财富管理法律保障漫谈——合同法律问题（中）

文/徐磊 编辑/甄知

一、合同的效力判断

1.合同效力争议案例列举

案例一：张某到朋友李某家作客，无意间翻开李某书架上一本布满灰尘的集邮册。张某发现其中有一枚自己寻找已久的邮票，就询问李某：“这枚邮票可不可以卖给我？”李某看了一下邮票，名称是“全国山河一片红”，标价是8分，于是问张某愿意出价多少，张某称愿意出8万。李某欣然接受，双方完成交易，一方给付了邮票，另一方给付了相应的金额。过了一段时间，李某在集邮市场闲逛，看到了这枚邮票，其标价是20万。此时李某的心情和当初卖邮票的心情就截然不同了，他想反悔。问：该邮票买卖协议的效力如何？自己是否可以反悔？

案例二：15岁的某女中学生用自己的压岁钱买了一根价值1500元的金项链，她妈妈李某得知后很不开心，于是要求金店老板退货。金店老板称该金项链的质量和重量没有任何问题、没有瑕疵，因而拒绝退货。后在多次协商过程中，金店老板作出让步，愿意换货但坚持不接受退货，李某坚持要退货。问：该项链买卖协议的效力如何？金店老板是否应该接受李某的退货要求？

案例三：年轻的母亲王某带着三岁的幼儿在某公园游玩，孩子不小心落入湖中，母亲大声呼救。恰逢某年轻人陈某路过，陈某称自己水性很好，可以帮忙救助孩子，同时索要10万元酬金。王某无可选择，立刻答应了陈某的要求。后陈某跳进湖中，救起了孩子。事后王某觉得10万元数额比较大，心生悔意，一直没有向陈某给付。问：该救助孩子索要酬金的协议效力如何？王某是否应该履行承诺？

2.合同效力分类

合同订立后，产生合同效力的问题，应判断一份合同在法律上是否具有约束力。合同的效力可分为四类：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。不同效力的合同，将产生不同的法律约束力。

如一位12岁的孩子花费1 000元，买了500张彩票，一分钱没中，怎么办？答案是把1 000元钱还给他，因为他是限制行为能力人，没有花费1 000元购买彩票的行为能力。如果这位孩子花费2元钱买了一张彩票，中了500万，是否有效？答案是肯定的，因为12岁的孩子在一般情况下有权利花2元钱（关于这一行为具有一定的争议，因其花费2元购买的是彩票这一标的，是否与其年龄和智力相适应有待商榷），行为在其认知范围之内。行为能力主要影响主体能花什么钱、能花多少钱，不影响其能获多少利益。一个3岁孩子继承巨额遗产，毫无疑问是有效的，因其属于纯获利益的行为。

《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效应当具备一定的条件。其一，订立合同的当事人具有相应的民事行为能力。比如双方当事人是完全民事行为能力人，智力正常。其二，双方当事人的意思表示要真实。也就是说，合同是双方自愿订立的。其三，合同的内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。总而言之，一份有效的合同至少应具备主体合格、自愿、内容合法这三个要件。在某些情况下，合同生效的条件还包括形式合法，比如说法律法规规定某些合同必须以书面形式订立，某些合同不仅要采取书面形式，还应进行公证、鉴证或认证等。如《合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

无效合同，就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同具有以下特征： 1）无效合同具有违法性；2）无效合同是自始无效的。无效合同从合同内容上可以分为三类，即：损害国家、集体或者第三人利益的合同；违反法律、法规强制性规定的合同；损害社会公共利益的合同。具体而言，有下列情形之一的，合同无效：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。

在此讨论两个问题：格式合同效力如何？免责条款（如“贵重物品请交寄存处，否则遗失概不负责”“工伤概不负责”等）效力又如何？保险、基金、其他各类理财产品、各种金融衍生品等财富管理合同中广泛适用格式合同，格式合同是指重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方就相关条款进行协商的合同。格式合同中包含了格式条款，格式条款须符合公平原则，提供方应尽说明和警示义务。如果关于格式条款有两种以上的解释，则应按照：文义解释原则；不利于提供格式条款方的解释原则；和非格式条款（附加条款）解释优先原则。如投保人和保险公司签订了一份格式化的保险合同，并在正文之后的空白处手写数条约定，如果手写条款与保险合同主条款不一致，依法应以手写的附加条款优先。关于格式合同的效力，《合同法》第40条规定了格式合同条款的无效的情形：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。除了第52条确定的合同无效的法定情形及53条规定的合同免责条款的无效情形外，《合同法》第40条突出强调了格式合同应符合公平原则。《合同法》第39条规定，提供格式条款的一方，必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。关于是否尽到了说明和警示义务，由提供格式条款的一方承担举证责任。在诉讼过程中，如果提供方未能举证，将承担败诉的后果。

免责条款在商家经营过程中屡见不鲜，常常以通知、声明、店堂告示的方式出现。免责条款是指双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。免责条款具有约定性、明示性和免责性的三个特征。《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：1）造成对方人身伤害的；2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。免责条款——“工伤概不负责”一般应认定为无效。而“贵重物品请交寄存处，否则遗失概不负责”涉及财产损失的，如经营者存在故意或重大过失，则不能免除其责任；如果经营者仅存在一般过失，或者经营者无过错，则该条款具有法律效力。

合同法列举了四种效力的合同，欲判断一份合同的效力，可以运用排除法。即排除效力待定的合同和可变更、可撤销的合同，再进行有效和无效的判断。效力待定的合同和可变更、可撤销的合同，两者居于有效和无效之间，该如何区分？简单的说，两者效力的起始状态是不同的，效力待定的合同起点是无效的，等待有权利的主体进行追认，方为有效；而可变更、可撤销合同的起点是有效的，因主体行使了变更或撤销权，而被变更或者被撤销。

3.效力待定合同——主体“无权利”

效力待定的合同主要有三种：限制行为能力人订立的合同；无权代理人订立的合同；无权处分订立的合同。《民法总则》规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。如本文第一部分案例二的主体——15岁的某女中学生属于限制行为能力人，其订立的购买金项链的合同因与其年龄和智力不相适应故效力待定，妈妈李某作为监护人（法定代理人）不仅未对女儿的合同行为予以追认，而且直接否认其效力，因而该合同归于无效，金店老板应该退货。无权代理是指在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义签订的合同。比如甲委托乙到山东烟台购买2吨苹果，乙到了烟台后，发现今年苹果质优价廉，于是决定购买3吨，则多买的1吨属于超越代理权的无权代理行为。该行为效力待定，如甲予以追认则有效；如甲不予追认则无效。无处分权的人处分他人财产，如甲将手表交给乙保管，则乙只有保管权，没有使用权更没有处分权，但乙将手表卖给了丙，则该手表买卖合同因乙无权处分而效力待定。

效力待定合同有两种例外情况：表见代理订立的合同，和代表行为越权订立的合同。表见代理是无权代理的一种特殊情况，《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在《财富管理法律保障漫谈——合同法律问题（上）》一文中，笔者列举了一则执业个案——外汇保证金追索案，其成功追索的主要法律依据即为“表见代理”制度。依据表见代理制度，在实质无权代理的情况下，因被代理人有过错使相对人相信行为人有代理权，故而由被代理人承担法律责任，即产生有权代理的法律后果。如戴某是甲公司的客户经理，常年负责和客户签订合同。戴某离职后，公司未及时收回盖有合同章的空白合同，也没有将戴某离职的情况告知老客户。后戴某又和数名老客户签订合同，并收取了购货款，则老客户可以依据表见代理法律制度要求公司承担责任。表见代理制度是一把双刃剑，法律在保护市场交易的“合理信赖利益”和“被代理人利益”之间作出了取舍，牺牲了被代理人的利益而保护了市场交易的信赖利益。

在上述戴某离职后与老客户签订合同一案中，老客户有两种选择。其一，依照《合同法》第48条的规定，确定戴某的行为属于无权代理因而效力待定，请求人民法院认定该合同无效，追究戴某的缔约责任。其二，如上，依照《合同法》第49条的规定确定戴某的行为属于表见代理，进而追究公司的法律责任。两种方案进行比较，往往第二种方案对受损客户更为有利。

4. 可变更和可撤销的合同——主观“非自愿”

可变更和可撤销的合同是指合同成立后，因存在法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，变更合同的有关内容或者将合同予以撤销。可变更和可撤销合同的变更或撤销必须具备三个要件：一是必须具有法定事由；二是必须有一方当事人行使请求权；三是必须是由人民法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权。

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1）因重大误解订立的合同；2）在订立时显失公平的合同；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权应在法定的时间内行使，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权（《民法总则》第152条规定重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权）；或者，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权丧失。

如本文第一部分案例一就属于显失公平，张某利用自己在知识上或技术上的优势，引导李某在对邮票行情不了解的情况下，订立表面“自愿”（实质上违背其真实意思）的邮票买卖合同明显有失公平。在司法实践中，当事人在不知情的情况下订立合同，约定的价款与标的物实际价值的差额超过30%一般属于显失公平。本案中，20万之于8万，差额早已超过了100%，属于显失公平，李某可以在1年时间内向法院起诉请求撤销该合同。

案例三属于乘人之危，在乘人之危的情况之下订立的合同也属于可变更、可撤销的合同。王某在孩子落水的紧急情况下只能同意陈某索要10万元救助酬金的要求，无可选择。王某的承诺违背了其真实意思，但是如果王某不希望支付该10万元酬金，就不能消极等待，否则1年后变更权或撤销权将丧失。

二、有效合同应切实履行

1.合同的履行原则与附随义务

合同的履行原则，是指合同当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。合同当事人在履行合同的过程中应当遵循以下原则：诚实信用原则、全面履行原则、经济合理原则和协作履行原则。当事人应依合同约定的标的、质量、数量，由适当主体在适当的期限、地点，以适当的方式，全面完成合同义务。

合同义务既包括主合同义务，也包括附随义务。附随义务依诚实信用原则而产生，包括通知、协助、保密等义务。比如，合同中虽然没有明确约定保密条款，但当事人也不可以泄露在签订或履行合同过程中所知悉的对方的商业秘密，否则就是违反了附随义务，也应承担违约责任。再如，在涉及大宗货物交付的情况下，卖方即便严格在合同约定的期限内履行，也应及时通知买方，以便买方作必要准备。债务人履行合同债务时，债权人应创造必要条件、提供方便。债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时，债权人应积极采取措施防止损失扩大，否则，应就扩大的损失自负其责。比如甲旅行社和乙旅游者签订一份旅游合同，约定由甲组团赴A地境外游。到达A地后，乙发现合同约定的海滨浴场是一个废弃的码头，没有冲淋和更衣场所。不仅如此，合同约定的特定星级宾馆已客满，无法安排入住。双方发生纠纷，甲愿意承担违约责任，帮乙购买了回国返程机票并承诺退费。但乙坚决要求在A地继续旅游，最终因乙拒绝登机导致机票损失。因此，本例中的机票损失属于乙消极应对导致的扩大损失，应由乙承担。

2.合同约定不明的补缺方法

笔者在前文中曾建议非法律专业的普通主体，尽可能采取书面形式订立合同；同时，所签订的合同中尽可能包含《合同法》第12条规定的8项提示性条款，以防范法律风险。如果合同约定不明，又该如何处理呢？

第一步，协议补缺。双方当事人就约定不明的条款，通过补充协议对合同进行补缺。在主合同文本中，往往会约定：“本合同未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力”。然而，在约定不明的情况下，补充协议往往难以达成。退一步容易，进一步很难。

第二步，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。比如说房屋装修，关于铝合金门窗的装修费用，双方约定按面积进行计算。那么，“面积”是指投影面积还是展开的表面积呢？显然，按照实际安装铝合金部分展开的表面积来计算价款，更加符合交易习惯。

第三步，规则补缺。《合同法》第62条规定了合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以进行补缺性法律推定。《合同法》第63条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。法律的规定体现了专业性，实际上其背后的法理是非常简单清晰的。“逾期交付标的物”，即为卖方违约，法律的规定可归结为一句话——卖方将少拿钱；同理，“逾期提取标的物或者逾期付款”，即为买方违约，买方应多付钱。简而言之，价格无论涨跌，逾期履行对违约方肯定都是不利的。法律的专业性在财富管理合同中往往有很明显的体现，相关合同条文繁琐，当事人签订时应耐心阅读，理清合同中当事人的“权利、义务、责任”，防范法律风险。

3.双务合同履行中的抗辩权

所谓的抗辩权，就是说“不”的权利。凭什么说“不”？《合同法》赋予双务合同当事人三大抗辩权。

（1）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方没有进行对待给付之前，可拒绝履行自己债务的对抗权。用最简单的话来说：事先没说好谁先给钱，谁先交货，那么，我要求一手交钱一手交货，你要求我先给钱，我可以说“不”，因为我有“同时履行抗辩权”。

（2）先履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。你应该先给钱，然后我再交货。现在你要求我先交货，我提出抗辩，予以拒绝。

（3）不安抗辩权

不安抗辩权具有显著的现实意义。你负有先交货的义务，但是对方经营管理不善并陷于一大堆诉讼麻烦之中，怎么办？如果你不按合同约定交货，你得承担违约责任；如果你先付钱了，可能对方无力支付货款，你的货物也许就打了水漂了！进退两难，你感到不安，可以行使“不安抗辩权”。《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

不安抗辩权的行使应通知对方。行使不安抗辩权的，在后履行义务人提供担保前，抗辩权行使人可中止履行合同；后履行义务人对履行提供担保的，不安抗辩权归于消灭，先履行义务人应恢复履行；先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行一方可解除合同。

4.合同履行中债的保全

债的保全又称合同的保全，是指为防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿而法律允许、合同债权人行使某些权利的法律制度。在合同保全制度中，债权人可以行使的权利有：代位权和撤销权。

甲企业有资产1亿元，负债2亿元，资不抵债，怎么办？甲企业做了如下几件事情：其一，将企业的厂房、设备、汽车等抵押给债权人A公司，为A公司的6 000万元债权提供担保；其二，将仓库里存放的价值1 000万元的产成品以低价转让给B公司；其三，放弃对C公司享有的2 000万元债权（基于义务必须履行，权利可以放弃）。做完这些事情，甲企业于一年以后申请破产，此时甲企业的剩余资产不足1000元万，进入破产程序。如果你拥有对甲企业2 000万元的债权，你该怎么办？

代位权是市场交易过程中，解决三角债的有效的方法。指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。也就是说，甲欠乙的债到期不还，丙欠甲的债也到期了且甲不去索债，如果甲没有其他财产，如房子、车子、存款等，可以用以偿债，则乙可以向丙代位求偿。

撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

对于本部分所举案例，你作为债权人，可以诉请法院撤销甲企业对C公司放弃2 000万债权的行为，然而作为原告向法院起诉被告——次债务人C公司，并将甲企业列为第三人，行使代位权。当然本案中，甲企业以明显不合理的低价向B公司转让财产，你作为债权人也可以请求人民法院撤销该低价转让行为。

撤销权与代位权属于合同的保全措施，在债务人财产不当减少的情况下，是债权人的法律保障。

三、格式合同提供方的说明义务——以一则保险合同为例

关于前述格式合同效力的问题，举一例说明。马某作为投保人和被保险人与中国人寿保险股份有限公司A分公司（下称保险公司）签订了人寿保险合同，合同规定：“……重大疾病是指下列疾病或手术之一：1.心脏病主要指心肌梗塞；2.主动脉手术；主动脉手术指接受胸、腹主动脉手术，分割或切除主动脉瘤。但胸或腹主动脉的分支除外。”次年，马某因风湿性心脏病住院，后实施了心脏手术。出院后，马某向保险公司提出理赔申请。保险公司以马某所患风湿性心脏病和主动脉瓣置换手术均不属于保险合同约定的重大疾病为由，拒绝理赔，马某于是诉至人民法院。

本案审理法院认为，主动脉手术虽在医学上有其固定含义，其在格式条款中出现时从医学专业标准进行解释也属合理，但前提是提供格式条款一方当事人在另一方投保时必须已对专业知识的含义及相关内容向对方进行了充分的解释和说明，使投保方对该项内容有全面了解，且不致产生理解歧义。否则，就会发生双方当事人权利义务不对等，合同显失公平。就本案而言，保险公司既未作出令马某免生歧异理解的充分说明，也未从医学角度证明主动脉手术不包括主动脉瓣置换手术。因此，不能从专业标准角度去理解主动脉手术，而应以一般标准去理解。最终判决保险公司在判决生效后三日内向马某赔付保险金。

须注意的是，涉及 “主动脉瓣手术”引致的保险纠纷，我国已出现数起同案不同判的案例。遇上相关案件，可以在中国裁判文书网上搜索判决书，合理借鉴司法判例中的法理阐释和法律援引。

本文金句

1.欲判断一份合同的效力，可运用排除法。即排除效力待定的合同和可变更、可撤销的合同，再进行有效和无效的判断。

2. 格式条款须符合公平原则，提供方应尽说明和警示义务。格式合同接受方应善于使用非格式条款（附加条款）。

3.对于可撤销合同，撤销权应在法定时间内行使，一般行使时间为1年，重大误解的情况下为3个月。

4. 双务合同履行中可使用抗辩权，尤其是不安抗辩权为负有先履行义务的一方提供了有力的法律支持。

5. 撤销权与代位权属于合同的保全措施，在债务人财产不当减少的情况下，是债权人的有效法律保障。

市场有风险，务必将风险防范放在追求利润之前。在财富管理合同的履行过程中，三大抗辩权、两大保全措施以及合同的五大担保手段（保证、抵押、质押、留置、定金）为风险防范构筑了法律屏障。