“诚实信用原则”引入专利驳回和无效理由的法律构造——兼评专利法第四次修正案（草案）第二十条

饶先成

（南京大学法学院，南京210093）

引言

2018年12月5日，国务院常务会议通过了《专利法第四次修正案（草案）》，第十三届全国人大常委会第七次会议于29日对其进行了审议，并于2019年1月4日公布了《专利法第四次修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）向社会公众征求意见。《修正案（草案）》与现行《专利法》相比，新增第二十条：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。”①见2019年01月04日公布的《专利法（修正案草案）征求意见》。从而将民法诚实信用的基本原则引入专利法条文。在此之前，国家知识产权局就制定了《关于规范专利申请行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），其中规定了多种非正常专利申请的行为方式及处理措施②见2017年4月1日起施行《国家知识产权局关于修改<关于规范专利申请行为的若干规定>的决定》。。针对非正常专利申请，《若干规定》的处理措施主要涉及费用减缓、奖励资助等方面措施，未涉及专利审查中对非正常专利申请的处置。在专利申请过程中，涉及诸如冒认他人专利、抄袭现有技术等不诚信行为，并未纳入《若干规定》所规定的非正常专利申请中。根据国家市场监管总局2019年7月9日公布的《严重违法失信名单管理办法（修订草案征求意见稿）》第六条的规定，将存在“因非正常申请专利行为5年内受到2次行政通报或者其他严重情节的”的失信人列入失信名单③见2019年07月10日公布的《严重违法失信名单管理办法（修订草案征求意见稿）》。。但对于通过不诚信行为提起的专利申请或因此获得的专利权，国家知识产权局尚无查处途径和手段，被控侵权人只能通过启动专利无效宣告程序或者提出现有技术抗辩等来对抗通过不诚信申请行为获得的专利权[1]。诚实信用条款的引入，为进一步规制专利申请中的不诚信行为提供了法律依据。然而，《修正案（草案）》却没有提出“诚实信用条款”的具体化适用，容易造成诚实信用原则在专利法中的空洞化或泛滥适用，难以达到引入该条款的立法目的。

一、“双轨制构造”下《修正案（草案）》第二十条的适用困境

在我国现有法律和司法实践框架下，专利侵权诉讼往往又伴随着专利确权纠纷，作为被告会向专利局复审和无效审理部提起无效请求，形成专利侵权诉讼与专利确权纠纷交织的现象。一方若对专利局复审和无效审理部公布的无效决定书不服，可在法定期限内向北京知识产权法院起诉，但专利侵权诉讼的解决需以专利的有效性为基础，有赖于专利确权纠纷的裁判结果。有学者将这种专利权有效性判断与司法机关对于侵权与否判断相分离的制度架构称之为“双轨制构造”[2]。如果专利侵权诉讼与专利无效程序之间的交叉和循环成为专利侵权方拖延诉讼的有效手段，一方面，将消减专利权人对专利制度的信赖；另一方面，诉讼程序冗长，也极有可能成为专利诱饵实施敲诈的工具[3]。

《修正案（草案）》第二十条关于诚实信用原则的规定，可以在包括专利申请审查程序和专利无效确权程序的行政程序中适用，也可在专利侵权诉讼的司法程序中适用，但如何在这两个程序中发挥作用仍然值得进一步考察和研究。在专利申请程序中，除了主动撤回和视为撤回的情况，驳回和授权是一项专利申请的最终结果。我国现行《专利法》已经规定了专利的授权条件，且《专利法实施细则》第53条和第65条分别通过援引专利法中相关条款，作为专利申请的驳回理由和专利无效请求的理由，即将专利驳回和无效的理由法定化。《修正案（草案）》第二十条虽有意规制不诚信的专利申请行为，但因《修正案（草案）》并未将诚实信用原则作为专利授权的条件，即便对《专利法实施细则》作修改，也难以将《修正案（草案）》第二十条纳入专利驳回理由和无效理由，从而导致规制不诚信专利申请行为的愿望落空。

从专利侵权诉讼来看，“双轨制构造”限制了法院利用诚实信用原则来决定专利权的有效性。随着司法改革和实践的深入④见最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定书，最高人民法院直接认定：专利权保护范围明显不清楚，并判定不侵权，是对“双轨制构造”的一次突破。，退一步说，即便法院拥有了这样的权利，仍然需以诚实信用原则作为驳回和无效理由的法律规定为基础，才能否决专利权的效力。因此，规定了诚实信用原则的《修正案（草案）》第二十条无论在行政程序中，还是在司法程序中，都难以实现规制不诚信的专利申请行为和不诚信行使专利权的目的。

二、诚实信用引入专利法的理论基础：专利契约理论

“诚实信用条款”的具体化适用有赖于将诚实信用引入专利法的理论基础，在此理论基础上才可为“诚实信用条款”的具体化适用提供正当性依据。从法律部门的归类来看，专利法属于民法领域。专利权的归属和使用中的法律问题，首先应依专利法的规定解决，若专利法中没有规定，则应适用民法中的一般规定[4]。然而，专利法有其特殊性，包含诸如专利申请、审查和无效等程序性规定，这些规定的调整对象并非平等主体，关于这方面的问题，即使专利法没有规定，也难以直接适用民法相关法律中的一般规定和原则。根据《修正案（草案）》新增二十条之规定，引入诚实信用原则来规制专利申请行为和专利权行使行为，纵然可以概而言之地认为是民法基本原则在专利法中的成文化，但细究诚实信用原则对专利申请行为的调整，仍尚缺理论上的论证和支撑。

（一）诚实信用调整专利申请行为的理论选择

从行政法上看，专利申请行为涉及行政机关，对于专利的审查、驳回、授权等行为属于行政机关的行政行为，因此，从行政法上寻求诚实信用原则调整专利申请行为是可能选择。诚实信用原则源于私法，随着公私法的融合，其有向公法扩张的趋势。徐国栋教授在《论诚信原则向公法部门的扩张》一文中就论述了诚信原则向公法诸部门扩张的概况，其中就包含了诚信原则向行政法部门的扩张[5]。即便如此，诚信原则在行政法中的适用仍然需要溯源至民法的相关基本理论。这样舍近求远的循环论证，不仅缺乏说服力，同时也难以为“诚实信用条款”的具体化适用提供理论支持。

从专利制度诞生至今的近四百年间，在理论发展上虽难以企及民法、刑法等传统法律部门，但仍然涌现出一些具有其自身特质的理论。专利契约理论便是专利制度中的重要理论之一，并被用来解释专利制度和论证其正当性。专利契约理论认为，发明人通过公开其发明创造的技术内容作为对价，获取以国家为代表的社会所赋予的排他垄断权。基于专利契约理论，申请人的专利申请行为和国家专利行政部门的专利审查行为就是双方专利契约的达成过程。在法制史上，诚实信用原则曾长期以商业习惯的形式存在，其适用范围经历了由契约法领域扩展至整个债法领域再及于整个民事领域的发展进程[6]。因此，将专利契约理论作为诚实信用原则调整专利申请行为的理论基础，能从源头上论证其合理性和正当性，在专利申请行为中违反诚实信用原则的法律后果亦可基于专利契约理论予以建构。专利契约论使得专利权进入市场，授予财产权利可以交易，激励的创新的产出和应用，增进人类社会知识增量。

（二）专利契约理论的产生及内涵

1.专利契约理论的产生

专利说明书是技术公开的载体，因此，专利契约理论建立在专利说明书制度基础之上。专利制度源于英国，在英国1624年的《垄断法案》中并未明确规定说明书制度，说明书制度是专利制度发展至一定阶段的产物。1778年，英国曼斯菲尔德勋爵在Liardet诉Johnson一案的判决中规定：说明书应该足够完整和详细，以使本发明所属领域的任何人都能够理解和应用本发明而无需进一步的实验[7]。以该案件为标志，授予专利的公认交换条件为发明技术内容的公开。1852年的英国专利法首次在法律中规定了专利说明书的出版公开。随着专利说明书的公开正式引入专利法，专利契约理论中的技术公开在法律中获得了确认。

2.专利契约的实质是拟制的民事契约

学者们通常将社会契约论视为专利契约理论的依据。如有学者指出，西方学者将信息公开与权利专有的现象解释为契约对价关系，其思想观点导源于社会契约论[8]。法哲学意义上的社会契约论的核心与本质是解释政府起源问题或社会基本结构问题，为政府起源或社会基本结构提供正当性解释[9]。社会契约论之于专利契约论的贡献在于其关于财产权制度的论证，即社会契约论可以用来解释专利权，但难以用来解释同样用于解释专利权的专利契约理论。社会契约论与专利契约理论的共同点在于“契约”，无论专利契约理论的具体内容是什么，专利契约理论都将专利权视为一项发明人与社会公众之间的契约。因此，笔者认为，正是基于社会契约论与专利权正当性的密切关系，人们才从社会契约论中将“契约”引入专利契约理论当中。这也难怪有学者将专利契约理论视为政治哲学上的社会契约理论和私法上的民事契约理论二者内容耦合的产物[10]。然而，专利契约理论的内容实质则是民事契约中的“对价”，对价理论在英美合同法占据统治性地位，所以，专利契约实质上是拟制的民事契约。

3.不诚信行为对专利契约的影响

专利授权时，专利契约则已经达成，专利授权后，专利权人滥用专利权等不诚信行为可以在反不当正竞争法中得以规制。因此，通过专利法对专利申请人的不诚信行为进行规制，主要发生在专利申请过程中，包括专利申请、答复、复审和无效过程，即专利契约的达成和变更过程。专利申请人在专利申请中违反了诚实信用往往会破坏专利契约中的对价，造成获得排他权的范围大于其公开的技术内容，专利权人与社会公众之间的利益就会失衡。契约的对价表征了专利权人与社会公众之间利益平衡的状态。在知识产权的立法中，诚信原则反映了知识产权法的利益平衡这一价值追求[11]。

三、专利申请人或专利权人违反契约义务的法律责任机制构造

（一）违反诚实信用的专利申请行为类型化表现

若要利用诚实信用原则对专利申请行为进行规制，势必要对专利申请中的不诚信行为进行类型化识别和分析。《若干规定》中虽然规定了六种非正常专利申请行为，但均局限于批量申请，而且其规制的出发点是批量化的非正常申请行为，是专利行政主管部门依法行政的需要，以避免大量非正常申请对审查秩序和授权质量的影响。而在专利法中引入诚实信用条款，则是为了规制专利契约达成前以及破坏专利契约等不诚信行为，以维护专利权人与社会公众之间的利益平衡。

1.故意公开不充分的专利申请行为

很多时候，专利申请人为了避免关键技术细节的公开，往往在申请文件中隐瞒关键技术细节，造成公开的技术内容小于其获得的权利范围。这种情况下，授权后，专利权人给公众带来的信息供给少于他本应披露的信息。对于公开不充分的问题，虽然在专利法第26条第3款中予以规定，并将其作为专利驳回和无效理由。然而，由于专利申请人与审查员掌握的技术信息不对称，导致公开不充分的缺陷很难在专利审查过程中被识别出来，授权之后也增加了无效的难度。现有规则对于申请人故意不披露相关的重要信息，或提交虚假信息等显然缺乏足够的规制，假如申请人使用撰写技巧使得虚假数据比较隐蔽，或在实施例中编造了虚假数据，则审查员难于发现[12]。

2.将明知或明显不符合授权条件的技术申请专利的行为

明知或明显不符合授权条件的技术包括故意编造的技术、抄袭现有技术、隐瞒重要现有技术的相关技术等。这种类型的行为不仅危害审查秩序，还大规模侵入了公共知识领域。在《国家知识产权局办公室关于广东省涉嫌非正常专利申请情况的通报》（国知办函管字〔2018〕611号）中对此类行为的具体案例进行了说明，其中涉及大量编造技术进行专利申请的行为⑤见《国家知识产权局办公室关于广东省涉嫌非正常专利申请情况的通报》（国知办函管字〔2018〕611号）。。在审查实践中，国家专利行政主管部门通过对这些情况的识别，从严审查的方式予以处理。但易发生审查中的误识别，对一些正常的专利申请施以非常的审查方式，造成正常申请人的权益受损。

3.冒认专利的专利申请行为

冒认专利的专利申请行为是指非发明人在没有获得专利申请权、未经发明人许可或盗窃他人技术信息而提出专利申请的行为。我国现行《专利法》第24条为“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情况设置了6个月的新颖性宽限期，但该条只是为实际发明人之专利申请提供了些许的新颖性上的宽限时间，不具有法律救济的功能。现阶段，我国专利法和司法实践主要通过专利申请权或专利权属权纠纷来为实际发明人或具有专利申请权的其他人提供法律救济⑥见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》法释〔2015〕4号。。但是这种纠纷的处理方式存在弊端，在冒认专利申请为“在先申请”的情况下，在“在先申请”未授权时，发现其冒认专利的行为，但却缺乏驳回的理由，在“在先申请”授权后，发现其冒认专利的行为，但却找不到无效的理由[13]。再者，专利申请权或专利权属权纠纷的救济方式并不能满足实际发明人的诉求，实际发明人选择不申请专利也是其专利申请权的行使方式之一，而冒认专利申请的公开破坏了实际发明人的选择权。众所周知，专利权的保护范围以权利要求记载的内容为准，专利文件的撰写质量极大地影响专利权的保护范围，哪怕实际发明人通过专利申请权或专利权属权纠纷要回自己的专利申请权或专利权，其实际保护范围可能也非实际发明人所想要的。

4.专利申请答复、复审和无效中的行为

专利申请的答复、复审过程属于专利申请过程中的环节，也是专利申请人与社会公众之间达成专利契约前的博弈过程，因此也应纳入诚实信用规则予以规制。在无效中，专利权人可以修改权利要求书和提交相关证据，在这个程序中，存在部分无效、全部无效和维持有效的结果。从专利契约的视角上看，则是专利契约无效、变更或维持有效的过程，是专利申请过程的延续。在我国专利司法实践适用禁止反悔原则，禁止反悔原则是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围⑦见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》。。禁止反悔原则的法理基础来自于诚实信用原则[14]，但是尚不足以对这个过程中的不诚信行为予以规制和惩戒。

（二）违反诚实信用的专利申请行为在契约中的性质

根据前面的论述，专利申请行为以及专利无效行为均为达成专利契约之前或变更专利契约的行为，所谓变更专利契约是指原有专利契约被无效、部分无效或维持有效。本文所指的专利无效行为是指在无效程序中专利权人的行为。在专利无效程序中，虽然有无效请求人参与，但是博弈的关键仍然是专利权人与社会公众之间的专利契约，是对专利授权时的专利契约作再次检视。因此，专利无效行为仍然可以被认为是新契约达成之前的行为。

1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林学说年报》第4卷中发表了《缔约上过失、契约上无效与未臻完全时之损害赔偿》，首次提出了缔约过失责任[15]。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任是一种独立的责任制度，既不同于违约责任，也不同于侵权责任。缔约过失责任的基本前提“先契约义务”是基于诚实信用原则产生的，缔约双方所付出的缔约上之信用的不平衡，由此导致双方信赖的不平衡，故需通过缔约过失责任进行法律上的纠正[16]。专利申请行为作为契约达成前的行为，专利申请人具有先契约义务，其表现形式为诚实信用。专利申请人的不诚信申请行为违反先契约义务，即便在专利契约达成后，即专利授权以后，仍然应当承担缔约过失责任。在缔约过失责任之下，势必会涉及专利契约有效性的问题，因此，构建专利契约中具体缔约过失的责任形式将围绕专利申请是否正当和专利权有效性问题展开。

（三）缔约过失在专利契约中的责任形式：将违反诚实信用作为专利驳回和无效的理由

缔约过失责任制度产生的初衷就是使缔约过失人对因其缔约过失行为导致的受害人损失进行赔偿[17]。专利申请人因不诚信的申请行为而违反先契约义务时，其受害人则是社会公众，损失则为专利权对公共知识领域的侵害。例如，专利申请人因不诚信行为而不当取得专利权，社会公众会因专利权的排他性而被禁止实施落入该专利权范围的技术方案，不利于公共知识的传播和应用。虽然存在多种类型的不诚信的专利申请行为，但其危害均是破坏了专利契约的利益平衡。

不诚信专利申请行为的目的是为了获得不当的专利权，对于已经获得的专利权，则应推翻该不当授权的专利权，专利无效便是实现程序和路径，诚实信用原则引入专利无效程序中，从而作为对社会公众利益的赔偿。不诚信专利申请行为发生在专利授权之前，则可将诚实信用原则引入驳回理由来驳回此类专利申请，以避免利益失衡的专利契约达成。正如美国司法实践对不正当行为的规制一样，专利申请人向美国专利商标局申请专利的过程就像是个体与政府之间进行合同谈判，如若合同诈骗成立可使合同无效或者被撤销，那向美国专利商标局所为的不正当行为也可使专利不具有可执行力⑧See A.B.Dick Co.v.Burroughs Corp.,798 F.2d 1392（Fed.Cir.1986）.。但是，针对专利申请过程中的不诚信行为，应当以是否对专利权或潜在专利权的正当性造成实质性影响予以区分。因此，对于未对专利权或潜在专利权的正当性造成实质性影响的不诚信行为，则应通过现有制度予以规制，如禁止反悔原则的适用。

自现代意义专利制度建立伊始，发明人就作为市场主体，参与到技术的产业化当中。专利权是发明人以公开来换取权利的私权，权利化后的发明创造只有进入市场才能“变现”，从这个角度来说，申请专利的行为本身就是市场主体的商业化行为。由于诚实信用原则长期作为商业习惯而存在，因此，用诚实信用原则来规制不诚信专利申请行为具有合理性，将诚实信用原则在专利法中法条化也就容易得到广泛认可和执行。

（四）将“诚实信用条款”作为专利驳回和无效理由的意义

将“诚实信用条款”作为专利驳回和无效理由，是对《修正案（草案）》新增二十条“诚实信用条款”所提出的具体化适用。“诚实信用条款”的具体化适用为平衡专利申请人或专利权人与社会公众之间的利益提供依据和路径，有利于专利行政主管部门以及司法机关对不诚信申请行为的处置，同时为利害关系人和社会公众提供更直接的救济方式。

针对不诚信专利申请行为，根据发现的时间节点，可以分为专利授权前发现的不诚信专利申请行为和专利授权后发现的不诚信专利申请行为。专利授权前发现的不诚信专利申请行为，包括由专利行政主管机关在审查过程中发现和由第三人发现并向专利行政主管机关提供的公众意见两种情况，此时，专利行政主管机关可以援引诚实信用原则来驳回该专利申请。这样可以更快速有效地处理非正常申请和恶意申请，减少了从严审查所带来的审查成本和后续复审程序的纠缠。专利授权后发现的不诚信专利申请行为，只能由第三人向专利行政主管机关提起无效请求，现有专利法中的无效理由难以有效规制，如不易被发现的编造技术方案、技术效果或数据等不诚信行为，而这些通过不诚信专利申请行为而获得的专利权，本就不应当被授予专利权，通过将诚实信用原则相关条款引入无效理由来无效此类专利权能有效地维护公众的利益，使得对价失衡的专利契约自始无效。

以冒认专利的不诚信专利申请行为为例，若该冒认专利申请还未公开或已公开但尚在新颖性宽限期内，实际发明人选择向专利行政主管机关提供的公众意见，专利行政主管机关可以在核实情况后驳回冒认专利申请，此时实际发明人可选择自行申请专利，还避免了专利申请权纠纷所带来的诉累。即使实际发明人通过专利申请权纠纷方式要回该冒认专利申请，但该冒认专利申请的技术内容或声称的权利要求保护范围未必能达到实际发明人的预期，因此，通过专利行政主管机关以违反诚实信用原则的相关条款来驳回冒认专利申请是规制冒认专利申请的有效途径。若该冒认专利申请已经获得授权，按照我国的司法实践，只能通过专利权属纠纷的诉讼途径来解决。这种针对冒认专利的专利权属纠纷之解决方式，因缺乏请求权基础，常常受到民法学者的诟病[18]。而实际发明人通过诚实信用相关条款来无效被冒认的专利权，则可与民法基础理论并行不悖，也能使专利法的相关理论和实务更贴近民法的基础理论。

四、“诚实信用条款”作为专利驳回和无效理由的具体规则设计

（一）不诚信专利申请行为规制的域外经验检视

1.美国对不正当行为规制的考察

美国的专利不正当行为原则是在司法程序当中构建的。当法院认定专利权人在专利申请的审查期间存在不正当行为时，就会认定与该不正当行为相关的权利要求不具有可执行性，并拒绝对其禁令、赔偿等请求提供司法救济[19]。不正当行为是针对专利侵权的合理抗辩理由，如果被证实，则会妨碍专利执行，与就有效性的抗辩针对的是具体的权利要求不同，与一项权利要求相关的不正当行为会使得整个专利不可执行⑨See Therasense,Inc.v.Becton,Dickinson and Co.,649 F.3d 1276（Fed.Cir.2011）.。与本文所讨论的将“诚实信用条款”作为专利驳回和无效理由之构想相比，二者从本质上均是以诚实信用原则为依据。在现有驳回和无效的具体审查和审理中，均采用逐项审查权利要求的方式进行，在考虑将“诚实信用条款”引入专利驳回和无效理由时，仍然需要考虑的问题是逐项权利要求来判断是否有违诚实信用原则，还是以不符合诚实信用原则来驳回或无效整个专利。美国对不正当行为的规制回避了专利有效性的问题，从整体上否定专利的可执行性，值得在以“诚实信用条款”驳回和无效专利程序中予以借鉴。

值得一提的是，北京高级人民法院在其2013年公布的《专利判定指南（2013）》中就规定了“滥用专利权抗辩”，并在《专利判定指南（2017）》中保留。其中规定了：“被诉侵权人提供证据证明涉案专利为专利权人恶意取得的，可以判决驳回原告的诉讼请求。”关于“恶意取得专利权”则列举了多种专利申请中的不诚信行为。基于上述规定，我国学者通常会将美国的不正当行为原则与我国专利司法实践中的滥用专利权抗辩作比较[20]，在上述规定的语境之下，滥用专利权抗辩与美国不正当行为抗辩确实存在相同之处，二者的法律效果也相当。但权利滥用实际上是对权利行使方式和边界的限定，基于合法有效的权利之上，因此，将专利不正当申请行为取得的专利权之行使视为“滥用专利权”是值得商榷的。北京高级人民法院所公布的《专利判定指南（2013）》和《专利判定指南（2017）》关于针对“恶意取得专利权”之“滥用专利权抗辩”，其实质上仍为“不正当行为抗辩”。据此，有学者提出借鉴美国不正当行为抗辩，并以我国现有技术抗辩制度为模型设计中国版的不正当行为抗辩制度[21]，是一种有益的尝试。

2.日本关于“冒认专利”处置的司法实践

日本关于“冒认专利”的问题，按照日本《特许法》第49条第7项的规定，专利申请人如果不是实际发明人，并且没有承继专利申请权时，特许厅不得授予其专利权；如果由于特许厅的错误进行了授权，则按照日本《特许法》第123条第1款第6项的规定，冒认专利申请构成请求宣告专利权无效的理由，任何人都可以请求宣告该专利权无效[22]。虽然，实际发明人是否享有冒认专利的返还请求权在理论上尚存争议，但日本最高裁判所在2001年6月12日对“含有水分的垃圾处理装置”一案的判决中，支持了实际发明人返还专利权的诉讼请求，由冒认专利行为人协助其完成变更手续⑩日本最高裁判所平成13.6.12，《判タ》第1066号，第217页，生ゴミ処理装置事件。。那么，在我国现有司法实践的基础之上，是否可以吸收和借鉴日本关于“冒认专利”的法律规定呢？首先，冒认专利行为属于不诚信专利申请行为之一，将“诚实信用条款”引入专利驳回和无效理由，则意味着可以此来驳回冒认专利申请和无效冒认专利权。其次，也需要注意到冒认专利行为本身的特殊性，其无论在授权前和授权后都有着与正常专利申请一样的外观表征，在无其他缺陷的情况下，对社会公众的利益并无实质损害。从专利契约理论来进一步阐释，因冒认专利而获得的排他权与社会公众获得的技术信息是符合对价原理的。因此，关于冒认专利的无效请求人，应当以实际发明人或利害关系人为限。对于未授权的冒认专利申请，可将冒认专利申请的行为人视为无权处分人，其行为若获得实际发明人的追认或协商后补办申请权专利转让手续，则不应驳回相关申请。

（二）“诚实信用条款”作为专利法《修正案（草案）》专利驳回和无效理由的具体条款设计建议

1.专利法《修正案（草案）》与《专利法实施细则》之间的衔接

根据我国现行《专利法实施细则》之规定，第53条规定了驳回条款，第65条规定了无效条款，因此，只有依据《专利法实施细则》第53条所列的驳回条款才能驳回相关专利申请，同样地，所有的无效条款均规定在第65条当中。按照现行立法架构，直接将《修正案（草案）》新增第二十条列入《专利法实施细则》第53条①由于《专利法》修改之后，《专利法实施细则》也将随之修改，因此，修改后的《专利法实施细则关于规定驳回和无效条款的法条序号可能存在变化，这里仅为表述和论证需要采用现行《专利法实施细则》的法条序号。，作为驳回条款之一，将其列入《专利法实施细则》第65条作为无效条款之一，则是设计思路之一。但是《修正案（草案）》新增第二十条只是起到诚实信用原则的引入功能，如果直接将其作为驳回和无效理由，可能造成诚实信用原则的滥用，可见，在立法技术上还应当设置具体化的衔接条款与《专利法实施细则》实现衔接，暂且称其为衔接条款。《专利法实施细则》第53条可以援引该衔接条款作为驳回理由，第65条可以援引该衔接条款作为无效理由。

2.《商标法》立法技术之借鉴：衔接条款的引入

关于衔接条款的设计，我国《商标法》给出了较好的范式。我国《商标法》同样存在诚实信用原则条款的引入经历，其具体条文设置可供《修正案（草案）》参考和借鉴。2013年修正的商标法第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，相当于《修正案（草案）》的新增二十条之规定。在此基础上，商标法在具体条文中引申出了若干关于诚实信用原则的延伸原则和具体规定[23]，在《商标法》的无效规定中将这些延伸原则和具体规定作为其无效理由。由此可见，若要将“诚实信用条款”真正引入专利驳回和无效理由当中，需要对具体不诚信行为进行类型化，并将其视为不符合专利授权条件的情形，作为衔接条款。这些衔接条款还承担了不诚信行为是否对专利权或潜在专利权的正当性造成实质性影响的区分功能，即规定某一类型不诚信行为的具体情形，从而有利于确定适用的边界。

3.衔接条款的具体立法建议

衔接条款具体内容涉及专利审查和确权程序的可操作性，并考虑对专利申请人不诚信行为规制的预期效果，将不诚信申请行为的具体类型作为不授予专利权的情形仍应避免在专利程序中被滥用。虽然本文主张借鉴《商标法》立法技术中的衔接条款，但对于条款的具体构成和形式则应符合《专利法》自身的体例。现行《专利法》第5条和第25条分别规定了不授予专利权的情形，可见《专利法》立法体例中将同一类型的情形归置统辖于一个条款当中。基于这样的考量，建议衔接条款具体体例如下：“在专利申请过程中，申请人存在下列各项违反诚实信用原则的行为之一，不授予专利权：（一）类型一；（二）类型二；（三）类型三。”，将本文提及的违反诚实信用的专利申请行为类型化表现置于上述各项类型中。类型化的研究和类型化的条款项存在差异，故在立法中应当关注二者的差异。以“明知或明显不符合授权条件的技术申请专利的行为”为例，若存在技术方案明显抄袭现有技术，则审查员可引证相关文献，并通过二者技术方案表达上的重复来进行认定，具有可操作性。将“冒认专利的专利申请行为”归入违反诚实信用原则的行为类型中，能为实际权利人提供权属纠纷之外的救济。

结语

我国《专利法》的第四次修订工作已经持续多年，现在已进入全国人大常委会的审议阶段。改革开放40年以来，中国知识产权制度的演进基本上没有离开过中美的互动[24]。随着中美贸易协议的签署，中美贸易协议的相关内容可能也会在今后的修正案中得到部分体现。关于诚实信用原则和惩罚性赔偿，中美两国显现出一定程度上的趋同。美国不正当行为的规制固然对我国《修正案（草案）》中诚实信用原则的规定有一定的借鉴意义，但通过司法的形式来查明情况并判断专利是否具有可执行性，与我国现有行政确权和司法侵权判断的双轨模式存在较大差异。专利法司法改革中虽然试图破解这种双轨模式所带来的循环诉讼问题，但囿于实务上业已成形的司法实践以及相关理论的不足，暂且尚难破局。本文基于我国的立法传统和诚实信用原则的功能发挥，提出了诚实信用原则切实的具体化路径，但相关探讨仍有待学界进一步论证和检验。