用人单位适用过错解雇制度的困局与出路

楼 晴 昊

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

一、用人单位适用过错解雇制度的困局

（一）用人单位适用过错解雇制度的目的

过错解雇制度是指《劳动合同法》第39条第2款规定用人单位可以在劳动者严重违反规章制度情形下将其解雇。由于劳动者严重违反规章制度，导致用人单位原有的生产秩序遭到破坏，因此必须对劳动者处以相应的处罚，以维护正常的生产经营秩序。劳动合同法同时规定，由于劳动者严重违反了规章制度，使得原本赋予劳动者的解雇保护不复存在，即劳动者丧失了要求用人单位给付经济补偿金的权利基础。对用人单位而言，过错解雇制度是对自身损失的弥补；对于劳动者而言，过错解雇制度是对自身不合理行为的惩罚。过错解雇制度通过惩罚劳动者来弥补经营者的损失，这就要求劳动者违纪具有一定的严重性，才会导致严厉的处罚后果。

我国立法上对劳动者的倾斜保护使得劳动者在充分享有辞职自由的同时，限制了用人单位的解雇自由。随着劳动力市场的不断成熟，劳动者自我保护水平的提升，这样的倾斜保护已经侵蚀到了用人单位的合法权益。用人单位为了能够有效地降低解雇成本，通过制定严格的规章制度来限制劳动者的合法权利。而严格的规章制度却会使劳动者对用人单位适用过错解雇制度的合理性产生怀疑。

（二）用人单位适用过错解雇制度主要争议

1.规章制度的合法性

用人单位制定的规章制度在企业内部具有较高的效力，可以被称为企业管理之“软法”。①这也要求规章制度本身具有一定的客观性和公正性。规章制度的制定要在用人单位和工会的参与下共同完成，然而在实践中许多工会并不能真正发挥作用，并没有参与到规章制度的制定过程之中，导致规章制度的制定完全由用人单位主导，令劳动者直接对规章制度的客观性产生质疑。而规章制度发挥作用需要劳资双方对规章制度内容有所了解，如果用人单位没有能够对劳动者进行必要的教育、培训，使其真正了解规章制度的内容，也会使得劳动者对用人单位的主张产生质疑。另外，不同的用人单位规章制度之间有着较大的差异。有的企业规章制度较为简单，对劳动者义务进行宽泛的界定，这其实赋予了用人单位极大的事后解释空间，极易引发劳动者与用人单位之间对严重违纪的认知偏差，进而引发双方纠纷。

2.劳动者违纪行为的“严重性”

司法解释要求用人单位能够对解雇劳动者的原因加以解释，②这就要求用人单位要能够证明劳动者严重违反规章制度。用人单位适用过错解雇制度需以其指定的用人单位规章制度，如《员工手册》中记载的违纪事由为基础，然而不同企业之间用人单位制定的严重违纪事由有着巨大的差别，有的企业规定多次旷工、迟到便是严重违纪，而有的企业却只认定严重违规、侵犯商业秘密等情形才属于严重违纪。而这些事由的违纪程度显然有着明显的差异，进而导致了用人单位在适用过错解雇制度过程中分歧的产生。另一方面，用人单位通过规章制度认定的严重违纪的事由可能过于综合。用人单位为了更好地对劳动者行为做出引导，会将众多的劳动秩序的规定都纳入到规章制度之中，这不仅会对劳动者行为造成过多的束缚，也会对用人单位证明劳动者严重违反规章制度造成阻碍。由于规定的违纪事项过多，在审判过程中，法官只能通过自身“法感”对严重违纪事由进行判断，最终导致劳资双方争议难以有效解决。③

3.解雇程序的合法性

我国立法尚未对用人单位适用过错解雇制度的程序进行完整规定，而用人单位在程序规定上有着较大的差异，例如有的用人单位在劳动者严重违纪的情形下会直接开除劳动者；有的用人单位还是会经过公示等程序将劳动者解雇。对于劳动者而言，必要的程序是实现自身权益救济的重要途径，因此对于用人单位程度的执行也有着较大的质疑。首先对通知的方式有所争议，口头通知、邮件通知能否与书面通知产生同样的效果会产生分歧。其次，对于通知的内容也有分歧。仅通知解雇结果而没有解雇理由、对于解雇理由解释不充分以及对解雇事由的认定都会产生分歧。这种情形下，劳资双方往往是由于劳动者违纪情形处于“严重违纪”边缘，对于程序事项的争议能够对解雇合法与否产生重要影响。

二、过错解雇适用过程中劳资纠纷成因分析

（一）过错解雇制度本身具有模糊性

我国对用人单位适用过错解雇制度的规定较为粗糙，直接导致用人单位较为简单的对过错解雇制度加以适用，进而导致了劳资纠纷的产生。一般而言，用人单位的规章制度规定的劳动义务可以由一般义务与特殊义务构成。一般义务主要是由法律法规、职业道德规定的劳动者义务所组成，这也就导致了用人单位为劳动者附加了过多的义务，模糊了严重违纪的边界。我国台湾地区为了避免用人单位滥用权利，过于扩张劳动者的义务，通过立法明确了严重违纪的一般情形，包括虚假订立劳动合同、实施暴行或是重大侮辱行为、受到有期徒刑以上的刑事处罚、故意泄密、多次旷工等。④这些细化的规定另台湾企业能够在适用过错解雇制度时有相应的标准，从而对企业解雇劳动者进行了必要的限制，对于台湾劳动者保护有着重要意义。⑤另外，随着我国经济的不断发展，劳动者工作素养的不断提高，劳动者从事的工作内容发生了重大的变化，随之而来的是劳动者特殊义务的增加。特殊义务是劳动者在从事相关职业或是担任相关职务时应特别注意的工作内容。这些特殊义务对用人单位整体的生产秩序会产生重大影响，在此种情形下，劳动者可能仅是一个细小的疏忽就会导致极为严重的后果，这也会对用人单位判断劳动者严重违纪带来不确定性。

同时，程序事项的规定也可以有效地降低争议产生的可能。用人单位履行必要的程序是对劳动者权利的尊重。在法国，立法首先要求企业在实施惩戒时保障劳动者的辩解权，不管劳动者请求与否，企业都应将惩戒处分通知劳动者并开示理由；德国也不例外，联邦劳动法院要求企业应制定符合法治国秩序原则的适当程序并遵守该程序，保障听取意见的机会，每个制裁的确定要通过企业委员会参与共同决定；虽然日本没有对惩戒程序做出硬性规定，但仍将其作为合法性、合理性审查的一个重要因素。⑥用人单位履行必要的程序也有助于维护良好的经营管理秩序。通过通知，公示等程序，能够使得其他劳动者对违纪事项有着更为具体的认识，有助于防范严重违纪情形的再次出现。

（二）用人单位解雇权的不合理行使

在劳动立法时，之所以将规章制度列为其用人单位处罚依据，有着计划经济时代劳动纪律的背影。劳动纪律在计划经济时代作为劳动者的行为规范，其有着相应的客观性，同时也具有普适性与公开性。以已经被废止的《企业职工奖惩条例》为例，条例中对企业职员的日常行为做出了大致规定，其内容也有着模糊性，但是由于其是行政法规，内容被认可度高。而且，企业和职工对其内容都有着全面的理解，能够对企业和劳动者都产生约效力。这些保障了劳动纪律在实施过程中能够为劳资双方所接受，成为评判劳动行为的客观标准。但是，市场经济时代下的规章制度拥有更多的自律性，主观性、随意性较强而公开性与规范性有所欠缺。若是用人单位没有很好地经营建设本单位的规章制度，但又以此作为对劳动者的处罚依据，自然会引得各方质疑。

我国劳动合同解除一贯以来所体现的精神即是，不坚持雇用自由政策，而是在允许解除劳动合同的同时附加若干的限制措施。⑦在立法时，劳动者被视为劳资关系的弱势方而在立法上给予倾斜保护。在过错解雇制度中，我国立法也给予了同样的倾斜保护，用人单位只有在劳动者严重违反用人单位规章制度的情形下将其解雇。这样的制度设计没有很好地平衡劳资双方的合法权益，已然对用人单位权利行使造成了影响。当用人单位明晰了自己所处的不利地位后，自然会从私人领域寻求利益平衡的途径。过错解雇制度的适用是因为劳动者严重违反了用人单位的规章制度，而规章制度制定的主动权在用人单位手中。用人单位在面对高昂的解雇成本之时，自然会通过降低严重违纪门槛的方式来扩张自身权利。然而由于严重违纪的判断标准过于主观，在实践中也出现了用人单位肆意利用过错解雇制度解除劳动关系的情形的发生。

三、用人单位适用过错解雇制度的完善进路

（一）明确用人单位行使过错解雇权的边界

解雇权作为用人单位维护正常生产经营秩序的重要工具，不仅是为了用人单位能够及时对生产秩序进行调整，也是为了让劳动者获得稳定而持续的工作环境。虽然立法上对劳动者的倾斜保护一定程度上妨碍了用人单位权利的正常行使，但若用人单位滥用了自身权利既不能真正实现权利行使的目的，还会导致劳动者权利的损害，最终导致双方争议的产生。用人单位制定规章制度，劳动者遵守规章制度的目的在于维护企业正常、高效的运作模式。因此，用人单位不能过多地强调过错解雇制度事后惩戒的功能，更要能够发挥其事前预防、教育功能，发挥过错解雇制度真正的价值。⑧

由于不同的企业自身管理水平的差异，在规章制度的制度制定和使用过程中缺乏必要的公开性与规范性。规章制度的制定要能够保障客观公正，使其成为评判劳动者行为的客观标准。劳动者“过错”之认定应当是过错解雇制度关键之所在，这必须建立在用人单位规章制度客观、合理、公正的基础之上。客观标准要求严重违纪的事实尽量以客观事实为依据，并且违纪事由的发生确系由劳动者引发。用人单位要能够客观认定违纪行为带来的损失，不能将所有的损失都与劳动者违纪行为相关联，要能够真正厘定劳动者违纪行为与损失直接的关系。合理标准要求处罚结果合理。劳动者严重违纪的事实要能够以合理标准衡量，不得通过主观判断肆意放大违纪后果，强行适用过错解雇制度。公正标准要求用人单位能够正当行使自身权利，不得利用自身优势地位在规章制度中添加不利于劳动者的条款，也不得滥用过错解雇制度解雇一般违纪的劳动者。

（二）细化过错解雇事由规定，增加规章制度客观性

用人单位行使过错解雇权依据在于“严重”违反用人单位规章制度，但严重之标准难以统一量化规范。应当说严重程度有着较强的主观性，在考虑这一问题时需考虑到两方面因素：其一，规章制度内容客观公正，能为劳资双方所接受；其二，劳资双方都清楚规章制度的内容及适用条件，能够对规章制度产生依赖并有合理预期。

要保证规章制度内容的客观，首先要保证内容的客观量化。应当保障规章制度的规定符合法律等基本要求。对严重违纪行为，不能仅以单纯的程序规范，需要与相应的损害后果相结合。如果仅以迟到次数、旷工次数等形式确定，则必须加以条件限制，不能实行长期的累计制，而是应当有相应的期限范围，避免追溯适用的情形。由于过错解雇制度目前较为封闭的立法模式，导致了其不周延、僵化的问题，为了提高过错解雇制度的适用性有必要增加兜底条款。⑨规章制度的兜底条款内容设置也不宜太过宽泛，如造成经济损失标准，应与岗位工作内容加以结合，避免“严重违纪情形”的门槛线过低。对于其他的兜底条款，最好能够引用相应的法律法规或是行纪行规，尽可能避免单方面决定最低标准的情形，以此保障规章制度的公信力基础。

规章制度的内容也应被劳动者广泛接受。首先，有工会组织的单位，其规章制度的制定应当有工会的参与，并对工会意见予以尊重。同时如果规章制度需要修改的，在修改过程中也应保证工会的参与。其次，用人单位应当保证劳动者的知情权。有时用人单位规章制度内容繁杂，劳动者并未加以了解，对用人单位适用规章制度的相应标准自然会有所质疑，用人单位应保障劳动者基本的知情权，尤其是与劳动者权益息息相关的内容加以明示。只有劳动者知晓甚至熟悉了规章制度的内容，特别是熟悉了哪些属于违规行为，大部分劳动者其会自觉用规章制度规范自己的工作行为，这无论是对劳动者还是用人单位都是有益无害的。用人单位可以对员工进行入职培训，并在教育完成后要求劳动者填写教育记录；在教育过程中也对过错解雇事项重点解释，避免劳动者对规章制度不熟悉。

（三）完善适用过错解雇制度的程序事项

虽然目前在立法上并未对过错解雇的必要程序加以规定，但是规范的缺失也导致了大量的劳动争议，因此用人单位有必要对过错解雇制度的具体程序加以设定，避免因为程序过于简陋而对劳动者权利造成损害。用人单位设置完善的过错解雇制度适用程序，能够保障自身权利的正常行使，也能够对劳动者权利给予充分的尊重。

首先，用人单位应对劳动者严重违纪事实加以证明。过错解雇是基于劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实，因此事实的查明是用人单位行权的基础。查明事实不仅指发现事实，更要能够证明事实。发现事实主要是指用人单位发现劳动者的违纪事由，这些事由既可以是迟到、旷工等简单事由，也可能是造成用人单位严重经济损失、严重违反职业道德等模糊事由。对于简单事由的证明，应当保证事实认定清晰并保留完整记录，这就要求用人单位能够形成规范的制度，对劳动者违纪事由加以认定，避免事后补充认定的情形。对于模糊事项的确定，首先要保证损害后果的客观、可估量。对于严重损失最好能以具体数额量化，严重违反职业道德等表述应加以列举说明，否则会导致严重违纪的门槛过低。同时也应保证违纪行为与损害后果间的直接的关联性。关联性要求劳动者违纪行为造成的损失是直接的，无论是客观原因导致的损害后果还是客观原因导致的违纪行为都不宜完全认定为劳动者严重违纪，应当酌情适用过错解雇制度。

其次，用人单位应当及时、有效地通知劳动者处罚决定。通知劳动者处罚决定是保障劳动者知情权与抗辩权的必要程序。通知处罚决定并非简单地告知劳动者被解雇事实，更是要能够完整告知处罚决定的判断依据。过于简单的通知方式难以使劳动者信赖用人单位处罚的合理性。实践中，用人单位往往能够在法庭上列举详尽的事实依据，而在解雇劳动者时却为了便捷而采用了过于简单的形式。同时，用人单位的通知也是为了保障劳动者的抗辩权，用人单位有必要对劳动者提出的质疑加以解释，减少劳动者对处罚决定的质疑。用人单位应当保证劳动者与用人单位之间平等协商的权利，避免双方之间分歧的产生。公示制度也有助于用人单位规章维护劳资双方平等地位，维护良好的生产秩序，另一方面，完整的程序事项在保障劳动者权利的同时也提升了企业规章制度的公信力，有利于企业管理水平的提升。

注释:

①覃甫政.劳动法规章制度性质“软法解释论”之提出及证成[J]. 东方法学,2016（2）：90-100.

②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

③张朴田.惩戒解雇：案例分析与规则建构—以《劳动合同法》第三十九条第二款为中心[J].法律适用 ,2017（18）：92-97。

④沈建峰.论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析[J].比较法研究,2016（1）：15-27.

⑤黎建飞.解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究[J]. 清华法学,2010（5）：5-14。

⑥黎建飞、董泽华.企业惩戒制度研究——以德、法、日三国为借鉴[J].天津师范大学学报:社会科学版，2014（3）：32-38.

⑦郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社,2008：242.

⑧董保华.我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨[J].政治与法,2017(4)：112-122.

⑨王倩.我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论《劳动合同法》第39条的修改[J].华东政法大学学报,2017（4）：116-126.