触法少年非刑罚分级观护处遇构想

康宝麟

一、问题提出

近年来，未成年人，尤其是未满14周岁实施了罪错行为的少年人(下文称“触法少年”)屡见报端，并且出现了越来越多的恶性案件，对被害人及其家属造成极大的心理创伤，对社会道德伦理底线和社会秩序产生了极大的冲击和破坏，也对现行法律的有关规制手段提出挑战。

现行法律中，对未达刑事责任年龄的未成年严重不良行为人实施的具有构成要件该当性和违法性的严重罪错行为，没有一个可以得到社会广泛认可和行之有效的规范方法，这就使公众对现有的矫治体系产生怀疑和舆论上的争论。随着新案件的不断发生和争论愈演愈烈，各种各样的声音涌现出来。有的人主张降低刑事责任年龄，其理由为：首先，现行刑法所确立的刑事责任年龄已经是几十年前的，随着经济社会的发展，物质条件极大丰富，特别是网络技术的发展，未成年人所接收的信息范围和数量急剧扩大，他们的身心成熟程度早就不能同几十年前确定该刑事责任年龄时的状况相提并论[1]；其次，现在的大多数孩子，12～14岁就能够对自己的行为和后果有较为准确的判断和认识，对严重危害社会的犯罪行为也具备辨认和控制能力[2]；再次，降低刑事责任年龄可以使得社会公平正义得以更好彰显，也能妥善抚慰受害者及其亲属，防止“恶逆变”发生[2]。也有一部分人认为尽管以上观点和理由确实具有一定的合理性，但如果严格分析，降低刑事责任年龄只是一种简单的“一刀切”手段。不利于贯彻和体现刑法的谦抑性[1]。且低龄触法少年犯法原因多样，既受家庭环境、学校环境的影响，也有社会上一些不良因素的诱导[3]，降低刑事责任年龄治标不治本，对未成年人过于苛责[2]，不符合世界上刑罚轻缓化的趋势。并且，对于法律条文的修改应该是立法者慎重考虑的问题，因为涉及法理等繁多的学科综合考量。

以上观点或许可以给立法者相应的参考，抑或对修法起到一定的推进作用，但很难启动修法程序；再者，即便是立法者们通过科学研究之后确定了一个较为合理的、更加符合如今状况的刑事责任年龄，也不可避免会出现触法少年，还是需要事后的矫治措施来处理。笔者认为，法律永远是规范大多数人的行为，少数案件的发生不足以启动法律修改程序。而健全相关干预机制，用具体司法干预来对法律进行兜底，是极具实效的一种方法。

二、审视现状

我国《刑事诉讼法》第二百七十七条规定了办理未成年人案件的方针与原则，以教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩治为辅的原则，对待触法少年。这是我国法律对触法少年矫治时“保护优先”理念的彰显。在现行刑法框架下，刑事责任年龄之下的触法少年，不具备刑法意义上有责地实施行为的能力，具有责任阻却，不能对其进行刑法上的归责，即不能以刑罚加以矫治。但是，对一些未达刑事责任年龄的未成年人来说，如果其实施了杀人、抢劫、强奸等严重暴力行为并具有较大的社会危害性，面对这些触法少年严重危害社会的行为，一味地以对未成年人的恢复性刑事司法处遇目标为说辞，拒绝对这些未成年人施以惩罚，恐怕难称合理[4]。如若对其消极保护，放任自流，反而会造成这种劣根性深植其思想之中，并不断成长，埋下巨大的隐患。

现实中这样的案例时有发生，2004年7月，黑龙江省某县13岁男孩赵某强奸同村14岁女孩。案发后警方不得已以“未达到刑事责任年龄”为由将赵某释放。随后该女孩母亲将赵某告上法庭，要求其进行民事赔偿，赵某得知该消息后怀恨在心，在2005年9月，民事判决书下达不到一周，赵某为报复将女孩母亲戕害。经黑龙江省公安厅批准，赵某被判处劳教一年零六个月。本案中受害女孩作为首个受害人，在其遭到赵某侵害后如果有相关法律作为依据对赵某进行非刑事矫治干预，那么女孩母亲就能避免成为第二个受害者。

由此案可以看出，作为对刑罚的一种补充，现在探讨对触法少年进行的非刑罚处遇十分紧迫和必要。《刑法》在非刑罚处罚理念之下的具体法律规定显得十分单薄，其中第十七条规定了收容教养这一非刑罚处遇方法；此外，赔偿经济损失、训诫、具结悔过、赔礼道歉、责令家长监护人管教、强制医疗等也是我国刑法中有关对触法少年的非刑罚处罚措施的规定。相比较而言，收容教养被普遍认为是最严厉的非刑罚矫治方式。但是，该规定在适用上有一个极大的限制，其适用的主体被规定为“因不满十六周岁不予刑事处罚”的触法少年。我国少管所，即未成年犯管教所对不满14周岁的少年，除犯有杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪的，一般不予收容，在司法实务中，如果出现不满14周岁的触法少年这种特殊情况，一般是报请省、自治区、直辖市公安厅、局审批。其实，由于相关规定已较为陈旧，数次司法改革均削弱了其现实作用，随着2013年劳改制度的废除，该制度甚至在全国许多地方被称为“僵尸条款”[5]。虽然1960年我国建立收容教养制度以后，公安部等相关部门相继制定了一些涉及收容教养的文件，但是这些文件由于制定较早，无论是较早时期的司法现实，还是立法水平，都已经与现在的状况无法相提并论，这就导致收容教养制度被局限在十分局促的框架内。而在司法实践中，由于相关的具体规定过于原则化，具体操作指导性不高，不够细化，教养场所也不够规范，这一制度的实施收效甚微。显然，在现行刑法规定的刑事责任年龄条件下，对触法少年的处理，已经与越来越频发的恶性案件产生激烈冲突。

三、分级观护制度

(一)分级观护制度的构想背景

我国长期以来对触法少年有侧重保护而惩治孱弱的弊端，在对触法少年进行非刑罚矫治时既要坚持我国法律对未成年人的基本司法原则和理念，也要兼顾惩治。这是由触法少年独特的生理和心理特征决定的。对于保护，我们要考虑的是积极的保护，而非传统司法实务上“一放了之”的消极保护[6]。必须要明确的是，无论进行怎样的构想和建立何种制度，惩罚都只是途径和手段，触法少年的处遇是要以防止其再犯罪和帮助触法少年回归社会为最终目的。

其实，观护制度最初是在少年司法起步较早的西方发达国家兴起的，20世纪60年代，被我国台湾地区引进借鉴并且适用于触法少年的矫治中，该制度在台湾地区有了较好的发展和完善。20世纪80年代，我国少年司法的“摇篮”上海市长宁区也对“少年观护”进行了探索和实践[7]，并取得初步成果，此后北京市海淀区和大连市还有各省市分别提出和创设了各具特色的观护制度，在推动少年司法进步上起到了积极作用。不过该制度在我国大陆仍然处于试点状态，没有广泛地推开普及，加之各地实行起来各不相同，其作用和效果没有得到充分体现。

(二)制度构想

分级观护处遇制度，字面理解，即对触法少年依照一定的标准划分等级进行观察看护的意思。该制度的实行需要建立一套完备的组织架构，这是一个颇为浩大的工程，除修缮立法、组建机构、培养人才外，还需要充分运用个别化、专业化、社会化的原理和各方资源的整合运用。

1.分级

分级制度其实在影视作品上的运用最为典型，即依据影视作品对不同年龄阶层的适宜性对影视作品进行分类。与此相似，我们不仅要对成年犯和未成年犯进行区分对待，加之未成年人的心智特点和该年龄段特有的学习模仿本性，在对触法少年的观护过程中也需要进行分级，比如根据触法少年的年龄、行为手段、法益侵害程度、犯罪的停止形态不同，共同犯罪里的作用和分工不同，以及罪数形态、实施不法行为以后有无自首、坦白行为和悔过表现等进行分级。对严重恶性触法少年和一般触法少年进行区分对待，防止其因为模仿和攀比导致“交叉感染”。

分级的意义还在于区分触法少年的社会危害性，以合理决定观护的期限与方法。而分级结果的得出，主要就是通过人格调查，类似于我国台湾地区少年观护制度中的少年调查官的工作内容。人格调查作为一项内容庞杂的工作，同时也是分级干预的重要准备工作，在分级观护处遇中具有基础性重要作用。我国《刑事诉讼法》中第二百七十九条就有相关规定，该条文指出，公安机关和司法机关在办理未成年人的刑事案件时，据情况可以对触法少年的成长经历、犯罪原因、监护教育等各项情况进行前期的调查。这就为对触法少年进行人格调查提供了重要的参考和法律实施依据。在对触法少年进行的人格调查中，除了该条文中涉及的三项“成长经历”“犯罪原因”“监护教育”调查外，还应当增设“心理测试评估”，因为触法少年中，受各种原因的影响造成心理扭曲也是其实施不法行为的重要原因。以上述四项为主要内容的人格调查工作可以有效对触法少年进行分析，从而得到一个有针对性的、个性化的科学结论，这些前期准备工作为接下来对特定触法少年进行个性化观护执行方式和手段指明了方向、奠定了基础。

2.观护

触法少年的观护，不能忽视保护性。青少年有独特的身心特征，世界观、人生观不定型，这个特点就使该年龄段的少年具有较强的可矫正性以及人格的可塑性。犯罪学研究成果表明，剥夺自由的处遇措施具有标签效应，不利于行为人的再社会化。在分级观护过程中，要遵循以下原则。第一，不能剥夺触法少年的人身自由。区别于传统的收容教养，分级观护不剥夺触法少年的自由，而是予以一定的限制，这也是观护处遇与刑罚处遇最明显、最重要的区别之处。可以使触法少年适当参与社会公益性活动，不再将观护局限在特定的场所，为其回归社会创造条件。但是，也不能过度自由，毕竟公权监护不同于家庭监护人监护，对触法少年给予一定期限、一定程度的人身自由限制，有助于触法少年悔过和反省。第二，去机构化。传统收容教养在固定的未成年犯管教所进行收容处遇，这一机构往往被贴上消极的标签，标签化产生的消极影响会给触法少年的心理蒙上阴影。而去机构化的实现，除国家力量外，还主要依靠社会资源，如具备相关技能的志愿者、民办学校、社区、义工、观护站、观护基地、社会福利机构等[8]。比如：有的大学法学专业将学生到未成年观护机构参与法律志愿活动时长作为其一门课程的考核标准；民间也有很多私立的少年特训学校等机构为资源整合提供了场所。当然，这之间也需要国家力量的参与，而不仅仅是司法干预。只有将社会资源与国家力量充分整合，才可以有效实现观护的去机构化。接下来根据对触法少年的分级不同，结合实际情况，分别将其纳入不同的观护地点执行。这样做是为了更好地消除触法少年的标签化影响，重新帮助其确立新的价值标准和行为规范，实现“再社会化”。第三，观护的针对性。也就是个别的、有针对性的、合理的差别对待。司法机关要长效考察被观护人，并针对性地开展思想和学习教育，开展心理咨询和测试。根据人格调查结果对症施策，可不局限于单一的观护场所，确有必要时，如触法少年存在身体健康问题或心理健康问题，可以在公立或有资质和条件的私立医院或者专业心理咨询机构设置观护点进行观护。当然，这就要求对该类场所主体通过立法设置观护援助义务。可以借鉴我国的法律援助制度，类比律师和法律工作者的法律援助义务进行构建。对于尚在义务教育范围内的要学习文化课程，建立被观护少年档案，日常观护的同时要辅之以跟踪措施落实观护成果，定期开展观护效果评估，对于被观护触法少年的档案信息要采取一定的保密措施。观护达到预期效果后，为了有效帮助其回归社会，可采纳我国台湾地区的复学安置制度和前科消灭制度[7]，这更能彰显出少年司法的“保护”原则。

(三)理论基础

与收容教养制度背后所蕴含的法理逻辑相类似，分级观护处遇制度在收容教养日渐式微的背景下，对收容教养制度所蕴含的理论进行充分剖析并加以创新运用。并以国家亲权理论为基础，综合采纳吸收分级处遇理论、累进制处遇理论和再社会化理论。

1.国家亲权理论

国家亲权，是指国家公权力在未成年人的父母或监护人没有适当地履行其监护义务时进行介入和干预，通过代替未成年人的监护人并以未成年人监护人的身份行使监护等权利，来制约未成年人的行为和维护未成年人的合法权益，是一种未成年人家庭监护的公权替代[9]。这一理论是国家扮演家长角色对未成年人进行保护的反映，要求国家要对触法少年或触法少年给予充分关怀，避免刑罚，利用一系列措施帮助其再社会化。收容教养制度便是该理论的具体体现。在我国政治制度背景下，该理论有充分发挥其价值的制度基础。观护处遇相比较收容教养更加宽缓、温和，更符合、贴近“亲”字，也更有效地让国家公权力扮演监护者角色，充分保障触法少年在公权观护下受到更加全面的培养和矫治。

2.分级处遇理论

该理论是对在监服刑人员具有激励功能的监管制度，即监狱将罪犯依据法定的标准划分为不同的级别，并施以不同待遇的管理方式。在分级观护处遇中，根据人格调查所得出的结果，针对触法少年不同的人身危险性，就矫治过程中的宽严程度采取动态区别对待措施，并制定个性化矫治档案，以最终达到防止触法少年再犯罪和帮助其回归社会的目标。

3.累进制处遇理论

这一源自西方刑罚执行的理论，如今已经被大多数国家加以改造和应用。具体指在服刑人员的刑罚执行过程中，将其应受到的刑罚处遇按严厉程度和种类予以累进分段，根据服刑人员的悔过程度来依次提升或降低其处遇，从而达到鼓励其悔罪自新的目的。累进制处遇理论和分级处遇理论一定程度上实现了相互配合，将犯人的服刑过程划分为若干阶段或等级，每个阶段或等级都会有与之相适应的处遇，这体现了行刑个别化的思想。因其巨大价值和生命力，累进制处遇从产生以来就备受追捧。更宽松和优化的观护措施作为交换的砝码与触法少年悔过表现相挂钩，通过考核和衡量其改造表现，与一定的观护措施进行“交换”，这是对触法少年再观护期间主动悔过和积极自新的一种激励，符合市场经济下商品交换的一般原理，对于其日后回归社会有着潜移默化的影响。

4.再社会化理论

社会化是我们由个体世界迈入集体世界的过程。人类是群居生物，每个人都离不开群体，都需要从群体社会中获取知识、技能、价值观，接受群体社会的塑造，接纳所在群体社会的价值体系以及行为规范。而再社会化就是指调整改变被社会化对象原来的价值观念和行为模式，重新塑造其与社会规范相背离的部分，使之逐渐形成契合社会所规范和要求的价值观念和行为模式。分级观护处遇就是通过个性化的矫治，让触法少年重新接受正确的社会价值观念，学习正确的社会文化，使其重新回归群体社会。

(四)个案回归

通过上述一系列制度构想，再回归到文章中提及的赵某案中，初次实施对同村女孩的不法行为后，当地公安机关在确定其未达到刑事责任年龄后，按照本制度构想，及时对其犯罪原因、成长经历、受教育情况和心理情况进行调查，发现赵某初中没读几天便与村里游手好闲的人混在一起，作为独子的他，受当地重男轻女思想的影响，父母亲对其极其溺爱放纵。强奸这种刑事犯罪不该是一个正常的13岁的男孩所能实施的，应该对其心理状况进行调查干预。案情发展到此，虽然赵某的行为令人深恶痛绝，但未达到极其严重的程度，在对其进行分级观护时要与社会危害性较高的触法少年加以区分，防止“交叉感染”，制订好个性化的观护矫治方案，并请当地的民政等相关机构介入。公安部门对于赵某父母过于溺爱的行为，责令其严加管教。对赵某的心理问题，请有资质的心理咨询机构干预，并按照人格调查结果确定对其观护的地点。联系当地教育部门，对赵某尚未完成的义务教育，可以通过与观护矫治相结合即教育处分与惩戒措施并科[10]的方式对其完成义务教育。

在观护期间，动态考量其悔过表现和人身危险程度，在综合考量观护期间其悔过表现和动态测试考查的结果后，可以先要求其到社区或当地福利机构进行一段时间的义工服务，作为完全回归社会的缓冲。其表现符合要求后，可以对其进行复学安置等，达到最终完成再社会化的目的。如此，对赵某是一种挽救，也是对两个家庭的挽救。就赵某而言，既能够避免标签化的影响，减小日后其回归和适应社会的阻力，也符合我国对触法少年“教育、感化、挽救”的方针，同时避免了上述案例中其对女孩母亲的戕害。