试论债的更新制度在我国的建立

黄初鑫

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350100）

债的更新，又称债的更改或债的变更，是指通过变更债的要素成立新债务代替旧债务的一种制度。债的更新制度起源于罗马法，最初是为了解决债务转移问题而作的规定。该制度对减少法律关系复杂性，简化当事人之间债务关系，完善债的消灭制度具有重要意义。大陆法系国家除德国等少数个别国家外的民法典均对债的更新有系统的规定，英美法系国家也存在与之类似的合同更新制度，但我国对此却无明文规定。由于债的更新具有独特的制度价值，笔者认为法律有必要确认这一制度的正当存在,进而完善更新制度的各部分内容,以期为现存之法律体系的完整构建提供参考。

一、债的更新制度在我国的现状

（一)案例导入

案例一：被告天龙房地产公司向原告丁佳赊购钢材款631076元，后双方协商，用被告开发的小区房来偿还欠款并签订买卖合同，后丁佳要求其交付房屋被拒并查明天龙房地产公司已把该房屋出卖给他人。因此向法院提出诉讼，要求天龙公司承担违约责任。法院认为原被告为了消灭原来的债务，达成新的意思表示，签订了商品房买卖合同，符合债的更新的法律条件。更新后的法律关系对双方具有约束力，被告的行为属于违约，故应承担违约责任。

案例二：被告王团结向原告李大启借款24万元用于经营周转，后无力偿还遂与原告签订租赁合同，被告的挖掘机租给原告使用，用租金替代借款。因为挖掘机不能正常使用，李大启遂向法院起诉请求王团结返还借款，法院经审查认为双方用租赁合同代替借款合同并无违法阻却事由，但由于租赁合同未能实际履行，因此不属于债的更新，故借款合同尚未消灭，被告应向原告返还借款。

案例三：原告美声公司与被告冲击波公司签订买卖合同，被告向原告采购多媒体音箱，并向原告出具欠条，确认截止到2014年11月31日被告欠原告738万元。后双方又签订《还款协议》，由被告向原告提供场地，租金代替欠款。因原告的销售政策发生变化，故以欠条为依据向法院起诉，法院认为《还款协议》形成于欠条之后，应当视为美声公司与冲击波公司进行了新的约定，属于债的更新。双方债务数额的认定及处理应当以《还款协议》为准，故驳回原告请求。

（二)存在问题

上述法院均认为原被告双方消灭原债权债务关系，成立新的债权债务关系的做法，符合债的更新要件的认定，值得肯定。但仍然存在不足，既然法院都已认定双方的行为符合债的更新的法律条件，却不用债的更新来作为定案依据，而仅仅把它当做是阐述案件事实的一部分，这使得法院只能根据合同法的基本原则或其他法律法规来作为判案依据，这种做法不仅影响法院的公正裁决，而且也不利于法院及时解决原被告的权利义务关系。如果适用债的更新，这将使法院能快速有效地查明当事人的权利义务关系，从而公正便捷地解决纠纷，提高司法效率。

笔者看来，以上问题主要是由以下原因导致：首先，我国并未向其他大陆法系国家一样，在法律条文中明文规定债的更新制度，更新制度在我国属于空白点，而在社会生活中债的更新时常发生，在这种情况下，只能靠合同的基本原则及其相关制度来解决问题；其次，在我国当今的环境下，理论界中对该制度的研究探讨甚少，我国尚未有学者专门讨论该制度，更多的是在其著作中对该制度轻轻带过，或者是为了区别其他制度而略微提及，这使得债的更新制度并不被大众所知晓，如李永军为了阐述债的转移制度而对债的转移和债的更新这两个制度进行区分。[1]由此可见，债的更新制度在我国还是一个空白点，是一项被学者忽略的制度。但在现实生活中，债的更新制度随处可见并且在解决债权债务关系上发挥着巨大作用，其具有的独特价值是其他制度不可能也永远无法代替的。

二、建立债的更新制度必要性的探讨

债的更新，最早诞生于罗马法，是一种为了消灭原先债务，成立新债的制度，该制度诞生的最初目的是为了更好地解决债权债务转移。[2]该制度实现债权债务转移主要通过合同这一方式，按照这种方式，双方当事人能够成功地达到原先所要达到的效果，能够成功地将债务消灭，用新的债权债务关系取而代之。关于是否建立债的更新制度，我国法律界存在着两种不同的学说：不必要说和必要说。

不必要说：这种学说主要以柳经纬、李永军为代表，他们大体上继承德国和我国台湾地区民法的观点，在其著作中均认为引起债的关系消灭的法律事实主要有清偿、抵消、提存、免除、混同，并且李永军在其著作《债权法》中认为在已经明确规定了债权让与、债务承担制度的情况下，完全没有必要再规定更新制度。因为债的更新消灭了旧债，因此旧债的担保、抗辩权会随之消灭。而债的转移保持了债的同一性，不会出现此问题，债的转移更合乎交易需求。[1]李永军还认为债权让与、债务承担制度除了能够解决债权债务转移的问题，而且还和债的更新制度一样能够用新债代替旧债，使得旧债归于消灭。因此，若再规定债的更新制度无疑是锦上添花，意义不大。

必要说：这种观点的主要代表人物是王利明和史尚宽，认为我国应该像其他国家一样，在债法总则中专门以一个章节来规定该制度。该说认为与其他债的转移制度相比，该制度是一种独立的法律制度，具有独特的法律价值和意义。[3]虽然债的转移制度同样能够起到“旧债务消灭”“新债务成立”的效果，但是该制度仅仅使债的内容或主体发生变化，债的同一性并未丧失，新旧债务仍为同一个债务。与之相反，由于更改制度能丧失同一性，因此通过更改制度所产生的新债与原先的债务完全独立，并不是同一债务。此外，债的更新制度还能更好地解决现实生活问题，提高社会经济效率。[4]因此，这种观点认为尽管我国民法界已经详细规定债权债务转移制度，但是更改制度在当今社会和法制下具有存在和发展的必要性。因此完全有必要借鉴其他国家的做法，对该制度进行明文规定。

笔者看来，虽然从完善债权债务转移方面来说，让与制度和承担制度有着不可比拟的重要作用，但这并不意味着可以完全忽略更改制度。与这两个制度相比，更改制度是一种不同的独立的法律制度，具有独特的调整范围和意义。

1.债的更新与债权让与之比较

在民事法律关系中，当事人可根据职能和权利的不同一般分为债权人和债务人，因此更新制度可以按照此分类对主体进行分类，从而将该制度分为债权人更新和债务人更新。其中债权人变更与让与制度相比，虽然都是主体之一发生改变，但同样存在不同之处。分析如下：首先，按照法律规定，契约可根据形式不同进行划分，其中需要特殊形式的为要式契约，否则则为不要式契约。债权人更新不仅需要有更改的行为，而且还需要主体有更改的意思，因此属于要式契约，而让与制度则不需要这种特殊的意思表示，其属于不要式契约。其次，成立债权人更新，不仅需要原先当事人签订契约，而且还需要新的债权人加入其中并签订契约才可，因此主体有三方。而在让与制度中，由于新旧债务仍然属于同一个债务，此时仅需要原先当事人重新订立合同，因此主体仅有两个。再次，二者性质不同，其中一个属于消灭原因，另一个则属于转移制度。

2.债的更新与债务承担之比较

虽然债务人更新与承担制度一样都是主体之一发生了变动，但仍有很大差异：首先，当事人不同，债务人更新是由权利人与义务人订立，而在承担制度中，新的义务承担者不仅需要和权利人签订合同，而且还需要和原先义务承担者签订合同才能成立；其次，债务人更新不仅需要有更改的行为，而且还需要主体有更改的意思，因此属于要式契约，而债务承担仅仅需要有承担同一债务的意思即可；再次，二者性质不同，其中一个属于消灭原因，另一个则属于转移制度。

除了以上不同点，笔者认为，更新制度还具备转移制度不具备的价值。首先，更新制度是使债不复存在的原因之一，通过该制度，原来的权利义务关系随即消灭，债权人和债务人无需受到约束，并且从属于主债的一些权力义务亦随之消灭。如利息、违约金、担保等。但如果当事人特别约定上述从属性权力转移到新的债的关系的，按照私法自治原则，应该肯定这种约定的效力。而发生债权让与、债务承担后，由于新旧债务并未丧失同一性，仅仅是当事人发生变化，不可能导致旧债务消灭。其次，通过债的更新，新债权产生，旧债权消灭。新旧债权之间并无联系，义务承担者不能依据原先债权上的权利向权利享有者进行对抗。另外，诉讼时效也应当独立于原来的债的关系。例如，如果原债务在性质上属于自然债务，但当事人通过债的更新的方式，以新的债的关系取代原来的债的关系，新的债务的诉讼时效原则上应该重新起算。最后，在一定程度上，更改制度有利于完善让与制度、承担制度。在当今法学界中，各个国家都承认权利可以进行转让，但同样存在一些例外，一般来说有几项权利不能转让，如转让后违反契约性质的权利、转让后与当事人特别约定不符的权利、转让后违反国家法律强制性规定的权利。虽然以上三种权利不能转让，但是除了转让违反国家法律强制性规定的权利外，通过更改制度，其他权利都可以进行转让，这无疑在某方面对让与制度的完善起到推动作用。与让与制度相比，承担制度面临着一定的困境，并不是所有国家都认可义务可以转让这一制度。虽说如此，但我国和大多数大陆法系国家对该制度持肯定态度，并且《德国民法典》《意大利民法典》都规定了债务承担这一制度。当然，并不是所有的义务都可以由他人承担，同样存在着例外情形。一般来说转让后违反契约性质的义务、转让后与当事人特别约定不符的义务和法律规定只能由特定义务人承担的义务不能进行转让。例如某商场与演唱公司约定，特别要求由某著名歌手来商场进行演出，此时这种义务不能进行转让，因为转让后违背了商场和演唱公司的特别约定。又如甲基于对某代理公司的特别信任，而与代理公司签订代理合同，此时代理公司不能将此义务再继续转让，否则将违背合同契约的性质。除了法律规定只能由特定义务人承担的义务不能转让外，通过更改制度，其他义务都可以以重新协商或者特别规定的方式进行转移。这无疑在一定程度上对承担制度的完善起到推动作用。

总而言之，更新制度作为一种独特的法律制度，对让与制度、承担制度的完善具有一定的价值和借鉴意义。因此，我国完全有必要借鉴其他大陆法系国家的做法，在已经规定债的转移制度的前提下，仍规定债的更新制度并不断完善使之成为一整套独立的体系。

三、建立债的更新制度的实践价值

从起源来看，债的更新制度最早源于罗马法，其主要价值仅仅在于解决债务转移，但伴随着社会的不断进步，该制度得到不断的发展，越来越多的国家对该制度进行明文规定，使其作为导致债的消灭原因之一进行规定。尽管我国法律界对此制度并未显示明确态度，但在司法实践中和社会生活中，该制度的影子随处可见。其实践价值不仅仅在于和其他制度在概念上的区别，更体现在对法律制度的完善及快速解决社会生活问题方面上。

（一）有利于时效制度的充分发挥

债的更新最主要的功能和效力在于另创新债以代替旧债。通过更新制度，原来的诉讼时效随着旧债的消灭而一起消灭。此时新债的诉讼时效需要重新计算，由于债的更新有效地切断了新旧债的联系，新旧债务丧失同一性，故诉讼时效有两个。与时效中断、中止相比，该制度更能发挥时效制度的作用，更能彰显时效制度的价值。通过更新制度，新旧债务丧失同一性，新债的诉讼时效独立于原先债务的时效，因此当法律规定的事由出现时，新债务可以依据法律规定适用中断、中止。[5]而时效中断、中止则是由于法律特别规定的事由发生，如债务人同意履行义务、债权人向法院提起诉讼等，此时已经开始起算的时效中断，待中断事由消除之日起重新计算，[6]但前后的诉讼时效仍具备同一性。

此外，按照我国法律规定，存在着一些特别诉讼时效的诉讼权利。如身体受到伤害要求赔偿、出售质量不符合国家规定的商品未提前声明、推迟支付或拒绝支付租金等，以上几种情况在经过债的更新后，诉讼时效不再是一年的特殊时效期间，而应该变成三年的普通诉讼时效，这种变化无疑在客观上加大对债权人的保护以及充分发挥时效制度的优越性。

（二）有利于完善债的消灭制度

债的消灭，是指因当事人约定的事由或法律规定的事由发生，从而使债的关系在客观上丧失其存在。[7]例如，在买卖合同关系中，买卖双方依据合同的约定全面履行义务，而导致合同全面终止；又如甲乙二人的房屋买卖合同，因违法法律的强制性规定而使得该合同不复存在。

债的更新制度作为消灭原因之一，与其他消灭事由并无联系，是独立于清偿、混同等原因的一种制度。[8]从该制度诞生以来，大多数国家都对该制度进行规定，并且各个国家都大同小异的把该制度放置于消灭一章，与其他消灭原因排列在一起。最具有代表意义的无异于《法国民法典》，在法典中该制度被置于第三编中的第五章，即债的消灭一章。并且法典第1234条规定更新与传统消灭原因一样，均是债的消灭方式之一。[9]此外在排序上，此法典把更新放在清偿之后而放在其他原因之前，足以体现该制度对于消灭债权债务关系的价值和重要性。

（三）有利于社会资源的效率化配置

虽然我国理论界和法律都没有规定债的更新制度，但该制度因能提高效率，利于当事人正确处理权利义务关系而在现实生活中比比皆是。由于丧失同一性，债的更新使新债和旧债之间毫无联系，新债独立承担着权利义务问题，而不需要考虑旧债的权利义务问题。这就在很大程度上简化了当事人之间的债权和债务的关系问题。同时，这有利于法官认定事实和适用法律及时而准确对案件争议作出判决，节约立法成本和法律资源。

当今社会，所有权的作用日益低迷，然而，人们对于债权的强调却逐渐加深。以至于债权被视为一个人财富的象征。[10]为了鼓励交易，增加社会财富，客观上不断要求增强债权的流动性，但在普遍的债权让与机制下，债务人对抗让与人的抗辩权仍可向受让人主张，并且通过债权让与等其他债的转移制度，担保债权、抗辩权等从属权利并不随之转移。这无疑加大了债权流动的风险，使得大多数人不愿意通过此方式来实现债权。这就严重限制了权利的流动性，进而导致整个社会资源的有效配置出现一些问题。然而，通过债的更新的方式来实现债权转移，由于新旧债务无同一性，新债权人拥有新的债权，不仅能保证权利让与的安全性，而且还能让债权转移的范围变大，增大债权转让的可能性。因此，债的更新制度很大程度上推动了社会资源的效率化配置，促进了社会生活的发展。

四、关于建立债的更新制度的思考及建议

债的更新制度源于罗马法，后被其他国家认可并不断发展，甚至在英美法系国家里，该制度不断发展成一套完备的体系。可见这一制度并非是法学家随意而为的文字游戏，其具备独特的价值和调整范围，是其他制度不可能也永远无法替代的。我国参照德国和台湾地区的做法，对该制度仍未明文规定，因此，如何建立完善一整套有关债的更新制度的问题仍然是每一位法律工作者必须面对的问题。

令人庆幸的是，在我国民法典制定之际，已有学者注意到该制度的价值。如王利明在草案中明确提出增加债的更新制度，从而完善债的消灭制度。笔者借此结合各个大陆法系国家的做法，对完善更新制度提出自己的建议：首先，在体系上，可以按照大陆法系国家的习惯做法，将该制度位于债的消灭一章中，让其和清偿、提存等一样成为消灭原因之一，并且在顺序排列上，按照其出现的经常性，债的更新应该位于清偿之后，但应该提存、混同之前。[11]其次，在种类上，债的更新制度可以大体分为两类，一方面从当事人的角度分析，债的更新的基础是债权人更新和债务人更新。另一方面从标的的角度来看，债的更新的基础为给付性质的更新和给付内容的更新。再次，在构成要件上，应该包括旧债务存在、新债务有效成立、新旧债务不同要素、当事人有更新意思这四个要素。关于更新意思这个要素，主要有三种代表例：其一，以法国民法为代表的强调主观要件的更新构成体例；其二，以日本民法为代表的强调客观要件的更新构成体例；其三，以意大利民法为代表的既强调主观要件又强调客观要件的更新构成体例。针对此点，笔者认为应该具体情况具体分析，在标的交替之更新中可以参照《日本民法典》的做法，认定是否有更新意思应强调客观要件，主要看新旧债务是否具有同一性，若丧失同一性则为债的更新，否则不是更新；在主体交替之更新中，应该参照《法国民法典》的做法，认定是否有更新意思应强调主观要件，并且这种要件应该明示不得推之。即《法国民法典》第1273条规定“债的更新不得推定之，为债务更新的意思，在证书中必须有明白的表示”[12]；而在内容变更所生的更新中，笔者认为我国未来民法典不必拘泥于当事人的主观要件，而需强调客观要件，主要的判断依据应是看因债之内容变更的程度是否造成了债的同一性丧失，若同一性丧失则构成债的更新，否则即为债之变更。因此，在因债的内容变更所生的更新中，更新的意思可根据客观因素推断其有无，而不必追究当事人是否有明确的更新意愿。[13]最后，在功能方面，消灭原先债务，成立新的债务是其主要功能。当债的更新发生时，原债权的从权利(如质权、抵押权、抗辩权等)应该和原债权同时消灭，诉讼时效也应重新计算。此外，还应该向其他国家一样，对该制度不产生作用的特别原因进行规定，如承担新债务时原债务已消灭，又或原债务其后被宣告无效或撤销，则更新不产生法律效力，又如日本民法典规定的因违法原因而更新的债务，更新不发生作用，旧债务并未消灭。[14]

总而言之，笔者认为债的更新制度不仅在现实社会生活中具有很强的重要意义，而且还具备独特的制度价值及调整范围，这是债权让与和债务变更制度无法取代的。因此，笔者认为，我国在未来民法典的制定过程中，完全有必要建立债的更新制度，而且还应该借鉴他国做法，使该制度不断完善并最终建成一整套完备的法律体系。