我国职务发明权属与实施运用关系的实证分析——兼评《专利法修正案（草案）》第6条＊

唐素琴 卓柳俊 曾心怡

职务发明权属与职务发明转化之间具有密切的逻辑关系，确权是职务发明转化的前提。因而，职务发明权属的条款在知识产权立法中变得格外重要。《专利法修正案（草案）》第6 条第1 款（以下简称“第6 条修改”）体现了欲通过修改立法加强职务发明的实施运用的意图。职务发明从产生、保护、管理到运用是一个长链条过程，合理的权属构建模式对科技成果转化起着重要的作用，但绝非决定性作用。目前过多地将注意力集中在职务发明权属关系上，无助于解决科技成果转化中存在的真正问题。

一、对“第6 条修改”的分析及建议

2019年1月，全国人大常委会法制工作委员会就《中华人民共和国专利法（修正案草案）》（以下简称《草案》）对外征求意见。《草案》第6条第1 款的内容是“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。”①加粗部分是《专利法修正案（草案）》第6 条第1 款新增加的内容。如下对本款内容进行分析。

（一）第6 条第1 款原有条文和新增条文的分析

《专利法》第6 条是对专利权归属的法律规定。《草案》第6 条第1 款前半段就是现行《专利法》第6 条第1 款，没有任何变化。后半段“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置,......,促进相关发明创造的实施和运用”是新增加的内容，体现了《草案》起草者拟通过权属立法对发明创造实施运用的迫切之情。图1 是对《草案》第6 条第1 款全部内容的结构分析。

图1 《草案》第6 条第1 款结构分析

由图1 可见，第6 条第1 款有两部分内容，权属确定和实施运用两部分。笔者对此条款有如下看法：第一，虽然权利归属与实施运用之间确实关系密切。但在一款中规定这两部分内容跨度太大，内容之间的衔接关系不好，相容性比较弱。第二，新增内容的第一句话“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置”似乎没有必要。因为单位既然是“专利权人”，有权对属于自己的专利依法处置，这早已是法律赋予其行使的职权，毋庸重复。第三，“股权、期权和分红等方式”是当前已经在实践中普遍实施的激励职务发明人的形式，但在立法中出现“产权激励”字眼并将股权、期权、分红并列纳入产权激励方式中则是首次，是否必要和合理有待考证。

（二）新增内容本身的逻辑分析

在新增加的内容中，其逻辑结构分析如图2 所示。核心内容是“实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式”，条文强调了激励措施，将已经在实践中运用较多的激励方式纳入到法条中。但是这一规定有一定缺陷。第一，“股权、期权和分红”并不适用于所有的职务发明主体，比如期权和分红很少或者很难适用于高校科研院所激励发明人。第二，激励措施回避了现实中热议的职务科技成果共有权问题。成果共有权又被称为“混合所有权”，2016年始于四川。2018年7月，国务院在《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知（国发〔2018〕25 号）》中扩大试点探索，后来被其他中央及部分地方文件中规定的“职务发明人职务科技成果所有权或者长期使用权”，为简化起见，以下简称“成果共有权”②2016年，四川省科学技术厅、四川省知识产权局关于印发《四川省职务科技成果权属混合所有制改革试点实施方案》（川科政〔2016〕5 号）称为“混合所有制”。2018年7月，国务院在《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知（国发〔2018〕25 号）》第20 条采用“探索职务发明人职务科技成果所有权或者长期使用权”的说法。。部分研究者认为该条款中的“等方式”，应该包括“成果共有权”内容，因为这已经是在职务发明权属中不容回避的问题。③截止到10月底，中央和地方文件中涉及到“职务发明人职务科技成果所有权或者长期使用权”的文件已经有57 件。不过如果认为“等方式”包括发明共有权，在逻辑上存在一定的瑕疵：因为这一个条款前面已经确定了权属，后面只是实施运用，不能再重新讨论权属。因此，如果要借助本条确定“成果共有权”，就应该明确规定，同时位置上应该放在权属部分，不应该放在实施运用部分。此外，新增内容中的“依法处置权”包括的内容、依法处置和实施产权激励之间的关系、“产权激励”术语的界定以及股权、期权和分红的适用主体以及相互之间关系等问题均需要进一步明确。

图2 《草案》第6 条新增内容的结构分析

笔者认为，产权激励问题内容非常庞杂，不同单位奖励模式千差万别，立法确实难以具体化，不具有可操作性。究其原因，激励具体方式不属于法律问题，而是属于单位的经营管理问题。所以，个人认为这部分内容不必出现在《专利法》第6 条中，建议删除。

（三）由《草案》第6 条第1 款引发的思考

无论第6 条新增内容是否最终被立法机关采纳，但从目前立法草案的表述能看出草案起草者充分认识到职务发明权属对转化的作用，以至于在职务发明权属确定的这一款中表达了激励和加速职务发明实施运用的愿望。顺着这样的思路，我们如下重点探讨一下当前《草案》第6 条第1 款前后两个部分即权属与转化（应用）之间的关系，从而为我国立法提供一定的借鉴。

二、职务发明创造归属模式对转移转化影响的考察

职务发明创造④没有特别说明，本文中的“职务发明创造”与“职务科技成果”、“职务技术成果”是一个概念。此外，“实施运用”也与“转移转化”、“推广应用”是一个含义。主要是用在《专利法》中，目前科技成果的概念可以包括职务发明，且适用范围更广泛。职务科技成果权属是指职务科技成果的权利依法归属于特定主体并赋予该主体享有使用、处置和收益职务科技成果的权利。狭义的职务科技成果权属仅指单位与职务发明人之间的权利义务分配关系。广义的职务科技成果权属还包括职务科技成果在国家与单位之间的权属分配、现行《专利法》第6 条的“单位和个人”之间的权利分配以及发明人与单位共享职务发明权利等几种情形。如下将从广义的职务科技成果权属角度，重点对财政资助职务科技成果的权属和转移转化进行考察。这是因为，在我国当前科技创新的特定阶段，尽管《专利法》的调整主体并不限定在国家财政资助的项目，但毫无疑问，财政资助项目形成的知识产权权属的有效处理在科技创新中发挥着十分重要的作用，较一般职务发明归属单位和发明人而言，更具有探讨的必要。因为它不仅关乎有效运用国有资产使其发挥最大效用，还涉及资源的配置制度设计的正当性问题。

（一）归国家（政府）所有对转移转化的影响

一般的职务科技成果权属及转化至少存在三个主体，包含单位、发明人以及商业化中的市场主体（主要是企业）。国家财政资助项目形成的职务科技成果因为涉及国家及授权部门使得主体关系更为复杂。

职务科技成果归属于国家并非社会主义国家所独有，而是涉及对纳税人资金的合理使用问题。最早从制度上系统探索国家财政资助的专利归属问题是美国。在1980年美国拜杜法颁布前，美国在联邦财政资助的专利归属上主流观点是“收权政策”（Title Policy）。这种政策制定的理论依据是这些专利是政府“花钱”产生的，专利权理应归政府所有，而政府又是纳税人供养的政府，理应将这些专利无偿给予公众。⑤唐素琴，周轶男.美国技术转移立法的考察和启示[M].北京：知识产权出版社,2018:26.20 世纪80年代前，我国科技事业主要依靠国家行政力量推动，政府资助研发项目只下达给全民所有制单位（含科研机构和大学），这些单位的所有财产都是属于国家的，其研究开发所产生的智力成果也属于国家所有，不能进行商业化交易。但是，这种国家拥有权利的权属模式下，因大量发明的所有权由政府持有，并且任何人都可以无偿使用，专利制度也就无从谈起。因为“任何人都拥有的权利就是没有权利”，每个人都能得到的东西反而对谁都没有意义。何况，政府拥有专利并不具有能力去实施专利。长期以来，这些研究成果商业化的数量很低，有人称之为变成“由死者掌握”（Dead Hand Control），这样的结果往往导致很多研究成果被搁置在政府布满灰尘的书架上无人问津。⑥唐素琴，周轶男.美国技术转移立法的考察和启示[M].北京：知识产权出版社,2018:67.

目前，绝大多数国家的专利立法及科技政策都已经打破了“谁投资，谁拥有”的禁锢，逐渐过渡到“谁研究，谁拥有”，只是将商业化作为研究主体拥有专利的一个条件予以要求。这种过渡并不是自然而言完成的，而是经过了激烈的辩论。美国拜杜法立法争议文件对此有充分的展示。⑦唐素琴，周轶男.美国技术转移立法的考察和启示[M].北京：知识产权出版社,2018:23-52.经过激烈的讨论后，拜杜法终于“侥幸”通过，并将国家财政资助的研究项目获得的知识产权授予大学或小企业所有，但要求权利人应该将研究成果在合理期限内向产业部门转移写入立法。美国《拜杜法》的颁行给国家财政资助下专利权归属的制度构建带来翻天覆地的变化，在世界范围内产生了重大的影响。我国2008年修订的《科技进步法》第20 条和第21 条也规定了类似内容，确定了我国国家财政资助的科技成果归属项目承担者享有的制度。⑧最早可以追溯到2002年3月5 日，中国科技部和财政部发布了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》。第1 条明确规定：“科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外，国家授予科研项目承担单位（以下简称项目承担单位）。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益。

（二）归项目承担者享有对转移转化的影响

2008年《科技进步法》修订后，因为“下放”职务发明权属给项目承担者，一定程度上调动了单位对拥有的职务发明实施运用的积极性。但是，因为《科技进步法》第20 条和第21 条过于简单，可操作性比较弱，并且对职务发明人权益保护规定不够到位，所以其对科技成果转化的促进效果并不理想，这也促使了《中华人民共和国促进科技成果转化法》（以下简称“《成果转化法》”）的出台。2015年修订后的《成果转化法》实施，特别是通过第18 条对成果转化经济行为的放权，第45 条加大职务发明人报酬的激励力度，不仅细化了《科技进步法》第20 条的操作，而且在制度安排上将职务发明人权益保障置于一个前所未有的高度。

这种权属模式下，单位作为专利权人，既是研究者又是实施运用者，熟悉项目成果的技术，有能力对专利的创造、运用、保护和管理进行全程管控，同时在已有研究的基础上更好地促使研究成果的商业化，突出表现在可以对后续研究和技术开发提供技术支持。既避免了国家拥有专利权模式下的难以落地的弊端，又克服了个人拥有专利权单打独斗的局限性，聚集力量攻克技术同时可以统筹转移转化管理，既保证了职务发明人奖励报酬的落实，又顾及到不同主体的利益平衡，这种模式相比之下是一种相对合理的制度设计（如图3 所示）。同时，后面的调研结果也表明，该制度设计对于促进科技成果转移转化已初见成效。

图3 财政资助研发项目中政府和项目承担者框架图

（三）单位和职务发明人共有对转移转化的影响

制度的口子一旦放开，人的想象力就会无限伸展，以成果共有制的设想和实践为例，在国家财政资助研究机构中，权属中心不再是项目承担单位和国家（政府）之间的关系，而是侧移到职务发明人和项目承担单位之间的关系（如图4 所示）。

图4 职务科技成果共有主体关系的框架图

2016年12月26 日，四川省科技厅和知识产权局印发了《四川省职务科技成果权属混合所有制改革试点实施方案》（以下简称“《四川实施方案》”），开创了探索项目承担单位和职务发明人共有职务科技成果权利的模式。

国家知识产权局2019年3月发布的《关于做好第一批知识产权强省建设试点经验与典型案例复制推广工作的通知》规定“以事前产权激励为核心的职务科技成果权属改革”要解决的问题是：高校和科研院所职务科技成果属于国有资产，发明人转化成果时，容易受到国有资产流失或低价出售的质疑，导致单位及其负责人“不敢转”，宁愿将科技成果“锁在抽屉里”。

发明共有制改革拟通过分割目前属于国有资产的“职务科技成果”，解决高校科研院所在成果转化中因涉及到国有资产带来的复杂冗长的审批备案问题。这种模式倡议者除了上述理由之外，还有一个辩护的理由是私主体（职务科技成果人）成为科技成果的产权人，有助于提高发明人的转化动力，提高科技成果转化率。同时，通过职务科技成果人与学校共担专利申报费用，倒逼职务科技成果人提高申报专利的质量。但是，从目前转化实践看，提高科研人员的转化积极性与提高科技成果转化成功率之间是否有强因果联系，还有待进一步调查论证。个体科研人员的热情与成果转化能成功之间有很多的阻隔因素，“热情”和“成功”之间不存在因果关系。

三、影响科技成果转化主要障碍的实证分析

为了解当前影响我国科技成果转化主要障碍因素，借助软课题研究，2018年7月和2019年6月，笔者分别发放了《国家财政资助研究机构科技成果混合所有制课题研究问卷》和《中国科学院职务科技成果产权激励运行状况调查问卷》，分别回收有效问卷478 份和174 份。鉴于本文篇幅原因，笔者选取其中三个影响科技成果转化主要障碍因素的问题进行对比分析，详见表1。⑨需要说明的是，由于两次问卷使用的调查方式不同（2018年问卷使用的是5 点李科特量表评价方式，2019年问卷采用的是选项方式），我们在对比分析的时候对2018年的部分评价性数据进行了转换，力求提高两年数据的可比性，但仍不能保证分析结果的绝对客观，分析结果仅供参考。

表1 两套问卷与成果转化相关问题的对比

（一）科技成果转化工作推动力度

在2018年问卷调研中，我们请所有管理人员对于《成果转化法》修订实施后机构转化推动力度进行了评价，各群体评价平均分见表2。⑩李科特量表评价中，1 表示没有力度，4 表示力度一般，7 表示力度很大。从表2 可见，目前管理人员对推动力度的评价平均值为5.20，说明《成果转化法》修订实施后，当前管理人员对于本机构的成果转化推动力度的评价还是比较高的。

表2 《成果转化法》修订实施后机构转化推动力度评价

在2019年问卷调研中，我们把转化工作推动力度具体化为一些工作指标，选择结果详见表3。从表3 可见，51.72%的受访者认可成果转化数量显著增加，36.21%的受访者认为转化合同金额总量显著增加。这一评价与2018年问卷调查结果相比，结果是相似的。

表3 成果转化工作推动力度指标被选情况

（二）科技成果转化存在的主要障碍

2018年问卷调研评价结果详见表4。从表4 看出，各类被访对象中，67.78%的受访者认为“缺乏成果转化专业人才，与市场对接能力较弱”是影响成果转化落地难的最主要原因；其次，46.44%的被试认为“技术成果不成熟，没有达到转化条件”是第二大原因。

在2019年问卷调查中，我们对此题的调查结果如表5 所示。从表中可见，排在前两位的障碍和问题，仍然是“技术成果不成熟，达到转化条件的较少”（66.67%的受访人选择）和“缺乏转化专业人才，研发机构与企业对接能力弱”（56.32%的受访人选择）。

表4 科技成果转化落地难的原因评价

表5 对科技成果转化的主要障碍进行选择的结果

（三）推行成果共有制最大的障碍和问题

在2018年问卷中，对于推行职务科技成果共有制的障碍和因素，调研评价结果详见表6。从表6 中可以看出，受访者认为当前推行成果共有制的障碍和问题，最大的当属“不好确定权利双方持有比例”。这既涉及评估标准以及量化评估方式的问题，也涉及到一个单位和职务发明人权益分配的公平公正性的问题。推行成果共有制的第二大障碍是“F 发明人欠缺成果转化的能力”，这与表4 和表5 的调研结果呼应，即人才能力是关键，无论是成果转化法的实施，还是成果共有制的推行，专业人才缺乏是成果转化的最大障碍。在上述两个障碍之外，大家也一定程度认可现行《专利法》和国资制度可能带来的障碍，但绝非主要障碍。

表6 当前推行职务科技成果共有制的障碍和问题

在2019年问卷中，受访人员对推行成果共有制的主要障碍和问题做了选择，详见表7。

表7 对“推行成果共有权试点的主要障碍”的选择

从表7 看出，推行成果共有权试点的主要障碍和问题排在前两位分别是“成果共有权如何实施的操作细节不明确，担心在执行层面有障碍”（78.74%）和“不符合现行的国有资产管理制度，担心后续有审计、巡视风险”（66.09%受访者选择），这两个结果也是2018年问卷排在第一和第二的障碍。

四、结 论

明确职务科技成果权属是科技成果有效转化的必要前提，二者之间存在强逻辑关系。但是二者毕竟是两个不同的问题，不宜在立法中在一个条款中同时规定，所以笔者认为在专利法修改中不需要增加当前征求意见稿第6 条的实施运用内容。此外，现有《专利法》、《科技进步法》和《成果转化法》以及一系列国有资产管理中的特殊规定构成了我国当前促进科技成果转化比较合理的制度安排，各方利益也容易达成平衡，要给制度一个充分释放能量的空间，不能急于求成。科技成果转化是一个长流程管理、涉及诸多因素的复杂系统工程，需要专业分工，也需要耐心促成。成果共有制是为转移转化促进开出的药方，但是理论分析及调研表明，科研个体既不能独立承担创新的重任，也难以主导成果转化的使命，更不能为高风险的成果转化提供资金或者融资支持。因而，如果充分发挥现有法律政策的激励机制下，职务科技成果共有制度设立的必要性将会受到更大的质疑。同时运用不当，反而会影响科技成果转化的效率，故而需要格外慎重。