被正式通过。(25)参见Moltke, K. von. The Vorsorgenprinzip in West German Environmental Policy, Twelfth Report of Royal Commission on Environmental Pollution, London: HMSO, 1988, p58.此后，该原则陆续被纳入德国环境法律，用以处理空气污染、酸雨、气候变化与北海污染等环境问题。(26)参见UNESCO. World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology, The Precautionary Principle. Paris: UNESCO, 2005.最著名的表述则是1992年《里约环境与发展宣言》原则15的规定：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则；遇有严重的或者不可逆转的损害威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。这一表述成为关于风险预防原则的经典定义，在国际层面上获得了普遍认同，并逐渐开始进入内国法的视野，成为各国应对不确定风险的重要依据。

由于风险治理本质上是国家代表人民决定是否接受特定剩余风险的过程，行政机关对是否介入、何时介入、如何介入具有广泛的裁量空间和判断余地，而传统适用于危害防止的法治原则又难以有效发挥作用，如果缺乏有效的控制程序，风险治理就难以避免滑入规制不足或者过度规制的两极。因而，对于风险治理而言，一方面需要从正面确立风险治理的制度框架，另一方面需要对风险治理进行正当性控制，从而一方面避免人民无助的暴露于科技风险之中，另一方面防止风险治理异化为吞噬社会自由空间的利维坦。从目前来看，“风险评估—风险沟通—风险决策”的风险治理框架已经被广泛接受，但传统法治原则如何进行改造以避免风险预防和风险治理带来的风险，尚需进一步强化。

三、风险预防在我国环境法上的落实与难题

(一)我国环境法上“预防”概念的基本指向

我国环境立法很早就确立了预防原则，这一原则在立法中通常表述为“预防为主、防治结合和综合治理”，《防沙治沙法》《水污染防治法》等即为适例。(28)如《防沙治沙法》本身就将预防作为立法的重心，并直接在第3条第1款第2项将“预防为主、防治结合和综合治理”作为该法的核心；2017年修改的《水污染防治法》第3条规定，“水污染防治应当坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则，……预防、控制和减少水环境污染和生态破坏。”2014年修改的《环境保护法》也规定了“预防为主”原则，根据全国人大法工委的解读，这一原则是指在整个环境治理过程中，要将事前预防与事中事后治理相结合，并优先采用防患于未然的方式。(29)参见信春鹰主编：《中华人民共和国环境保护法释义》，法律出版社2014年版，第17页。鉴于中文语境下“预防”概念较为模糊和中性，可以同时囊括prevention和precaution的内涵，有学者将其解读为同时确立了损害预防原则和风险预防原则。(30)参见吕忠梅主编：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第80页。

但是，从法律原则作为“法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”(31)张文显主编：《法理学(第三版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第121页。的定位来看，风险预防很难说已经成为我国环境法的一项法律原则，更不用说是基本原则。从目前各环境立法的目的、法律条文中广泛使用的“损害”“危害”“防治”“控制”等概念以及具体制度来看，其建构的基础依然是危害防止理念。当前环境立法的重心，仍然是通过各种措施，包括命令与控制措施、经济激励措施以及信息公开与公众参与等制度来预防、控制和减少环境污染和生态破坏(参见图2)。仅有个别立法，如2009年通过的《规划环境影响评价条例》(32)该条例第21条规定，“有下列情形之一的，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见：(一)依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能作出科学判断的；(二)规划实施可能造成重大不良环境影响，并且无法提出切实可行的预防或者减轻对策和措施的。”这一条款中两种不应予以通过环境影响报告书的情形，恰恰对应了风险预防和危害防止的要求。与2014年修改的《环境保护法》(33)该法将“风险”与“危害”相并列，在第39条规定了“国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度，鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究，采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病。”部分体现了风险预防的要求，但显然还难以称得上是一项原则。

图2 危害防止理念支配下的环境治理机制

较为特殊的是2018年通过的《土壤污染防治法》。该法广泛运用了“风险”概念，将之区分为公众健康风险和生态风险，首次在立法上将“风险管控”确立一项基本原则，并建立了土壤污染风险管控与修复的制度框架。但与此同时，该法也规定了预防为主原则，并专设“预防与保护”一章加以落实。这似乎意味着，立法者并不认为风险预防可以为预防为主原则所涵盖，二者规范目标和手段均应有所区别，预防为主以环境影响评价制度为核心，风险管控以环境风险监测、调查、评估制度为核心。(34)参见王彬辉：《从碎片化到整体性：长江流域跨界饮用水水源保护的立法建议》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2019年第5期。

(二)我国环境风险治理存在的主要问题

尽管《环境保护法》已经出现了风险预防的雏形，《土壤污染防治法》等立法也贯彻了风险预防的要求，但客观来看，我国环境风险预防的法律制度还存在不少问题，主要表现为以下两个方面：

一是以科学判断代替法律判断。“风险评估——风险管理”的风险分析框架已经得到普遍认可，并被用于建构环境风险治理的制度框架。(35)《土壤污染防治法》的风险管控也是基于这种分析框架，该法第35条明确规定风险管控包括“土壤污染状况调查和土壤污染风险评估、风险管控、风险管控效果评估”，实际上也是将土壤环境风险治理分成了风险评估与风险管理两个环节。其中风险评估是科学判断，以测量或考察特定行为可能产生的结果或强度；风险管理为价值判断，是在风险评估的基础上决定选择何种应对策略。但在实际运行中，鉴于环境风险的复杂性，常常出现以科学判断代替价值判断的情形，使得风险评估不再仅作为风险管理的支撑工具，而是直接取代风险管理，从而造成技术专家垄断风险决策的局面。

二是难以形成有效的风险沟通。风险沟通是风险治理的核心要素，在增强公众对风险决策的接受度、减轻行政机关决策的政治责任和法律责任等方面具有重要意义，故很多学者都主张建立基于平等对话(36)参见黄泽萱：《现代风险治理框架下的民意困局及其出路探究——兼评张小燕等人诉江苏省环保厅环评行政许可案》，载《清华法学》2018年第5期。或者商谈(37)参见杜辉：《挫折与修正：风险预防之下环境规制改革的进路选择》，载《法学评论》2015年第1期。的风险治理模式。我国环境立法也将公众参与确立为一项基本原则，但从实践来看，公众参与多流于形式，听证会、沟通会等形式上的参与机制多沦为项目建设单位的政策说明会，全面审慎评估的信息付之阙如，从而缺乏持不同立场利害关系人对话沟通的平台。(38)参见杜建勋：《论环境风险治理转型》，载《中国人口、资源与环境》2019年第10期。由于政府、技术专家与公众的风险认知不同，如果缺乏有效的风险沟通，很容易导致邻避事件的发生。

三是尚未建立对风险决策裁量权的控制机制。环境风险治理是一项涉及高度科技背景与专业判断的事项，基于风险的不确定性，无法通过事前立法进行命令与控制，只能由立法机关通过概括授权的方式赋予行政机关广泛的裁量权。这种广泛的裁量空间可从《土壤污染防治法》窥见一斑，该法授予了行政机关在土壤污染防控标准制定、组织实施土壤污染风险管控和修复等方面的主导权，但并未规定相应的裁量权行使的控制机制。尽管依据该法第97条规定，检察机关可以提起行政公益诉讼，但相关法律并未明确，法院需以何种强度加以审查。

四、风险预防指导下我国环境治理模式的调适路径

风险预防的提出，对于基于危害防止理念的环境治理模式提出了挑战，要求对传统环境治理模式进行风险化改造，走向风险治理。但风险治理不应也不会构成对危害防止型环境治理模式的取代，它只是在传统治理模式基础上加入了新的规范对象和内容。由此，这种改造应当是有限度的，应当在厘清风险预防法律地位的基础上，根据环境风险决策属于行政机关专业判断范围的特性，以公私合作为基础建立风险治理框架，以程序理性为内核建立防止规制不足或者规制过度的裁量权控制机制。

(一)以预防原则为接口重塑风险预防在环境立法中的表达方式

尽管风险预防的初衷是为回应风险时代的安全需求，试图将环境治理的对象不断向上游推进，但这种推进并不意味着以风险预防取代危害防止，而是针对危害防止手段无法应对科技发展所引发的不确定风险，另行建立的一套风险预防和规制体系，并不构成对传统治理模式的取代。现代环境法的重心，始终是对确定性损害和可预测危险的预防、排除、阻止和矫正，风险预防仅在个别具有科学不确定性的议题上加以适用。因而，尽管需要以风险预防思维对传统环境治理模式加以审视，但要把风险预防确立为整个环境法的基本原则，尚难谓有正当性。适宜的做法是一方面对作为环境基本法的《环境保护法》进行调适，使之体现风险预防的要求；另一方面对于风险意味浓厚的具体法律领域进行变革，使之贯彻风险预防的要求。

从目前来看，尽管《环境保护法》中已经出现了个别体现风险预防要求的制度，但总体而言，这部法律依然具有浓厚的末端治理色彩，没有很好的贯彻风险预防理念，尚未形成“风险管理-冲突管理-危机管理”的完整治理体系。(39)参见吕忠梅:《“环境保护法”的前世今生》，载《政法论丛》2014年第5期。在风险社会勃兴的背景下，作为环境保护领域的基础和综合性法律、主要规定环境保护共通原理和制度的《环境保护法》，显然应当对风险预防的要求作出回应，从而为各单行立法进行风险化改造提供授权和支撑。从具体路径来看，可以通过对预防为主原则进行扩充解释，使之既覆盖对于尚无科学证据表明损害必然发生的行为，亦能覆盖损害发生具有高度现实可能性的行为，从而使预防原则成为“君临环境法域”的“帝王条款”，风险预防由此可以作为预防原则的一个面向进入环境法的基本原则。对于一些风险意味浓厚的具体法律领域，可以直接确立风险预防的核心地位，并在具体制度上加以落实。例如，对于核能安全、转基因食品安全、气候变化、新化学物质、生物多样化保护、生态保护、环境与健康等领域，可以直接在立法目的中确立防范生态环境风险和/或公众健康风险，并确立风险预防的基本原则地位，同时对具体制度进行风险化改造，从而尽可能减少风险，达到保障公众健康的目标。

此外应当注意的是，类似在风险刑法、风险侵权法以及预防性公益诉讼等语境下讨论的环境风险应对，观其实质，多是混淆了风险社会的风险与传统社会的“风险”——危险，也忽视了以法院为中心、以事后救济为特色的规范模式并非应对环境风险的适当场所。

(二)以公私合作为基础建立环境风险治理的制度框架

公私合作建立在公共任务、国家任务和行政任务区分的基础之上，强调尽管实现公共利益和福祉是国家的根本任务，但并不必然导出国家应承担实现一切公共任务的责任，也不必然意味着公共任务只能由国家独占行使，而是应通过公私合作实现公共任务，国家则设定社会主体的自我规制框架，并承担最终的履行担保责任。(40)参见陈松：《公私合作的公法调适——以固定担保责任为中心》，载《武汉理工大学学报(社科版)》2015年第5期。其启迪意义在于，国家与社会成员应当协力分担生活共同体所衍生、待解决的公共问题，当传统基于公权力规制的命令—控制模式无法适应现代多元、多中心和分散的社会结构时，国家也不再位居层级结构的顶端，完全支配其他次级系统，而是趋向平行的互动结构，强调合作与协商关系，从而使得社会自主规制成为公共任务的另一套执行机制。

将公私合作作为建立环境风险治理制度框架的基础，不仅可以强化风险沟通和公众参与，构建一个多元参与、多方协同的风险治理共同体；同时也是增强风险治理合法性的重要方式。从历史角度看，行政权正当性理论先后经历了由强调行政机关需由人民主权代表资格的民意机关授权的“传送带模式”，过渡到注重发挥专家理性支配下的自由裁量的“专家模式”，再到防止行政恣意的“参与模式”。(41)参见Richard Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv. L. Rev.1667 (1975).而当前我国无论是危害防止还是风险预防，均是构筑于专家模式之上。但是，就科学层面而言，越来越多连专家也束手无策的难题，使得基于风险评估的分析并不必然能决定政策上的方案选择；同时，由于现代社会的特征是利益、价值与认知的多元化、差异化与特殊化，对于众多涉及环境伦理和社会价值的选择，也非专家所能轻易判断和评估。(42)参见Lynton K. Caldwell, Environmental Policy as a Political Problem, 12 Policy Studies Review 104(1993).在此背景下，环境治理就不再是单纯的事实认定，而是对于相互冲突的环境利益与其他社会利益进行优先排序的过程。既然是对不同的利益进行权衡，强化不同利益方在环境风险治理中的参与就成为应有之义。(43)参见Michael Harris, Environmental Deliberative Democracy and the Search for Administrative Legitimacy: A Legal Positivism Approach, 44 U. Mich. J. L. Reform 343(2010), at 373.通过社会参与风险治理政策的制定与实施过程，不仅有助于多元意见的整合，还可以消除社会对于国家干预的种种不安与疑虑，促使私主体依其自主意志调整行为模式，以免受到国家的干预和强制，则风险治理的目的即可以同时达成，无需再由国家启动风险预防措施。

(三)以程序理性为内核构筑环境风险治理的裁量控制机制

环境风险可谓是科技创新和进步带来的副产品。在科技创新中，风险与机遇并存，对新兴科技风险采取预防措施，不仅可能对科技创新产生负面影响，同时风险预防本身也可能引发新的风险；但另一方面，如果对新兴科技风险熟视无睹，又可能使公众无助地暴露于环境风险之中。由此，风险预防实际上就是在技术革新与安全保障之间进行权衡，这种风险权衡远非立法机关事先通过立法加以规定，也非司法机关通过事后、个案审查的方式加以解决，从而给行政机关留下了广泛的裁量空间与判断余地，如何建立针对行政机关裁量权的控制机制，成为完善环境风险治理体系的重心。鉴于风险决策属于政策性乃至科学性判断事项，属于行政机关的裁量范围，很难从实体上判断其合理与否，因此，宜强化对环境风险治理的程序控制，以程序理性化解或者减少风险决策可能引发的风险。

对此，可以从行政机关自我控制机制、公众参与机制与司法审查机制等三个层面加以考察。对于行政机关自我控制而言，应当建立风险评估与风险管理的沟通与衔接机制，避免以风险评估代替行政判断；在公众参与方面，应当建立公众在风险评估和风险管理各个阶段的有效参与机制，来提高风险决策的公正性、预防措施的合法性和公众对风险决定的接受度；在司法审查方面，对于环境风险决策这一涉及高度科技性与政策判断的专业领域，法院应当尊重行政机关在合法性基础上的裁量空间，着重从程序上审查行政机关的决定是否构成恣意、专断或不合理，而不宜直接从实体上判断风险决策是否妥当。

结语

尽管现代环境法肇端于风险社会之中，但环境问题成为一个社会问题进而被作为国家的一项基本任务，并不是直接以风险治理作为主要手段。事实上，现代环境法产生之初，基本上沿用的是秩序行政下的命令与控制手段，即基于经典科学的世界图景，以事实认定、客观经验以及事理法则为基础，通过对确定性损害和预测性因果关系的考察，认定损害的发生具有相当的可能性时才能采取预防和排除措施，质言之，环境治理是建立在“危(险)(损)害防止”理念之上，要求国家对损害可能性的判断达到相当确信的程度方可行动。但是，这种模式在应对不确定环境风险上逐渐面临诸多挑战：科技迅速发展带来的潜在风险无法通过经验法则加以判断，亘立在行政机关面前的是一条“未知之幕”，如果不采取规范措施又有可能导致不可逆危害的发生，行政机关必须决策于未知，风险预防理念由此孕育而生，这就提出了如何在自由与安全之间达成平衡的问题，更提出了如何将风险预防纳入环境治理法治轨道的问题。对此，本文更多是在宏观层面上讨论由危害防止向风险预防演进的制度背景及规范需求，对于风险治理的具体制度建构，尚待进一步讨论。