离婚损害赔偿制度之完善

郭莲

摘 要：2001年我国修改的《中华人民共和国婚姻法》新增了第46条有关离婚损害赔偿制度的规定，开启了21世纪家庭婚姻关系立法的新篇章，但是该法条法律规定仍存在着一些不足和缺陷。因此，离婚损害赔偿制度的完善自然而然地成为理论研究和司法实践当中急需破解的难题。针对我国离婚损害赔偿制度的缺陷与不足，参考大量学术论文和法律期刊，主要从如下几个方面探讨如何完善离婚损害赔偿制度：拓宽权利义务主体;增添法定事由、完善举证责任、明确损害赔偿应包括的物质损害赔偿和精神损害赔偿;规制具体的赔偿金额范围;适当借鉴外国立法的经验与判例。

关键词：离婚;损害赔偿制度;缺陷;完善建议

我国《婚姻法》第46条具体规定，存在下列状况之一的，“重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待抛弃家庭成员的。”无过错的一方可以就此向法院提请要求过错者承担损害赔偿[1]。夫妻关系存续期间其中一方存在过错的行为并且其行为属于《婚姻法》第46条所限定的四种情形之一，从而致使婚姻家庭关系破碎的，最终导致离婚这样的结果的，过错方需要对无过错方承担民事赔偿责任。这一制度一方面丰富了我国的婚姻立法，同时也一定程度上使得以前传统的婚姻家庭观念逐步转变。

我国离婚损害赔偿制度的规定本身起步较晚，为了维护家庭的和睦、社会的稳定，加快推进社会主义法治国家的建设，离婚损害赔偿制度的完善逐渐成为广大学者所探讨的焦点。

一、离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度，指配偶一方的过错行为损害了另一方的合法权益，导致感情破裂，在诉讼离婚时非过错方向法院提起要求过错方承担赔偿责任的请求。所以，制度的本质是对婚姻中无过错方的权利救济[2]。该制度的基本内容主要包含以下两个方面。

第一，适用程序。《婚姻法》第46条及其具体的司法解释仅仅对诉讼离婚程序做出了规制，从立法的原则来看，我们能够清楚地知道，立法者的立法意图是要保护弱者的合法权益不受到不法侵害，维护社会的正义与公平。但就目前的适用程序来讲，离婚损害赔偿制度仅仅是在诉讼程序当中能够提出，这一点极大地削弱了立法者想要尽可能多地保护弱者的立法意图。

第二，赔偿范围。离婚损害赔偿制度是婚姻关系终止时对完全无过错方的一种权利救济。目前，我国法院在审理此类案件的时候，都会从两个方面来考虑是否符合《婚姻法》第46条所规定的，一是被侵权人受到财产上的损害，二是被侵权人受到精神上的压迫。但是，目前法律所调整的赔偿范围却仅限于财产损失。

二、我国离婚损害赔偿制度的缺陷

第一，狭义的权利、义务主体。现在通俗的观点是此项权利主体的范围太过狭窄。其一，《婚姻法》在调整夫妻之间的权利和义务的同时，还调整由夫妻关系衍生出的其他家庭关系。所以，我们认为把其他家庭成员排除在该项制度之外，就是我国离婚损害赔偿制度不完善的重要理由。其二，《婚姻法》第46条明确规定，只有婚姻当事人中的无过错方才享有该项请求权，可是这与侵权责任法规定的在家庭成员之间的侵权行为的救济手段存在矛盾。另一方面，在《婚姻法》第46条中明确规定，赔偿义务主体只能是婚姻当事人中的过错方，但当前在离婚诉讼中因为重婚、姘居这些涉及婚外第三人的原因，而导致家庭婚姻关系破裂的案例不胜枚举。当前的法律关系下，受害人没有向法院提起要求婚外第三人做出赔偿的权利[3]。所以，现今的离婚损害赔偿制度存在狭义理解权利、义务主体的不足。

第二，法定事由过于狭隘。《婚姻法》第46条做出了限定式规定，即有且只有以下四项原因可纳入离婚损害赔偿制度的范围：“有配偶者与他人同居;重婚;实施家庭暴力和虐待;遗弃家庭成员。”其他的如“家庭外有着比较稳定的性行为——长期通奸;不存在传统意义上的家庭暴力而存在精神暴力或者性暴力是否承认为《婚姻法》第46条所规定的家庭暴力;侵犯对方的生育权;使对方受欺骗抚养非亲生后代;第三者插足、姘居”等其他导致离婚的重大过错情形，这些行为所违反夫妻忠实义务的情状，上述情形比一般的虐待、抛弃对当事人自己的伤害还要大，无过错方却不能提出要求对方承担离婚损害赔偿责任[4]。

第三，舉证能力。《婚姻法》第46条从表面看是免除了受害者的举证责任，值得一提的是目前的社会生活和司法实际当中，仍然是采用由谁主张谁举证的举证原则。这就导致无过错方承担的举证责任过于偏重，而且其对于证据的调查和收集都存在过多的社会阻碍，尤其是对于过错方想要隐匿的直接证据，无过错方想要把握充分的证据，这本身就是一个难题。另一方面，在目前的司法制度面前，私人取证会付出极大的时间和经济成本，也就导致了无过错方的损害赔偿难以实现。

三、离婚损害赔偿制度的完善建议

（一）增加赔偿请求权权利主体与责任主体资格

增加赔偿请求权主体资格，我们必须重新定义“过错”的含义。婚姻关系中无过错方要求赔偿的前提是过错作为离婚损害赔偿的构成要素。离婚损害赔偿请求权主要在于强调行为人的过错行为，我们不能狭义地理解为在一场婚姻关系期间，无过错的一方就是完全没有过错的行为人，只要一方存在有《婚姻法》第46条中所罗列的任何一种行为，另一方就可以被认定为无过错方。

另外，值得一提的是，如果在离婚时发现双方都存在过错，这个时候，我们讲谁的责任大谁就负有赔偿责任，需要向另外一方做出离婚损害赔偿。这样，才能体现法律实践的公平与正义，保证当事人的合法权益不受到不法侵害，维护社会正义与公平[5]。

（二）举证能力的完善与认定

《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。无过错方在诉讼结束婚姻关系时，为了取得过错方具有赔偿责任的证据，而自己或私下采用偷录、偷拍或委托私家侦探的方式所获得的证据材料，法院可以认定为有效证据。如果这样的证据是建立在侵犯了他人或公共利益、权柄，哪怕是很小的合法权益，都不能够认定为合法、有效的证据，应予排除。

1.在自己家中、酒店或第三者家中捉奸所获得的现场证据应该予以采纳。因为在现实的社会中，“捉奸在床”而获得对方出轨的证据的案件非常多，几乎占到了所有离婚案件的一半。倘若在自己家中现场捉奸，我们所提倡的是只要行为不太过激，而且也没有对第三者进行人身攻击和侮辱，这样所获得的证据应认定为合法有效。法律面前人人平等，这是立法的一个起点，那么法律所保护的一定是公民的合法的权益，只要是合法的，不管其自的身份、性别、地位，都会受到法律的保护。

2.在第三者家中所获得的录音、录像或其他证据构成侵权，所获得证据法院不应予以采纳。公民享有名誉权，这是宪法所规定的，作为我国的根本大法所规定的原则，也是各部门法不能违背的，同时任何国家机构、公民或者其他组织都应该遵守这一点。非法方式取得的证据自然无效，而且该行为也侵害了第三人的合法权利，也有可能对其造成精神上的伤害，在实践中还可能给第三者造成身体和财产的损害。法律所保护的是每个公民的权利，即使其有错在先，但也并不影响法律保护其自身的权利。

3.在公众场合所获取的证据，法院应予以采纳。如果过错的一方与其他异性是在公众场合过于亲热，或发生不正当性行为，自然意味着该行为已经失去了隐秘性，这属于行为人自己放弃了隐私权。所以，这样收集而来的证据应当被认定为合法有效。

（三）有区别地对待财产损害和非财产损害赔偿

离婚财产损害赔偿制度的范围包括积极的损害，同时还包括有消极的损害，即可期待利益的丧失。关于直接损害，当然我们一直主张全额赔偿，即无条件的赔偿无过错方一切已经丧失的损失。然而，对于消极损害是否应赔偿，则应当分情况。当过错方的违法行为的可期待利益遗失是属于夫妻共同财产时，就可以以此为来由提出请求离婚损害赔偿;如若对方的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其个人可期待利益的丧失，就不能够请求离婚损害赔偿。

（四）借鉴外国立法的经验，对我国离婚损害赔偿制度进行完善

日本《民法典》第709条规定，“因故意或者过失侵害了他人的权利或受法律保护的利益的人，过错方对因由此所造成的侵害负有赔偿责任。”第710条规定，“不论是侵害他人身体、自由或者名誉还是侵害他人财产的情状，依前条规定将就赔偿责任者对财产以外的赔偿也应该予以赔偿。”由此我们可以看出，日本的立法将破坏婚姻关系的违法行为认定为侵权行为，以过错责任为原则，无过错方可依据《侵权责任法》主张权利，提出损害赔偿。瑞士民法第150条第1款规定，在离婚案件中，无过错方在财产权或期待权方面遭遇损害的，有过错方需要支付合理的赔偿金。法国民法典第266条规定，在因一方配偶片面存在偏差的情形下而离婚的，该过错方对无过错方所受到的物质与精神上的损失，应承担赔偿责任。

综上所述，其他国家和地区在赔偿数额及赔偿范围方面做了比较宽泛的规定，更加有利于保护无过错方的合法权益，维护家庭关系的稳定。这也是许多学者致力于讨论他国之间离婚损害赔偿制度的原因，但是从以上几条的規定来讲也有做得不够完善的方面。所以，完善离婚损害赔偿制度是大势所趋，不可阻挡。

在离婚率如此高的今天，离婚所带给双方的痛楚是非常大的，离婚损害赔偿制度虽然存在不足，但是显然不能就此批判离婚损害赔偿这一制度在我国婚姻立法进程中的非凡意义。我国各级法院也在积极自主地尝试对新的问题做出新的判例，这体现出我国离婚损害赔偿制度对处于婚姻关系弱势地位的无过错方的司法救济效力正在不断加强，也更加坚定了立法工作者不断完善该制度，维护婚姻家庭关系，促进社会和谐进步的信念，也进一步为完善我国法律法规，建设社会主义法治社会做出贡献。

参考文献：

[1]  杨颖.婚姻法实施中的离婚损害赔偿制度的研究[D].上海：华东政法学院，2004.

[2]  刘望.完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议[J].法制与社会，2012，（18）：49-50.

[3]  李丹.论我国离婚损害赔偿制度的完善[D].哈尔滨：黑龙江大学，2011.

[4]  王梅霞.我国离婚损害赔偿适用研究[D].北京：清华大学，2005.

[5]  王允利.我国离婚损害赔偿制度研究[D].合肥：安徽大学，2014.